Rescensiones

Por Jesús JORDANO FRAGA

Profesor Titular de Derecho Administrativo Universidad de Sevilla.

En España a comienzos de la década de los setenta un destacado grupo de administrativistas emprendió la senda de la especialización en el derecho ambiental. Nació así el germen la doctrina ambientalista española de la mano, entre otros de Tomás-Ramón FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, El medio ambiente urbano y las vecindades industriales, IEAL, Madrid 1973 y del Maestro de los ambientalistas españoles, Ramón MARTÍN MATEO, Derecho ambiental, IEAL, Madrid 1977 (1). Esta semilla germinó en la década de los ochenta (PÉREZ MORENO, ESCRIBANO COLLADO, LÓPEZ GONZÁLEZ, LÓPEZ RAMÓN, QUINTANA LÓPEZ,) para florecer con fuerza en la década de los noventa. El derecho al medio ambiente adecuado, de Demetrio LOPERENA ROTA, pertenece a la "cosecha" ambientalista de los noventa. La semilla sembrada ha proporcionado una abundante y buena cosecha. Realmente la especialización de administrativista en derecho ambiental es un saludable fenómeno que se extiende más allá de nuestras fronteras (Richard B. STEWART; Michel PRIEUR; Giusseppe CAIA). La especialización viene demandada por la amplitud y complejidad del objeto de conocimiento. También las normas ambientales son vanguardia de fenómenos que impulsan la destrucción del dogmas consolidados del derecho administrativo. Aquí se están operando las mutaciones transformadoras del derecho público. La especialización también está impulsada por motivos éticos: No hay empresa más apasionante que nuestro planeta. El factor profesional tampoco es desdeñable. No hay nada como saber algo de derecho ambiental para sentir el impulso que acompaña a los pioneros. Sea cual sea la razón, lo cierto es que las ciencia jurídica ambiental es hoy hecha por administrativistas e internacionalistas. Y es que, salvo honrosas excepciones, las buenas monografías sobre derecho ambiental ha sido escritas por administrativistas. El fenómeno descrito, en el que se inserta la obra de Demetrio LOPERENA, asegura un futuro esperanzador para el estudio del derecho ambiental en nuestro país; En este momento muchos jóvenes están iniciando la senda la investigación jurídica en derecho ambiental ¿Cómo será la cosecha de la primera década del siglo próximo? El derecho al medio ambiente adecuado, de Demetrio LOPERENA ROTA, se estructura en seis epígrafes o títulos: I. Introducción; II. Crisis ambiental y respuesta jurídica; III. Caracterización jurídica del derecho al medio ambiente adecuado; IV. El objeto del derecho, V. La lesión y sus sanción; y VI. Los fines de la protección ambiental. Estos epígrafes abordan temas cruciales en el estudio del derecho ambiental. Así sucede en los epígrafes II. Crisis ambiental y respuesta jurídica, págs. 25-39 y VI. Los fines de la protección ambiental, págs. 141-154. En Crisis ambiental y respuesta jurídica, el autor analiza la articulación de la respuesta jurídica en las conferencias de Estocolmo y Río y nuestro ordenamiento jurídico a los problemas ambientales como la contaminación, la demografía y lo que denomina la cultura de lo cuantitativo. En Los fines de la protección ambiental, el autor desglosa en cuatro las directrices teleológicas del derecho ambiental: la salud pública y supervivencia humana, el desarrollo económico sostenible, la ética y la estética. También en el epígrafe III. Caracterización jurídica del derecho al medio ambiente adecuado, bajo la rúbrica "el medio ambiente como objeto de la actividad administrativa", págs. 72-92 se analizan las técnicas jurídicas de protección ambiental (establecimiento de estándares, servicio público, información, participación, fomento, legitimación procesal). Por eso la obra de Demetrio LOPERENA es algo más que un estudio monográfico. Su lectura proporciona al lector los puntos de referencia que forman el substrato cultural de un auténtico jurista especializado en derecho ambiental. El conocimiento del ordenamiento jurídico desde SANTI ROMANO es algo más que lo reconducible a lo puramente normativo. Pero el verdadero núcleo de la obra es el derecho a un medio ambiente adecuado consagrado por el artículo 45 CE. Este es el objeto de los epígrafes III. Caracterización jurídica del derecho al medio ambiente adecuado, págs. 41-92; IV. El objeto del derecho, págs. 93-116; y, V. La lesión y su sanción, págs. 117-139. Aunque existan posiciones doctrinales encontradas (2) la tesis que considera el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado como un derecho subjetivo ha sido defendida ampliamente en nuestra doctrina (FERNÁNDEZ-RODRÍGUEZ, BASSOLS COMA, RODRÍGUEZ RAMOS, PÉREZ LUÑO, PRIETO SANCHÍS, SERRANO MORENO ) (3) , y bien puede decirse que es una tesis en expansión (DELGADO PIQUERAS, J. JORDANO FRAGA (4) , VELASCO CABALLERO, y PIÑAR DÍAZ). Más próxima en el tiempo, la construcción del derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado como derecho subjetivo ha sido defendida en nuestra doctrina por DELGADO PIQUERAS (5) , Posteriormente VELASCO CABALLERO (6) , y PINAR DÍAZ (7) . A la interesante y estimulante construcción de VELASCO CABALLERO cabe objetar su separación de la previa elaboración doctrinal y jurisprudencial. Nuestra discrepancia fundamental puede cifrarse en el reduccionismo de su construcción al ámbito contencioso-administrativo (no compatible con la estructura del art. 53.3 CE) que conlleva indeseables consecuencias, como la imposibilidad de construcción de la tutela preventiva del derecho o la imposibilidad de reacción frente a vías de hecho. De lege data (ex 103 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre) y de acuerdo con los avances jurisprudenciales en la materia estos planteamientos no son admisibles (8) Tampoco estimamos correcta una construcción exclusivamente positivista del derecho, incompatible con la jurisprudencia del T.S. (9) . Afirmar que el derecho a disfrutar un medio ambiente adecuado reconocido en el artículo 45 CE es un derecho subjetivo no supone ninguna novedad ya lo hizo la doctrina (por ejemplo T.R. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ o sobre todo la jurisprudencia). Lo decisivo hoy es extraer consecuencias jurídicas o describir analíticamente esa conceptuación. En este marco se inserta el trabajo de LOPERENA ROTA. Para el autor el derecho al medio ambiente adecuado tiene una naturaleza de derecho individual homologable al de cualquier derecho subjetivo reconocido en el ordenamiento jurídico. Para ello el autor, partiendo de las elaboraciones de IHERING y SAVIGNY maneja la jurisprudencia del TC y el TS (págs. 49-54). Existe un derecho subjetivo porque hay sujeto (los ciudadanos), objeto, el (medio ambiente) y relación jurídica entre ambos. No es un derecho a la existencia del medio, "sino a la idoneidad de su composición cualitativa" (pág. 56): El derecho al medio ambiente adecuado es el derecho a usar y disfrutar de una biosfera con determinados parámetros físicos y biológicos de modo que pueda desarrollarse con la máxima plenitud nuestra persona (pág. 69). Para LOPERENA el uso de los bines ambientales es el núcleo esencial garantizado institucionalmente por la Constitución del derecho inalienable, inembargable e imprescriptible (págs. 65 y 71).

Evidentemente, como en toda obra es posible encontrar puntos discutibles o aspectos faltos de desarrollo o atención por el autor. En la limitación está la grandeza del ser humano. Puestos a cumplir con el ritual de las objeciones estas son las nuestras: No compartimos, por ejemplo, la afirmación, de LOPERENA sobre la poca o nula singularidad del derecho ambiental respecto a otras ramas el Derecho (pág. 20). Aunque en un estudio como el de LOPERENA de 154 páginas sea imposible abordar todo (y menos todo con profundidad) echamos de menos una referencia obligada; la jurisprudencia del TC (STC 4 noviembre de 1982 y 19 de octubre de 1989, fundamentalmente) articuladoras en nuestro ordenamiento jurídico de las relaciones entre los bienes jurídicos medio ambiente y desarrollo. También echamos de menos el análisis de la importantísima STS de 1 de abril de 1993, Ar 9165 (Sala 2ª, Ponente SOTO NIETO) esclarecedora, al menos en parte, de la noción del ambiente como bien jurídico y de la legitimación de las asociaciones ambientalistas para constituirse como partes perjudicadas para vindicar la responsabilidad civil dimanante de los delitos contra el medio ambiente.

La movilidad de nuestro ordenamiento hace que entre la terminación de una obra y su publicación tengan lugar acontecimientos normativos de imposible inclusión. Así ha sucedido en este caso. El nuevo Código Penal ha reformado el tratamiento del delito ecológico ( en el Título XVI, "De los delitos relativos a la ordenación del territorio y la protección del patrimonio histórico y del medio ambiente", capítulo III, "De los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente", arts. 325-331 y Capítulo IV "De los delitos relativos a la protección de la flora y fauna , arts. 332 -337) (10) .

Estas y otras posibles discrepancias o carencias apreciadas por el que escribe estas líneas, más doctrinales que otra cosa, lejos de constituir un demérito, muestran el poder dialéctico de la obra que comentamos, capaz de suscitar en el lector la reflexión, el interés, la duda, y el conocimiento. Eso es en síntesis la ciencia jurídica. Por esta razón cuando en un futuro, el derecho ambiental haya sido introducido como disciplina académica de forma generalizada en los planes de estudio de las facultades de Derecho de España, el libro El derecho al medio ambiente adecuado, de Demetrio LOPERENA ROTA, figurará por propios méritos en la bibliografía de los programas: Sin duda, estamos ante un buen ejemplo de la "cosecha" de los noventa.

Notas

(1) A la postre convertido en la obra de referencia para todo especialista en la materia Tratado de Derecho Ambiental, Vols. I, y II, Ed. Trivium, Madrid 1991-1992, respectivamente.

(2) Negando esta naturaleza de derecho subjetivo cabe citar, entre otros, a ATIENZA, GARRIDO FALLA, ESCRIBANO COLLADO, LARUMBE BIURRUM, LÓPEZ GONZÁLEZ, CABANILLAS SÁNCHEZ, LÓPEZ MENUDO, MARTIN MATEO y MORENO TRUJILLO. Para un resumen de estas posiciones véase nuestro estudio El derecho a un medio ambiente adecuado, cit., págs. 121-129. Recientemente, negando la estudia con carácter monográfico la cuestión en el derecho comparado).cualificación como derecho subjetivo, véase REAL FERRER, El medio ambiente en la Constitución española, "Revue Juridique de L´environnement", núm. 4, 1994, págs. 319-328, especialmente, pág. 326.

(3) Para una síntesis de estas posiciones véase nuestro libro La protección del derecho a un medio ambiente adecuado, Ed. Bosch, Barcelona 1995, págs. 466-472.

(4)Concretamente, en nuestra tesis doctoral La protección del derecho a un medio ambiente adecuado, leída en la Facultad de Derecho de Sevilla el 17 de junio de 1993, publicada a principios de 1995 por la Editorial BOSCH bajo idéntico título y el estudio, El derecho a un medio ambiente adecuado, "Revista Aragonesa de Administración Pública", núm. 4, junio 1994, págs. 113 -208.

(5) Régimen jurídico del Derecho constitucional al medio ambiente, "Revista Española de Derecho Constitucional", núm. 38, Mayo-agosto 1993, págs. 52-56. (6)El medio ambiente en la Constitución: ¿Derecho Público subjetivo y/o principio rector?, "Revista Andaluza de Administración Pública", núm. 19, Julio-agosto-septiembre 1994, págs. 77-114.

(7) El derecho de la persona a disfrutar del medio ambiente en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, "Actualidad Administrativa", núm. 18, semana 1-7 de mayo 1995, págs. 243-259

(8)Véase por todos BARCELONA LLOP, su excelente monografía Ejecutividad, ejecutoriedad y ejecución forzosa de los actos administrativos, Universidad de Cantabria, Servicio de Publicaciones, Santander 1995.

(9) Cfr. VELASCO CABALLERO, El medio ambiente en la Constitución: ¿Derecho Público subjetivo y/o principio rector?, cit., pág. 100)

(10)Especialmente ha de llamarse la atención sobre artículo 319 CP que criminaliza la construcción no autoriza en lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico artístico , histórico y cultural (apartado 1); y las edificaciones no autorizables en suelo no urbanizable. Si estos preceptos se aplican en la práctica realmente, el número de ciudadanos y funcionarios con antecedentes penales va a crecer considerablemente: ¿Dónde esta el principio de intervención mínima del Derecho penal? Puestos ya en esa senda , es fácil augurar que más temprano que tarde se va a terminar por criminalizar el aparcamiento en doble fila.

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