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RESUMEN: En el presente artículo efectuamos un abordaje actual de la temática de las nuevas generaciones y su impacto en la evolución del derecho ambiental. Partiendo de las aportaciones que han realizado sobre esta cuestión distinguidos científicos, filósofos y juristas, se analizan antecedentes jurisprudenciales importantes sobre «Generaciones Futuras», tanto en la jurisprudencia argentina, como en el marco de la litigación climática, relativa al cambio climático. Asimimos, se hace especial mención a los recientemente aprobados «Principios de Maastricht», realizando un detalle de los aspectos más sobresalientes. Por último, y como conclusión, se exponen los nuevo desafíos que deben ser observados por lo operadores jurídicos en relación con la tutela del derecho de las generaciones futuras a vivir en un ambiente sano y equilibrado.
SUMARIO:
I. LA CADENA DE LAS GENERACIONES SUCESIVAS La idea de “generación” expresada magistralmente por José ORTEGA Y GASSET[1], es un concepto clave del desarrollo humano, que reúne datos cronológicos temporales de convivencia social, con datos culturales, de experiencias compartidas, en espacios comunes. Para el genial filósofo y ensayista español, "una generación es una moda integral de existencia que se fija indeleble sobre el individuo". Destaca en su obra que, "comunidad de fecha y comunidad espacial son los atributos de una generación. Juntos significan la comunidad de destino esencial". Asimismo que, "se convive en un espacio generacional una cantidad de años y esa es la base constitutiva de una generación. Una generación es como un nuevo cuerpo social íntegro, con su minoría selecta y su muchedumbre, que ha sido lanzado en el ámbito de la existencia con una trayectoria vital determinada. Cada generación es discípula de una más vieja y maestra de otra más joven". Para esta concepción, cada tiempo tiene sus preocupaciones, sus grandes temas y sus paradigmas o pautas guías del conjunto. También los tiempos de crisis. Las generaciones futuras en el Derecho Ambiental tienen un espacio de operación sustantiva y relevante. Se trata de un nuevo sujeto de derecho, plural o colectivo, especialmente protegido. Es que el derecho ambiental, HETERÓCLITO[2], insurgente, de “revolución pendiente” (Ramón MARTIN MATEO[3]), desafía la lógica jurídica tradicional, aun en su propia base de construcción; rompe con los casilleros clásicos del derecho, de los que está huérfano de tutela, porque exhibe como ningún otra rama del derecho, sujetos de protección atípicos, que se levantan como legitimados extraordinarios o anómalos, en los procesos judiciales, uno de ellos, objeto de este estudio, las generaciones futuras, que están en el trasfondo de toda decisión de política ambiental, y aunque aún no existen, como fantasmas, se aparecen en la debida consideración de quienes deben gestionar el medio ambiente. Pero la doble dimensión temporal de la materia (presente y futuro), es una nota característica, diferente que la clásica, de otras ramas del derecho, que ponen el acento en las generaciones presentes. Ramón OJEDA MESTRE[4] advierte que el derecho ambiental exhibe múltiples facetas, - una especie de poliedro - de “cien caras”, y que en su dimensión temporal, es BICRÓNICO. El derecho ambiental es el derecho del Siglo XXI, o como lo dijera magistralmente, el profesor de Sevilla, Jesús JORDANO FRAGA[5]: “El Derecho ambiental es un signo de nuestra era”. José ALENZA GARCÍA[6], para explicar esta doble personalidad, trae la figura de JANO, “es el dios bifronte que se representa con dos caras opuestas. Una mira hacia el pasado. La otra hacia el futuro. Es el dios de las transiciones y por ello preside la nueva era del Derecho Ambiental”; agrega que Jano es patrón de los portales y de los umbrales, y que nos enseña que el pasado y futuro están unidos. La temática de las generaciones futuras es continuo ininterrumpido en el tiempo. Tal es así que el historiador Marco MARTÍN[7], al explicar la teoría de Ortega y Gasset, ha llegado a describir esta temática, como el “problema perenne de las generaciones". Blanca SORO MATEO[8] destaca que una de las líneas de avance más novedosas del derecho ambiental es el progresivo reconocimiento de los derechos de las generaciones venideras, que incorpora la dimensión temporal al derecho de todos proclamado por el artículo 45 CE. En sentido, hemos señalado que el tiempo transcurre y se computa, de manera singular en el derecho ambiental[9]. La cuestión de las generaciones futuras es un ejemplo más, de los efectos del tiempo en el derecho, que en el caso de esta novísima disciplina jurídica – joven, lozana, de apenas algo más de cinco décadas de vida, aun en formación o “in fieri” -, tiene una especial significación, porque la protección del ambiente, tiene proyecciones inimaginables para la ciencia jurídica clásica. Antropoceno significa literalmente “edad del hombre”. La tesis central del Premio Noble de Química, Paul CRUTZEN, apunta Gonzalo C. SOZZO[10], y los científicos del Antropoceno es que hemos dejado atrás el Holoceno y que hemos entrado en un nuevo período geológico que es el Antropoceno, que se caracteriza porque el ser humano ha devenido una fuerza telúrica mayor; es decir la humanidad se ha transformado en la principal fuerza que modifica el Planeta y de la cual depende el futuro del mismo. Antônio BENJAMIN[11], califica de "antropocentrismo intergeneracional" una forma temporalmente ampliada de la visión antropocéntrica clásica, ya que enfatiza obligaciones del presente para con los seres humanos del futuro. Encontrando en la noción de "desarrollo sustentable" su expresión más conocida. Apunta que el principio de equidad intergeneracional, se basa en la solidaridad, en lo que denomina "antropocentrismo intergeneracional" (Antonio BENJAMÍN) que para algunos se traduce en una especie de "contrato social intergeneracional", que garantiza el futuro con las mismas oportunidades que fueron abiertas en el pasado-, se apoya en la noción de solidaridad, una derivación relativamente tardía de la idea de "fraternidad", que junto con la libertad y la igualdad, componen el trinomio ético-político jurídico difundido universalmente por la Revolución Francesa. Gilbert G. HOTTOIS[12], profesor de filosofía de la Universidad de Bruselas, afirma que "el tema de las generaciones futuras se impone a partir de los años 1960-1970, adquiriendo un significado nuevo en el marco del problema del depósito final de los residuos radiactivos. Ahora bien, este problema se refiere a períodos del orden de varios miles de años e incluso decenas de miles", lo que "desde el punto de vista de las temporalidades biológicas, geológicas y cósmicas siguen siendo una extensión temporal insignificante".- Concluye que, "filosóficamente, parece tan importante reflexionar sobre aspectos, en que el cálculo del futuro se revela imposible, como en las modalidades de este cálculo relativo al futuro a corto y mediano plazo". Una primera cuestión relacionada con esta temática, nos llama la atención. ¿Dónde se ubica en el tiempo, la problemática de las generaciones futuras?. En la trayectoria de la vida comunitaria, de las sucesivas generaciones, parece razonable (y hasta una obviedad) pensar en la misma, con visión de futuro, en un plazo remoto. La clave de bóveda acá, es la futuridad. Por ello, filosóficamente, Ascensión CAMBRÓN INFANTE[13], ensaya una respuesta a este interrogante, cuando señala que "es correcto situar el problema de las generaciones futuras en el largo plazo, aunque esa trans-temporalidad añade múltiples dificultades teóricas para el tratamiento de los derechos de las generaciones futuras". Es que, como surge de los “Principios de Maastricht sobre los derechos humanos de las generaciones futuras” (a los que nos referiremos más adelante), Preámbulo, “El reconocimiento y la garantía de los derechos de las generaciones futuras exige una evolución de los procesos de toma de decisiones para considerar y asegurar tanto la justicia como la sostenibilidad a lo largo de una serie de escalas temporales que incluyen el presente, el corto plazo y el futuro lejano”. Asimismo, en las Disposiciones Generales, es relevante la definición adoptada de “generaciones futuras”, la que pone el acento en la cuestión existencial del tiempo, en clave de futuro lejano, como “aquellas que aún no existen, pero que existirán y heredarán la Tierra”. Desde esta tesitura, podría afirmarse según lo enseña, Michel PRIEUR[14] que "el derecho conlleva unas normas intangibles valederas de una cláusula de eternidad, según la expresión de las teorías normativistas de Kelsen y Merck". En ese sentido, el profesor de Limoges, enseña que el principio de "no regresión" en el ámbito de la especialidad, se justifica: 1. por el carácter finalista del derecho ambiental; 2. por la esencia teleológica de este, con valores vinculados al ser humano; y 3. en defensa de las generaciones futuras. Para el notable jurista francés, "la regresión del derecho ambiental que se decida hoy constituirá una vulneración de los derechos de las generaciones futuras, ya que lleva a imponer a dichas generaciones un medio ambiente degradado; en la actualidad al modificar una ley ambiental para reducir su grado de protección, estamos imponiendo a las generaciones futuras un ambiente más degradado a través de una ley con contenido regresivo". FRANCOIS OST y MAR VAN HOECKE[15] señalaron al respecto, que “un ser humano no puede ser apartado de la cadena de generaciones sucesivas. Para tomar esto en cuenta, tenemos que partir de conceptos como “responsabilidad” y “traspaso de una herencia” y de principios como la “igualdad entre generaciones” y no de conceptos como “contrato” y “reciprocidad”. El hecho de que somos lo que somos gracias a las generaciones previas, crea el deber de transferir unas condiciones similares para una buena vida a las generaciones futuras. Desde este punto de vista, todas las generaciones son iguales, sin ninguna reciprocidad.”
II. DERECHO INTERNACIONAL AMBIENTAL La Convención de la UNESCO del patrimonio mundial natural y cultural, de noviembre de 1972, art. 4º incluye un párrafo dedicado al valor y transmisión a las generaciones futuras del patrimonio natural y cultural. Finalmente, fruto de una reunión de expertos los días 25 y 26 de febrero de 1994, emite en La Laguna, la "Declaración Universal de los Derechos Humanos de las generaciones futuras", con un título preliminar y catorce [14] artículos. Cabe señalar que este relevante documento internacional de la UNESCO, contiene el reconocimiento de una serie de "derechos nuevos", como el derecho a una Tierra preservada (art. 1º), el derecho a la libertad de opciones de las generaciones futuras (art. 2º), el derecho a conocer sus orígenes y su identidad (art. 2º), el derecho al uso del patrimonio común de la humanidad (art. 10), el derecho a la paz (art. 11). Asimismo, se establece la intangibilidad de los derechos humanos de las personas pertenecientes a las generaciones futuras (art. 13). Luego, desde una consideración de los derechos que el Derecho Internacional ya reconoce, se enuncian el derecho a la vida y a la preservación de la especie humana (el genoma y la herencia común de la humanidad, art. 3º), limitación de perjuicios futuros al derecho de propiedad (art. 6º), el derecho a la conservación y transmisión de los bienes culturales (art. 7º), derecho a un medio ambiente ecológicamente equilibrado (art. 9º). El art. 14 y final, está dedicado a la puesta en práctica de los derechos humanos de las generaciones futuras, y se refiere, además, a la necesidad de asumir públicamente el deber de velar por la defensa de las generaciones futuras. Peter HÄBERLE[16] concibe a la Constitución como un estadio cultural. "En tanto cultura, la Constitución debe ser concebida, ya de modo real, ya de modo ficticio, como contrato (social)"."La Constitución es un 'pacto de las generaciones', a través del cual se realiza la constitución del pueblo de una manera tangible para la ciencia cultural". Al respecto, sostiene que todas las cláusulas de patrimonio cultural evocan la idea de fideicomiso. Los Estados contratantes son "fideicomisarios" de su propia cultura y de la cultura "de valor universal". La conclusión real de un contrato social en materia de cultura y naturaleza entre los Estados y pueblos debe ser pensada extendiéndolo a la persona individual. Las personas protegidas en los Pactos de Derechos Humanos de Naciones Unidas de 1966 son partes contratantes, también desde la perspectiva de las generaciones, esto es, como contrato generacional cultural (véase art. 4º del convenio UNESCO 1972: "así como asegurar su transmisión a las generaciones venideras"). En este sentido, es oportuno recordar que la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano de Estocolmo, 1972, expresa como principio 1: "El hombre tiene el derecho fundamental a la libertad, la igualdad, y al disfrute de condiciones de vida adecuadas en un medio de calidad tal que le permita llevar una vida digna de gozar de bienestar y tienen la solemne obligación de proteger y de mejorar el medio para las generaciones presentes y futuras". La Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo de 1992 (LA CUMBRE DE LA TIERRA), de la CONFERENCIA DE NACIONES UNIDAS, consagra la idea de equidad intergeneracional, como principio 3, que se enuncia: “El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que RESPONDA EQUITATIVAMENTE a las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y futuras”. El Papa Francisco en su "ENCÍCLICA LAUDATO SI'[17]: el cuidado de nuestra casa común", del 24/05/2015, expresa en el párrafo 159 que "La noción de bien común incorpora también a las generaciones futuras. Ya no puede hablarse de desarrollo sostenible sin una solidaridad intergeneracional. Cuando pensamos en la situación en que se deja el planeta a las generaciones futuras, entramos en otra lógica, la del don gratuito que recibimos y comunicamos. Si la Tierra nos es donada, ya no podemos pensar solo desde un criterio utilitarista de eficiencia y productividad para el beneficio individual. No estamos hablando de una actitud opcional, sino de una cuestión básica de justicia, ya que la tierra que recibimos pertenece también a los que vendrán".
III. DOCTRINA JUDICIAL AMBIENTAL ARGENTINA Augusto MORELLO[18], entiende que el derecho ambiental es un derecho humano de tercera generación, basado en la paz, la solidaridad y la cooperación, y “un derecho humano de cuarta generación”, por cuanto existe una suerte de "hipoteca moral" que pesa o grava a las generaciones actuales en beneficio o en tutela de las generaciones futuras: la de dejar el mundo en las mismas condiciones o en mejores condiciones, que las recibidas, como si fuera un legado o herencia futura. Algo así, desde el punto de vista estrictamente jurídico, de una cláusula a favor de un tercero (art. 504 del Cód. Civil). Miguel Federico DE LORENZO[19], lanza una propuesta sugerente: se debe repensar en el derecho de daños, EL OTRO. Advierte que "en los últimos años, sin embargo, debido a diversos factores, se viene produciendo un silencioso y revolucionario ensanchamiento del principio de no dañar. Pero curiosamente, el cambio no se vincula a la evidente expansión de los intereses protegidos, lo que es innegable, sino con relación a algo que —hasta recientemente— parecía inequívoco en la teoría jurídica y que, en los últimos tiempos, se ha vuelto arduo y controvertido: precisar quién es el "otro" o el alterum al que se refiere el principio de no dañar. La tesis es simple, pero intensa en proyecciones para con la teoría jurídica: cada vez resulta más complejo determinar quién es el "otro" al que hace referencia el principio". Destaca este prestigioso civilista, que "no sorprende, entonces que "superada la visión antropomórfica en la que se basó la elaboración dogmática de la categoría de la situación jurídica subjetiva", "se haya producido una suerte de indeterminación subjetiva sobreviniente del principio, y que, con diversos matices y grados de aceptación, aparezcan nuevos sujetos pasivos del "no dañar", que obligan tanto al jurista como al filósofo contemporáneo a repensar su extensión subjetiva". "En ese orden, se podría mencionar, a título obviamente enunciativo como los "nuevos otros" del principio de no dañar a: las generaciones futuras (art. 41 de la Constitución de la Nación Argentina), la naturaleza, la especie humana, la humanidad, los pueblos originarios, el colectivo que titulariza derechos de incidencia colectiva o los animales". Y sin lugar a dudas, LAS GENERACIONES FUTURAS. Isidoro H. GOLDENBERG[20] , refiriéndose a la reforma constitucional de 1994, y en especial al art. 41, señalaba que "la mención contenida en el texto a las "generaciones futuras" posee sin duda especial trascendencia, ya que se trata de un derecho intergeneracional caracterizado como de "cuarta generación", que participa de una constelación de derechos de sujeto colectivo, entre los que pueden incluirse, entre otros, al goce de los adelantos científicos y tecnológicos de la humanidad, a la paz, al desarrollo y a un medio ambiente adecuado para una armónica relación del hombre con la naturaleza. Sin embargo, continúa diciendo este entrañable jurista, "puede objetarse el empleo del vocablo generación ya que induce la idea de relevo siendo que los derechos humanos siempre son complementarios y no excluyentes. De este modo, cobra carta de ciudadanía un nuevo sujeto de carácter plural las generaciones futuras, cuya tutela constituye un deber imperativo, una verdadera hipoteca moral que nos obliga hacia las generaciones venideras teniendo en cuenta su ajenidad respecto del desmedro ocasionado al planeta". Isidoro GOLDENBERG[21], Ricardo LORENZETTI[22], Augusto MORELLO[23], Eduardo P. JIMÉNEZ[24] y Germán BIDART CAMPOS[25], fueron los primeros en advertir, en nuestra doctrina, con claridad, la enorme relevancia que tenía la introducción en la Reforma de la Constitución Argentina de 1994 (art. 41), de un nuevo de sujeto de derecho colectivo protegido, las generaciones futuras, en la jurisprudencia ambiental sobre la temática, tal vez fue un fallo de la justicia de Mar del Plata, que aplicó con sentido práctico y de tutela efectiva, la idea básica del principio de equidad intergeneracional, que anida en esta novísima categoría de derecho. El “derecho- deber” ambiental en la Constitución Argentina de 1994, surge del artículo 41, que pone en cabeza de todos los habitantes no el derecho al ambiente, sino también el deber de preservarlo. Normativamente, encontramos su referencia clara, en la fórmula reproducida del desarrollo sustentable o sostenible, cuando declara el derecho al ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes "sin comprometer las generaciones futuras". En ese sentido, se recuerda que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re "MENDOZA"[26], en una sentencia ejemplar en materia de daño ambiental colectivo, por contaminación ambiental de la cuenca del Río Matanza-Riachuelo, dijo que, "la tutela del ambiente importa el cumplimiento de los deberes que cada uno de los ciudadanos tienen respecto del cuidado de los ríos, la diversidad de la flora y la fauna, de los suelos colindantes, de la atmósfera. Estos deberes son el correlato que esos mismos ciudadanos tienen a disfrutar de un ambiente sano, para sí y para las generaciones futuras, porque el daño que un individuo causa al bien colectivo se lo está causando a sí mismo". Asimismo, este mismo Tribunal hizo mención a la defensa de las generaciones futuras, en varios fallos relevantes. El primero, un fallo recaído en la causa, "Salas, Dino y otro c. Salta Provincia de y otro", pronunciamiento del 26/03/2009[27], donde se dijo que "se configura entonces, una situación clara de peligro de daño grave porque podría cambiar sustancialmente el régimen de todo el clima en la región, afectando no solo a los actuales habitantes, sino a las generaciones futuras. Este perjuicio, de producirse, sería, además, irreversible, porque no habría manera alguna de volver las cosas a su estado anterior. Existe, entonces, un peligro claro de daño irreversible y una ausencia de información relativa a dicho perjuicio". "El principio precautorio produce una obligación de previsión extendida y anticipatoria a cargo del funcionario público. Por lo tanto, no se cumple con la ley si se otorgan autorizaciones sin conocer el efecto, con el propósito de actuar una vez que esos daños se manifiesten. Por el contrario, el administrador que tiene ante sí dos opciones fundadas sobre el riesgo, debe actuar precautoriamente, y obtener previamente la suficiente información a efectos de adoptar una decisión basada en un adecuado balance de riesgos y beneficios. La aplicación de este principio implica armonizar la tutela del ambiente y el desarrollo, mediante un juicio de ponderación razonable. Por esta razón, no debe buscarse oposición entre ambos, sino complementariedad, ya que la tutela del ambiente no significa detener el progreso, sino por el contrario, hacerlo más perdurable en el tiempo de manera que puedan disfrutarlo las generaciones futuras". En otro destacado pronunciamiento la Corte Suprema de Justicia de la Nación, realiza una expresa mención a la necesidad de visualizar el conflicto ambiental con enfoque en la sustentabilidad futura y la necesidad de tutelar los derechos de las generaciones futuras, sosteniendo que “la calificación vinculada al presente litigio plantea una consideración de intereses que exceden la dimensión de conflicto bilateral para tener una visión policéntrica, ya que son numerosos los derechos afectados. Por esta razón, la comprensión completa e integral no puede limitarse a resolver el pasado, sino, y fundamentalmente a promover una solución enfocada en la sustentabilidad futura”, para agregar, “asimismo, se debe considerar el interés de las generaciones futuras, cuyo derecho a gozar del ambiente está protegido por el derecho vigente” (Corte Suprema, 528-2000 – 36. B /CS1 Originario. Buenos Aires, Provincia c/ Santa Fe, Provincia de s/ sumario- derivación de aguas-. 03/12/2019. Fallos 340:1695). Otro fallo, donde la CSJN refiere a la generaciones futuras es el caso de las represas del río Santa Cruz, "Asociación Argentina de Abogados Ambientalistas de la Patagonia c. Santa Cruz, Provincia de y otros s/ amparo",[28] en la que se pronunció diciendo que: "Si la acción de amparo ambiental promovida está destinada a impedir el comienzo de la construcción de dos represas localizadas en la provincia demandada, e involucra trabajos de una magnitud considerable, con gran potencial para modificar el ecosistema de toda la zona, se requiere medir adecuadamente sus consecuencias teniendo en cuenta las alteraciones que puedan producir tanto en el agua, en la flora, en la fauna, en el paisaje, como en la salud de la población actual y de las generaciones futuras, por lo que se hace necesario asegurar la sustentabilidad del desarrollo que se emprende y en consecuencia, el ejercicio del control encomendado a la justicia sobre las actividades de los otros poderes del Estado. La Constitución Nacional tutela al ambiente de modo claro y contundente y la Corte Suprema ha desarrollado esa cláusula de un modo que permite admitir la existencia de un componente ambiental del Estado de derecho". Otro significativo precedente donde la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha tratado con especial agudeza el tema de las generaciones futuras, es el pronunciamiento en la denominada causa “Saavedra”, donde manifiesta que la protección y conservación del área natural referida en dicha causa “es prioritaria, no solo en interés de las generaciones presentes, sino también en defensa de las generaciones futuras. En este sentido, es doctrina de esta Corte que se debe considerar el interés de las generaciones futuras cuyo derecho a gozar del ambiente está protegido por el derecho vigente” (Corte Suprema, 25/02/2021. “Saavedra, Silvia Graciela y otro c/ administración Nacional de Parques Nacionales Estado Nacional y otros s/ amparo ambiental”. Fallos 340:1695). En el ámbito de la Jurisprudencia de los tribunales provinciales, también se han producido importantes pronunciamientos en relación al derecho de las generaciones futuras. Dentro de los mismos, merece destacarse el fallo del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Santa Cruz, en los autos, "Lacustre del Sud SA c. Consejo Agrario Provincial - Provincia de Santa Cruz s/ demanda contencioso administrativa, en la sentencia del 15/05/2012, donde sostuvo que: "Por otra parte, y tal como lo destacara este Tribunal Superior de Justicia (confr. t. XI —Interlocutorio—, reg. 11, Folio 68/74, Secretaría Penal) es oportuno tener presente que el compromiso de preservar el ambiente no solo debe meritarse con una visión contemporánea sino que —por estricta manda constitucional— se extiende al derecho de las "generaciones futuras" a gozar de un ambiente sano". Agregando que: "la visualización de este principio de Equidad Intergeneracional exige del juzgador un especial y mayúsculo esfuerzo que conlleve a que su decisorio actual resulte atemporalmente convincente, y contenga en su esencia el soporte lógico jurídico suficiente que permita no solo responder los planteos de las partes del proceso, ni aun de los actuales miembros de la comunidad referenciada en el caso a resolver, sino, además, resistir los embates que eventualmente puedan formular las generaciones venideras". Finalmente, apunta que "es preciso pues que, en temas ambientales, el razonamiento del juzgador mantenga indemne su razonabilidad, juridicidad y fuerza convincente no solo en el presente sino hacia el futuro, de modo tal que pueda salir airoso de los embates que puedan hacerle las generaciones venideras, en un tiempo futuro donde quizás, pueda ser demasiado tarde para pretender reparar lo que hoy no se pudo o no se supo evitar. En consecuencia, la protección del medio ambiente, constitucionalmente receptada (tanto a nivel nacional como provincial), constituye un supuesto de interés público prevalente que resulta determinante a la hora de ordenar la suspensión o el mantenimiento de la eficacia de los actos administrativos que incidan positiva o negativamente sobre el ambiente, a la vez que impone prudencia en el conocimiento y decisión de la controversia, a fin de no vulnerar dicho interés". En nuestro criterio, todos estos pronunciamientos judiciales, reflejan, de alguna manera, una visión "dúctil" (ZAGREBELSKY)[29], del derecho ambiental, atendiendo muy especialmente a los valores y los principios de base constitucional en juego, que conforme el criterio que venimos propugnando en la doctrina autoral, resultan a todas luces adecuados, para transformar la idea de las generaciones futuras, en una realidad de efectiva protección del derecho.
IV. LOS LITIGIOS CLIMATICOS. Caso “NEUBAUER”- Tribunal Constitucional de Alemania Pasando al análisis de la más reciente jurisprudencia ambiental sobre la temática de las generaciones futuras, nos detendremos en una serie de un fenómeno jurisprudencial que POR SU PROLIFERACIÓN, hemos llamado, EXPLOSIÓN DE LOS LITIGIOS CLIMÁTICOS, del Derecho Comparado. Caso “NEUBAUER, et al. v. GERMANY”: En esta paradigmática controversia, el caso se promueve por un grupo de jóvenes alemanes, que interpusieron en febrero de 2020 una acción de inconstitucionalidad de la Ley de Cambio Climático alemana (LCC), argumentando que sus objetivos de mitigación serían insuficientes para combatir la crisis climática. En el marco de esta causa, caratulada “NEUBAUER, et al. V. Germany”[30], el Tribunal Constitucional (TC) de Alemania dictó una notable sentencia el 24/03/2021, publicada el 29/04/2021, que declaró la inconstitucionalidad parcial de la ley del gobierno de coalición encabezado por Ángela MERKEL, de lucha contra el cambio climático (LCC), del 12/12/2019. Esta ley había impuesto para 2030 en relación a los niveles de 1990, una reducción del 55% de las emisiones de gases efecto invernadero (GEIS), que se proyectaba implementar mediante el establecimiento de trayectorias de reducción anual y de emisiones permitidas por sector para igual período. La razón que llevó al TC de Alemania, para invalidar parcialmente esta norma, estriba en el hecho que la ley en cuestión, no determinó el ajuste en la trayectoria de reducción después de 2030. Es decir, considera que “no es aceptable permitir que determinada generación agote la mayor parte del presupuesto residual de CO2 con sólo reducciones relativamente moderadas de las emisiones, si tal enfoque supone una carga aplastante para las generaciones posteriores y que éstas se enfrenten a una gran pérdida de libertad”. La referencia al principio de equidad intergeneracional se advierte en el fallo, cuando alude a la protección de libertades de las generaciones futuras, a través del principio de justicia intergeneracional, y a la aplicación del principio precautorio y principio de proporcionalidad en el establecimiento de cuotas de reducción, en el esfuerzo compartido (este concepto nos pertenece), el deber de cooperación internacional, y en el que textualmente entienden es “el deber de proteger el ambiente, que va de la mano con el imperativo de cuidar los fundamentos naturales de la vida de manera que puedan ser legados a las generaciones futuras en un estado que les deje otra opción que la austeridad radical si desean seguir preservando estos fundamentos”. Es interesante ver como el Tribunal combina las ideas clásicas o derechos básicos de primera generación, de las libertades, de la propiedad, con los derechos de las futuras generaciones, todo ello englobado en el derecho fundamental a la protección contra el cambio climático, y cómo funda además, este deber de protección, que incluye el deber de proteger la vida, la integridad y la salud humana de los riesgos climáticos, -incluso de las generaciones futuras-, impuesto al Estado, por el artículo 20a de la Ley Fundamental, que establece la responsabilidad del Estado para con las generaciones futuras en el desarrollo de la legislación. El fallo, dice Pedro CISTERNA[31], argumenta que los actuales objetivos de la Ley de Cambio Climático crean riesgos desproporcionados de interferencia con futuras libertades fundamentales. Benoit DELOOZ[32], comentando este fallo, dice que se concluye entonces que dejar al poder reglamentario la tarea de fijar en 2025 los volúmenes ulteriores de emisiones de gas de efecto invernadero GEI viola el principio de reserva legal en la materia.- En cualquier caso, afirma, “se requiere que el legislador defina la cantidad de volúmenes de emisiones anuales que se fijarán para los períodos posteriores a 2030, o que imponga requisitos más precisos para la determinación concreta de estos volúmenes por parte del poder reglamentario”. El TC de Alemania establece el pilar de la protección de las generaciones futuras, bajo el cual se tutelan los derechos humanos de las generaciones futuras, en el argumento que “existe una violación a los derechos fundamentales (de los reclamantes) porque, como resultado de la cantidad de reducción de emisiones que la LCC alemana permite para el período presente (hasta 2030, de acuerdo al art. 3 de la LCC), puede existir una alta carga de reducción de emisiones para períodos posteriores (post 2030)”. Todo esto pensando en llegar la neutralidad de carbono para 2050.
V.- CASO DE LA AMAZONIA. Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación Civil También irrumpen de la mano de los litigios climáticos, algunos conceptos novedosos, como por ejemplo, el reconocimiento en algunos casos, del carácter de “sujeto de derecho”, de la naturaleza (La Amazonia colombiana, en la sentencia STC 4360-2018, de abril 5 de 2018, CSJ Sala de Casación Civil, o del Río Atratos, más recientemente, los páramos de Colombia), o la consideración especial para los menores de edad, el reconocimiento de derechos diferenciados de las comunidades originarias o indígenas por su especial relación con la naturaleza o con algunos de sus componentes sagrados. La sentencia STC 4360-2018 de abril 5 de 2018 de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación Civil, es una de las más relevantes. En febrero de 2018 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, rechazó la acción tutela interpuesta por 25 niños y jóvenes de entre 7 y 25 años en contra del Gobierno de Colombia, Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, la Unidad Administrativa Especial de Parques Nacionales Naturales, y las Gobernaciones de Amazonas, Caquetá, Guainía, Guaviare, Putumayo y Vaupés, por el aumento de la desforestación en la Amazonía, lo que vulneraba su derecho a gozar de un ambiente sano, el derecho a la vida y la salud. Los demandantes vivían en ciudades consideradas de mayor riesgo por el cambio climático, tenían una esperanza de vida de 78 años en promedio (75 años para los hombres y 80 años para las mujeres) y esperaban desarrollar su vida adulta entre 2041 y 2070 y su vejez desde 2071. Para esa fecha, argumentaron que la temperatura promedio en Colombia aumentaría 1,6ºC- 2,14ºC, respectivamente, de acuerdo con los escenarios de cambio climático actuales. Por otra parte, recordaron que el Gobierno se había comprometido a reducir la deforestación y la emisión de GEIs, y a disminuir la tasa de deforestación a cero en la Amazonia colombiana para 2020. La tasa de deforestación del 44% de la Amazonia colombiana, así como la falta de medidas adecuadas para hacer frente a esta situación, alteraba sus condiciones de vida, la salud y el ambiente, tanto para las generaciones presentes como para las futuras. La Corte de Justicia de Colombia por vía recursiva, revocó la sentencia que rechazó la tutela de derechos fundamentales, individuales y colectivos, y entendiendo que el Estado no había enfrentado eficientemente la deforestación en la Amazonia incumpliendo sus compromisos, ordenó medidas adicionales. Instruyó a la Presidencia de la República, al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural para que formule un plan de acción que contrarreste la tasa de deforestación en la Amazonía, y asimismo construya un pacto intergeneracional por la vida del amazonas colombiano (PIVAC); a los municipios, para que actualicen los planes de ordenamiento territorial y que contemplen un plan de acción de reducción cero de la deforestación; a la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Sur de la Amazonía y otros, para que elaboren un plan de acción que solucione los problemas de deforestación. Finalmente, a todos los demandados para que incrementen acciones para mitigar la deforestación. El Tribunal, en el fallo, dijo que “los reseñados factores, generan directamente la deforestación de la Amazonía, provocando a corto, mediano y largo plazo, un perjuicio inminente y grave para los niños, adolescentes y adultos que acuden a esta acción, y en general, a todos los habitantes del territorio nacional, tanto para las generaciones presentes como las futuras, pues desboca incontroladamente la emisión de dióxido de carbono (CO2) hacia la atmósfera, produciendo el efecto invernadero. La anterior realidad, contrastada con los principios jurídicos ambientales de (i) precaución; (ii) equidad intergeneracional; y (iii) solidaridad, advierte las siguientes conclusiones: En relación con el principio de precaución: “relativo al primero de los anotados principios no cabe duda que existe peligro de daño, por cuanto, según el IDEAM, el aumento de las emisiones GEI, provocado con la deforestación de la selva amazónica generaría un incremento de la temperatura en Colombia”. “Respecto de la irreversibilidad del daño, y la certeza científica, componentes adicionales del principio de precaución, los mismos resultan evidentes, por cuanto el GEI liberado a raíz de la deforestación, constituye un 36% del sector forestal, erigiéndose en un factor de liberación incontrolada de CO2”. Asimismo, el pronunciamiento refiere al criterio de equidad intergeneracional, cuya transgresión es obvia, en tanto que el pronóstico de incremento de la temperatura para el año 2041, será de 1,6, y en 2071 hasta de 2,14, siendo las futuras generaciones, entre ellos, los infantes que interponen esta salvaguarda, las que serán directamente afectadas, a menos que las presentes, reduzcan a cero la tasa de deforestación. En punto al reconocimiento de la naturaleza como sujeto de derechos, dijo que “la justicia con la naturaleza debe ser aplicada más allá del escenario humano y debe permitir que la naturaleza pueda ser sujeto de derechos. Invoca numerosas disposiciones de la “Constitución Ecológica” o “Constitución Verde” de Colombia, -que afirman la trascendencia que tiene el medio ambiente sano y el vínculo de interdependencia con los seres humanos y el Estado-, se deriva la conclusión que en “aras de proteger ese ecosistema vital para el devenir global, tal como la Corte Constitucional declaró al Río Atrato, se reconoce a la Amazonía Colombiana como entidad, “sujeto de derechos”, titular de la protección, de la conservación, mantenimiento y restauración a cargo del Estado y las entidades territoriales que la integran”. Por último, refleja aspectos claves del neo- constitucionalismo, de la doctrina alemana del drittwirkung, del diálogo de fuentes, del juicio de ponderación, del ascenso de los principios y valores jurídicos, del giro ecológico del derecho ambiental (SOZZO)[33], del Derecho Privado Constitucional, la existencia de lo que Gustavo ZAGREBELSKY[34], entre otros, denominan “jurisprudencia de principios y valores”, y la aplicación directa como fuente de derecho, de normas del derecho internacional, de los derechos humanos o de derecho transnacional. En similar sentido que el fallo de Colombia, los fallos URGENDA, de los Países Bajos (Holanda) se fundan en los artículos 2 y 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. El caso Grande- Synthe en Francia se basa en la estrategia de bajas emisiones de carbono como aplicación de los Acuerdos de París, para ampliar consultar la excelente obra colectiva “Litigios Climáticos y justicia: luces y sombras”[35]. Asimismo, el trabajo de la profesora Marta TORRE- SCHAUN: “Nuevos desarrollos de los litigios climáticos: tendencias, oportunidades y obstáculos”[36].
VI. CASO URGENDA DE LA CORTE DE PAISES BAJOS En el marco de lo que denominamos “Jurisprudencia de Principios” resulta oportuno realizar una breve reseña del emblemático caso (conocido como URGENDA 1) “URGENDA FOUNDATION v THE STATE OF THE NETHERLANDS (MINISTRY OF INFRASTRUCTURE AND THE ENVIRONMENT)”, Sentencia del Tribunal de La Haya (Rechtbank Den Haag), HOLANDA- PAÍSES BAJOS, de 24 de junio de 2015, DISTRICT COURT OF THE HAGUE (C/09/00456689)[37]. Para lograr que la decisión quedara firme, transcurrieron tres años después, con el fallo de la Alzada, es decir la Sentencia del Tribunal de Apelación de La Haya, de 9 de octubre de 2018 (URGENDA 2), que finalmente, fue confirmada por la STJ de Países Bajos, el 20 de diciembre de 2019 (URGENDA 3). FUNDACIÓN URGENDA una entidad ambientalista nacional, junto con 900 ciudadanos holandeses, demandaron al gobierno holandés por considerar que no estaba llevando a cabo los esfuerzos suficientes para combatir el cambio climático. URGENDA, en su demanda, sostuvo que la actuación del Estado holandés de no reducir las emisiones de gases de efecto invernadero (GEIs) necesarias para alcanzar los objetivos establecidos en los instrumentos internacionales, en particular el Protocolo de KYOTO, es ilegal, por numerosas razones. El Tribunal de La Haya ordenó al Estado holandés limitar las emisiones de GEI (gases efecto invernadero) a un 25% por debajo de los niveles de 1990 para 2020, encontrando que el compromiso existente del gobierno de reducir las emisiones es insuficiente para cumplir con la contribución justa del Estado al objetivo de las Naciones Unidas (ONU) de mantener los aumentos de temperatura global en dos grados Celsius de condiciones preindustriales. El tribunal se refirió a los Objetivos de reducción de emisiones de la UE; y a los principios en virtud del Convenio Europeo de Derechos Humanos; sostuvo que en el caso, se infringen principios de Derecho internacional ambiental como lo son entre otros, el principio de no causar daños ambientales (“no harm” principle), principio de precaución y el principio de responsabilidades comunes pero diferenciadas. El principio de no causar daños ambientales transfronterizos (sic uteretuo ut alienum non laedas), consagra la obligación general de todo estado de velar por que las actividades realizadas dentro de su jurisdicción o bajo su control no causen daños al medio ambiente de otros Estados o de zonas más allá de los límites de su jurisdicción nacional. Finalmente, previsto como principio 15 de la Declaración de la Asamblea Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo de Río de Janeiro 1992, especial significación tiene el principio de precaución, en virtud del cual: “cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”. El Principio de responsabilidades comunes pero diferenciadas, se encuentra en la Convención Marco de Naciones Unidas sobre Cambio Climático (art. 3). Agrega una expresa referencia a la doctrina de la negligencia peligrosa; el principio de equidad intergeneracional, y el principio de sostenibilidad incorporado en la Convención Marco sobre el Cambio Climático; el principio de un alto nivel de protección, y el principio de prevención incorporado en la política climática europea. Concluye que el Estado tiene el deber de tomar medidas de mitigación del cambio climático debido a la "gravedad de las consecuencias del cambio climático y el gran riesgo de que se produzca el cambio climático", y aunque no especificó cómo el gobierno debería cumplir el mandato de reducción, ofreció varias sugerencias, incluido el comercio de emisiones o medidas impositivas. Asimismo, el Tribunal destaca una serie de consecuencias desastrosas derivadas del cambio climático. El calentamiento de la atmósfera, dijo el fallo, “está provocando el derretimiento de los glaciares, lo que puede resultar un aumento del nivel del mar, lo que a su vez significará la desaparición de algunos Estados insulares. Por otra parte, provocará temporales huracanados con mayor frecuencia. El efecto invernadero será responsable de la expansión del desierto (la sequía)”. “Estos fenómenos con temperaturas extremas, afectarán gravemente a las personas, que verán incrementadas enfermedades y mortandad por causa del excesivo calor o frío, más una alimentación insuficiente o escasa y poco variada”. También recordó lo alarmante de la situación. “El Grupo Intergubernamental de Expertos sobre Cambio Climático (IPCC) afirma que si se produce un incremento de la temperatura global en 2ºC, pueden entrañar riesgos muy severos para los seres humanos y para el planeta, y de manera irreversible”. “Por esta razón, según el IPCC es necesario que los países desarrollados, entre los que se encuentra Holanda, reduzcan sus emisiones entre un 25-40% respecto de niveles de 1990. Sin embargo, los esfuerzos de reducción de los gases de efecto invernadero realizados por Holanda supondrían, en el mejor de los casos, una reducción para el 2020 del 17% respecto de los niveles de emisión de 1990, lo que es claramente insuficiente. El Tribunal concluye que es urgente implementar medidas de mitigación del cambio climático”. El tribunal adopta como argumento fundamental para condenar al Estado Nacional el no haber atendido suficientemente a su deber de protección (duty of care) respecto de las personas y el medio ambiente, en virtud de la legislación holandesa. En la sentencia se cita el principio del desarrollo. En este sentido, afirmó que la asociación no defiende sólo el derecho de la población actual sino también de las futuras generaciones de tener unos recursos naturales y un medio ambiente sano y seguro (par. 4.8). Por otra parte, el deber de protección del Estado (duty of care), se encuentra contenido en la Constitución holandesa, pero de forma más clara y precisa en el Código Civil holandés. El Tribunal holandés encuentra de gran utilidad tanto la normativa europea como la internacional en materia de cambio climático, así como la jurisprudencia del TEDH como parámetros interpretativos para establecer los estándares de exigencia del deber de protección, el margen de apreciación o grado de discrecionalidad con el que cuenta el Estado holandés, así como el mínimo de protección que ha de garantizar (pars.4.46 y ss.). Por ello es que atendiendo a la seriedad del problema, al que antes se ha hecho mención, el Estado debe cumplir con su deber de protección mediante la adopción de actuaciones prontas y contundentes en materia de mitigación o reducción de gases de efecto invernadero. Afirma que el Estado holandés es responsable de controlar efectivamente los niveles de emisión y no puede escudarse en argumentos que apelan al coste de las actuaciones tendentes a la reducción pues, como ya se ha dicho, porque no actuar o dilatar en el tiempo las actuaciones necesarias, resultará más costoso (pars. 4.67 y ss.). Frente a la excusa de que todavía no existen las evidencias científicas que vinculen la actuación humana con el calentamiento global, el Tribunal invoca el referido principio de precaución, presente en los acuerdos internacionales de cambio climático (pars. 4.67 y 4.76). En opinión del Tribunal holandés, cualquier reducción de emisiones contribuye a la prevención del peligro del cambio climático (pars. 4.79 y ss.). Es más, la mayor o menor contribución de Holanda al cambio climático no altera, en opinión del Tribunal, la existencia del deber de protección (par. 4.79). Según el Tribunal, para determinar si el Estado está haciendo lo suficiente para mitigar el calentamiento global dependerá de si el Estado se ha comportado de forma negligente, para lo que hay que determinar el margen de apreciación del que dispone para cumplir con el deber de protección. En este sentido, el Tribunal también advierte que con esta sentencia no pretende entrar en el ámbito de la política y que su examen se limita a tratar de ofrecer una protección jurídica. Por este motivo, ha de respetarse el margen de apreciación que pueda tener el Estado para llevar a cabo las reducciones pertinentes. No obstante, el Estado no cuenta con un margen ilimitado, sino que ha de cumplir con un mínimo. Es que atendiendo al IPCC, a los acuerdos de cambio climático y al principio de las responsabilidades comunes pero diferenciadas, dicho margen ha de encontrarse necesariamente dentro de un arco del 25-40%, siendo el 25% lo mínimo exigible. Sin embargo, siendo la previsión de reducción de gases de efecto invernadero de Holanda para el 2020 tan solo del 17%, la actuación del Estado rebasa su margen de apreciación. Para el Tribunal, en definitiva, existe un vínculo de causalidad suficiente entre las emisiones de gases de efecto invernadero holandesas y los efectos que está produciendo y producirá el cambio climático (par. 4.90), afirmando que el Estado ha actuado negligentemente al no hacer todo lo posible para alcanzar el objetivo de reducción de, al menos, el 25%. Blanca SORO MATEO[38], da cuenta de este caso, y encuentra que el Tribunal de Apelación del caso URGENDA fundamenta su decisión en la omisión de la diligencia pública debida. Para esta profesora, en el caso, el título de imputación de la responsabilidad del Estado, estriba en la ilegalidad de la omisión del deber de actuación del Estado holandés, reconociendo que éste no puede eludir su responsabilidad de tomar medidas de inmediato frente al cambio climático. Agrega, en segundo lugar, y en relación con lo anterior, puede señalarse que el Tribunal holandés vence la problemática jurídica que plantea la dimensión espacial del cambio climático como daño ambiental histórico, y a pesar de reconocer que el cambio climático es un problema global y que el Estado no puede resolverlo por sí solo, no exime al mismo de su obligación de adoptar medidas en su territorio y dentro de sus capacidades. En tercer lugar, también en estrecha relación con la obligación de diligencia pública debida como título de imputación de la responsabilidad pública, el Tribunal aplica directamente el PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN contemplado en la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático y que viene siendo aplicada por el TFDH.
VII. PRINCIPIOS DE MAASTRICHT De Derechos Humanos de las generaciones futuras La novedad a nivel internacional, es el trabajo realizado por un Grupo de Juristas de la Unión Europea, sobre los “Principios de Derechos Humanos de las Generaciones Futuras”, en Maastricht, que fuere aprobado el 3 de febrero de 2023 y del que participaron aproximadamente sesenta expertos de diversos países. Seguidamente, se resume parte del contenido de este importante documento internacional (el subrayado de las partes mas trascendentes, nos pertenece).-
VI.- a.- PREAMBULO. Se apunta que ni la Declaración Universal de Derechos Humanos, ni ningún otro instrumento de Derechos Humanos contiene una restricción temporal o limita los derechos al presente. Los derechos humanos se extienden a todos los miembros de la familia humana, incluidas las generaciones presentes y futuras. Las generaciones humanas existen dentro de un continuo ininterrumpido que se renueva y redefine continuamente a medida que constantemente se incorporan nuevos miembros a la comunidad humana viva. Todo tratamiento de las generaciones humanas y sus respectivos derechos debe reconocer y reflejar este continuo. Los derechos humanos de las generaciones futuras constituyen una dimensión esencial del deber de la humanidad de defender la dignidad intrínseca, la igualdad y los derechos inalienables de todas las personas. Las decisiones que adoptan quienes viven actualmente pueden afectar a las vidas y los derechos de quienes nazcan dentro de años, décadas o muchos siglos. En las últimas décadas, la necesidad de reconocer las dimensiones intergeneracionales de la conducta actual ha adquirido una urgencia cada vez mayor. La humanidad, la Tierra en la que vivimos, los sistemas naturales de los que solo somos una parte, y nuestros sistemas políticos, sociales, culturales y económicos se encuentran inmersos en un cambio profundo, rápido y peligroso provocado por la propia humanidad. El reconocimiento y la garantía de los derechos de las generaciones futuras exige una evolución de los procesos de toma de decisiones para considerar y asegurar tanto la justicia como la sostenibilidad a lo largo de una serie de escalas temporales que incluyen el presente, el corto plazo y el futuro lejano. Los niños y niñas y la juventud son los más próximos en el tiempo a las generaciones venideras y, por lo tanto, ocupan una posición única y tienen una importante función que desempeñar en esta transición hacia un pensamiento multigeneracional a largo plazo. En consecuencia, debe concederse una importancia especial a sus perspectivas y a su participación en la toma de decisiones con respecto a los riesgos intergeneracionales y a largo plazo. La justicia intergeneracional tiene dimensiones tanto individuales como colectivas. La humanidad forma parte del mundo, no está separada de él. Los derechos de las generaciones futuras deben interpretarse y aplicarse a la luz de la dependencia de la humanidad respecto de los sistemas naturales de la Tierra, y de su responsabilidad para con ellos, ahora y en el futuro de nuestra especie. Los derechos humanos de las generaciones futuras deben entenderse, interpretarse e integrarse en el contexto jurídico en evolución que reconoce las relaciones de la humanidad con el mundo natural y los mejores conocimientos científicos disponibles. Este contexto incluye el derecho a un ambiente limpio, sano y sostenible, el creciente reconocimiento de los derechos de la naturaleza y los sistemas de conocimiento de los Pueblos Indígenas y las comunidades locales y tradicionales. El cese de los patrones insostenibles de producción, consumo y estilos de vida es necesario a fin de garantizar el pleno disfrute de los derechos humanos, incluidos los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales, por parte de todos los miembros de las generaciones presentes y futuras. El desarrollo humano debe disociarse de la destrucción de la naturaleza y del consumo excesivo de recursos naturales a efectos de lograr la realización de los derechos humanos de las generaciones presentes y futuras y la integridad de la naturaleza y los sistemas naturales. Definición: Generaciones futuras. A efectos de estos Principios, las generaciones futuras son aquellas que aún no existen pero que existirán y heredarán la Tierra. En las generaciones futuras se incluyen las personas, los grupos y los pueblos. Las generaciones futuras deben estar libres de discriminación intergeneracional. Esta discriminación incluye, entre otras cosas: i. El desperdicio, la destrucción o el uso insostenible de recursos esenciales para la vida humana; ii. La transferencia a las generaciones futuras la carga de responder a las crisis actuales; iii. El otorgamiento de menos valor a las vidas y derechos futuros que a las vidas y derechos de las generaciones actuales, lo que incluye ignorar los efectos y cargas de la conducta presente sobre las vidas y derechos de las generaciones futuras. En ese sentido, los Estados deben abordar y remediar las violaciones intrageneracionales de derechos humanos, es decir, las violaciones que afectan a miembros de las generaciones actuales, tanto para realizar los derechos humanos de las generaciones actuales como para evitar transmitir estas violaciones a las generaciones futuras. Los Estados deben respetar y garantizar el pleno disfrute de los derechos humanos de los niños y niñas en el presente, así como asegurar que no se pongan en peligro sus derechos humanos en el futuro, y abstenerse de toda conducta que menoscabe sus derechos humanos como personas adultas. Para cumplir sus obligaciones con las generaciones futuras, los Estados deben necesariamente imponer restricciones razonables a las actividades que socaven los derechos de las generaciones futuras, en particular el uso insostenible de los recursos naturales y la destrucción de la naturaleza. Tales restricciones no deben menoscabar o anular el disfrute de los derechos humanos de las generaciones actuales; deben rectificar los niveles enormemente desproporcionados de control sobre los recursos y el uso de estos por parte de algunos miembros de la generación actual; y no imponer cargas desproporcionadas a los grupos desfavorecidos. La humanidad es de la Tierra, de la que depende totalmente, y con ella mantiene una relación de interdependencia. Cada generación vive en la Tierra y tiene una relación interconectada con la naturaleza y sus ecosistemas biodiversos. Durante su tiempo en la Tierra, cada generación debe desempeñar una función de tutela de la Tierra para las generaciones futuras. Esta tutela debe ejercerse en armonía con todos los seres vivos y la naturaleza. Cada generación tiene el deber de proteger y conservar el patrimonio natural y cultural de la Tierra para las generaciones futuras. El principio de tutela y deberes intergeneracionales incluye las decisiones que cada generación toma sobre el entorno cercano a la Tierra y a la Luna. Cuando existan motivos razonables para pensar que los efectos de una conducta estatal o no estatal, ya sea por separado o en conjunto, puedan dar lugar a violaciones de los derechos humanos de las generaciones futuras, los Estados tienen la obligación de prevenir el daño y deben adoptar todas las medidas razonables para evitarlo o minimizarlo. Para ello es necesario adoptar un fuerte enfoque de precaución, en particular cuando una conducta amenace con causar daños irreparables a la capacidad de la Tierra para sustentar la vida humana o al patrimonio biológico y cultural común de la humanidad. En todas las circunstancias, la carga de la prueba debe recaer en quienes realicen o persistan en la conducta en cuestión, y no en quienes puedan resultar perjudicados como consecuencia de la misma. Esta carga crece proporcionalmente a medida que aumentan la escala, el ámbito y el carácter irreparable de las amenazas para los derechos de las generaciones futuras. Todos los seres humanos, pertenezcan a las generaciones presentes o a las futuras, tienen derecho a un orden social e internacional en el que los derechos y las libertades puedan realizarse para todas las personas. Tal orden internacional únicamente es posible, ahora o en el futuro, si las personas, los grupos y los Estados adoptan el principio de la solidaridad internacional. Los Estados tienen el deber individual y colectivo de reconocer, respetar y practicar la solidaridad internacional en sus relaciones mutuas con miras a garantizar los derechos de las generaciones futuras, incluido el derecho a vivir en un ambiente limpio, sano y sostenible, y los derechos de la Naturaleza. Obligación de proteger a) Los Estados deben adoptar todas las medidas necesarias para proteger los derechos humanos de las generaciones futuras frente a los riesgos sustanciales que plantea la conducta de los agentes públicos y privados, incluidas las empresas. b) Los Estados tienen la obligación continua de prever e impedir razonablemente la creación de circunstancias que puedan dar lugar a violaciones de los derechos humanos de las generaciones futuras. Violaciones de la obligación de proteger Entre las violaciones de las obligaciones de proteger los derechos humanos de las generaciones futuras por parte de los Estados figuran las siguientes: c) No evitar, minimizar y abordar las pérdidas y los daños asociados a los efectos adversos del cambio climático; incluyendo la falta de los Estados con mayor responsabilidad y capacidad para contribuir adecuadamente tanto en términos financieros, como por medio de todas las políticas y medidas apropiadas; d) No adoptar medidas para proteger a las generaciones futuras frente a los riesgos y amenazas biológicos; e) No prevenir la degradación o destrucción de las capas superficiales del suelo y del agua dulce insustituibles y vitales para preservar la vida y los medios de vida de las generaciones futuras; j) No proteger los derechos de los pueblos indígenas, las comunidades campesinas y tradicionales, y no impedir la apropiación de sus sistemas de conocimiento por parte de agentes estatales y no estatales. Obligación de garantizar Los Estados deben adoptar todas las medidas necesarias para garantizar los derechos humanos de las generaciones futuras, en particular proporcionando y movilizando los recursos financieros y la asistencia técnica adecuados. b) Los Estados deben crear un entorno propicio para prevenir y eliminar las causas de las asimetrías y las desigualdades entre los Estados y dentro de ellos, así como los obstáculos y factores estructurales que generan o perpetúan la pobreza y la desigualdad para las generaciones futuras. c) Entre las medidas necesarias figuran las siguientes: i. Reconocer los derechos humanos de las generaciones futuras en los instrumentos normativos adecuados, como las constituciones y legislaciones nacionales; ii. Adoptar una legislación marco que asigne obligaciones y responsabilidades en relación con el cumplimiento de los derechos de las generaciones futuras a los distintos niveles y poderes del Estado y los organismos y comisiones especializados, y que establezca objetivos apropiados con plazos concretos; v. Asegurar que la carga de mitigar y remediar el cambio climático y otras formas de destrucción medioambiental no se transfiera a las generaciones futuras; vii. Concebir y ejecutar programas educativos y de sensibilización acerca de los derechos humanos de las generaciones futuras; viii. Adoptar medidas positivas para facilitar el conocimiento y el entendimiento de los derechos humanos de las generaciones futuras; IX. Eliminar gradualmente los patrones de consumo y producción insostenibles y la generación de residuos que ponen en peligro la capacidad de la Tierra para sustentar a las generaciones futuras; xii. Crear un entorno propicio que fomente y promueva la capacidad de las personas, las organizaciones de base comunitaria, los movimientos sociales, las organizaciones no gubernamentales y los Pueblos Indígenas para defender todos los derechos humanos de las generaciones futuras, incluido el derecho a la autodeterminación. a) Las generaciones futuras deben estar representadas de forma significativa y efectiva en la toma de decisiones que puedan repercutir en su disfrute de los derechos humanos. b) Los Estados deben crear las condiciones propicias para que las generaciones futuras estén representadas y participen en la toma de decisiones. e) Los Estados deben adoptar medidas adecuadas y eficaces para garantizar los derechos de las personas o grupos de personas que trabajan para proteger o promover los derechos de las generaciones futuras, incluidas las mujeres, los niños y niñas, la juventud, los Pueblos Indígenas y las personas que defienden el medio ambiente y los derechos humanos. Dicha protección debe garantizar la ausencia de ataques, amenazas, intimidación, represalias, estigmatización o criminalización.
VIII. COLOFÓN El abordaje del derecho de las generaciones futuras, tal como lo señaláramos en trabajos anteriores, ha venido ocupando un especial espacio en los ámbitos académicos vinculados a la temática ambiental, donde se han producido significativos aportes doctrinarios[39]. Ricardo LORENZETTI[40] señala que la protección de las generaciones futuras, implica una “reestructuración de la temporalidad de la acción”, al introducir una “estándar estratégico”, una obligación de medir los tiempos más lejanos, una previsibilidad mediata que modifica sustancialmente la valoración de las conductas. No se puede comprometer el interés de las generaciones futuras, lo que lleva a una acción colectiva intergeneracional. Tal como lo hemos señalado, la Corte Suprema de Colombia en fecha 05/04/2018, en el marco de la referida acción promovida por niños y jóvenes en defensa de la Amazonia colombiana, en relación a la lucha contra el cambio climático y la deforestación de la región, introdujo un argumento vinculado con la defensa de las generaciones futuras. El fallo del TSJ Colombia, sostiene que “paulatinamente, ha venido creándose conciencia de la obligación de cambiar nuestros comportamientos. Hay surgimiento de movimientos favorables a una nueva ideología de sociedad “eco – céntrica - antrópica”, que supere la desmedida “homo –mensura”, agregando que “el ámbito de protección de los preceptos ius-fundamentales es cada persona, pero también “el otro”. El “prójimo”, es alteridad, su esencia, las demás personas que habitan el planeta, abarcando también a las otras especies animales y vegetales. Pero además, incluye a los sujetos aun no nacidos quienes merecen disfrutar de las mismas condiciones medio ambientales vividas por nosotros. Los derechos ambientales de las futuras generaciones se cimentan en el deber ético de la solidaridad de la especie y en el valor intrínseco de la naturaleza”. Por último, y en cuanto a la consideración de la naturaleza como sujeto de derecho, sostiene “la justicia con la naturaleza debe ser aplicada más allá del escenario humano y debe permitir que la naturaleza pueda ser sujeto de derechos.”[41] La irrupción en la jurisprudencia del concepto de generaciones futuras (equidad intergeneracional), obliga a los operadores jurídicos, en especial al juez, a adoptar un enfoque de carácter prospectivo, en el juicio de ponderación, el análisis y la interpretación de los hechos y la normativa aplicable, y en la teoría de la decisión judicial, para adoptar una solución atemporalmente convincente y sostenible, en vistas a la protección de las generaciones del porvenir. En ese sentido, es doctrina judicial de la Corte Suprema de Justicia, que “Esta calificación (de ambiental) de la situación vinculada al presente litigio plantea (que) su comprensión completa e integral no puede limitarse a resolver el pasado, sino, y fundamentalmente, a promover una solución enfocada en la sustentabilidad futura (Fallos: 340:1695). La visión paradigmática del Tribunal, debe considerar las consecuencias de su propia decisión, en función de la necesidad de velar no sólo por el interés de las generaciones presentes, sino también por el interés de las generaciones futuras. LORENZETTI,[42] sostiene que “El primer problema es pensar en la perspectiva que adoptan las sentencias y si estas son visionarias. La prevención y la restauración funcionan con miras hacia el futuro (…) ergo, necesitamos un tipo diferente de decisiones judiciales, así como comprobar los efectos que las decisiones producen en el tiempo (…) Necesitamos sentencias con miras al futuro con la flexibilidad suficiente para concretar los cambios más importantes de los últimos 50 años que, en mi opinión son: la protección de los bienes colectivos y las medidas de los tribunales tendientes a concretar ese objetivo en el tiempo”. Esta necesidad de que nuestras decisiones contemporáneas deban tener una especial mirada hacia el futuro impactando de modo visible desde la perspectiva de la dimensión temporal, nos impone a todos los operadores jurídicos la necesidad de plantearnos como particular desafío que nuestras decisiones judiciales resulten atemporalmente convincentes, de modo tal que las mismas se proyecten hacia el futuro manteniendo indemne su razonabilidad y fuerza convincente a lo largo del tiempo, de modo tal que dichas decisiones puedan salir airosas de los embates y reproches que pudieren hacerle en el futuro las generaciones futuras. Para garantizar el derecho de las generaciones a vivir en un ambiente sano, es necesario estar dispuesto a ampliar el horizonte temporal del derecho, y saltar el umbral del presente, para adoptar una visión de previsión anticipada y extendida, en defensa de las generaciones futuras. Así, desde esta perspectiva, la clave de la perdurabilidad del desarrollo, de la eficacia y la implementación del derecho ambiental, se mide en términos de futuridad.
BIBLIOGRAFÍA
NOTAS Del mismo autor: ¿Derechos de la naturaleza?", en “Obligaciones y contratos en los albores del Siglo XXI”, Oscar J. AMEAL (dir.) - Silvia TANZI (coord.), en homenaje al profesor Roberto LÓPEZ CABANA, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001. Esta posibilidad de derramamiento intergeneracional de la solidaridad, - destaca - es una creación del ambientalismo post industrial. Asimismo, señala que León Bourgeois ("Solidarité", A. Colin, París, 1926, 11ª ed., p. 22), uno de los precursores del estudio del tema, ya defendía, cuando el Siglo XX daba sus primeros pasos, que "no es suficiente considerar el vínculo de la solidaridad que une al hombre al resto del mundo a cada momento de sus existencia", pues se trata, además, de reunir "las partes que coexisten en una hora dada, conectar igualmente lo que es hoy y lo que fue ayer, todo el presente y todo el pasado, como reunir todo el presente y todo el porvenir. La humanidad se dice justamente, se compone más de muertos que de vivos".
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