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RESUMEN: Frente a la necesaria, pero insuficiente tutela que provee la evaluación de impacto ambiental en los megaproyectos de explotación minera, en este artículo me propongo analizar las peculiaridades que debe reunir este instrumento preventivo de gestión ambiental a los fines de tutelar de manera efectiva el ambiente y sus componentes, como los derechos humanos de los pueblos indígenas, entendidos como sectores sociales en condición de vulnerabilidad. SUMARIO:
EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL COMO HERRAMIENTA DE DERECHO PREVENTIVO II. 1. RECEPCIÓN LEGAL. INTERPRETACIÓN INTEGRAL DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO VIGENTE UN CASO RECIENTE EN LA JURISPRUDENCIA ARGENTINA IV. EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL, SOCIAL y CULTURAL La actividad minera presenta una estructura intrínsecamente secuencial: comprende fases de prospección, exploración, explotación, ampliaciones sucesivas, cierre y post-cierre. En la práctica administrativa y latinoamericana en general, estas etapas suelen ser autorizadas mediante evaluaciones de impacto ambiental (en adelante EIA) fragmentadas, es decir instrumentos independientes para cada tramo. Esta práctica implica que las autoridades analicen los efectos ambientales de manera aislada, lo que impide captar las consecuencias reales de un proyecto en su conjunto, especialmente aquellos impactos de carácter acumulativo, sinérgico y diferido, que solo se revelan cuando se analiza la actividad minera como un continuum. Esta problemática adquiere especial gravedad cuando los impactos se proyectan sobre componentes que integran el patrimonio natural y cultural, como ser: suelos, cursos de agua, sitios arqueológicos, territorios indígenas especialmente protegidos. Para ilustrar estas nociones me permito traer a estudio un pronunciamiento dictado recientemente por la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Catamarca en los autos caratulados “GUITIAN, ROMÁN ELIAS C/ PODER EJECUTIVO NACIONAL Y OTRO – ACCIÓN DE AMPARO AMBIENTAL”, el que se analizará junto a la normativa nacional e internacional, y con los lineamientos señeros dados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia ambiental e indígena. EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL COMO HERRAMIENTA DE DERECHO PREVENTIVO Esain resalta acertadamente que la Evaluación de Impacto Ambiental es la "herramienta legal por excelencia para prevenir daños ambientales potenciales (...) tiene por objeto comprobar los efectos nocivos que la misma actividad pueda provocar sobre el medio". Se trata de una "herramienta para la toma de decisiones" que permita a la autoridad de aplicación "tomar decisiones a partir de un conocimiento pleno de los efectos negativos y positivos que implica la acción humana estudiada". El objetivo principal de esta herramienta es el de facilitar al decisor los elementos de juicio que le permitan tener una idea clara de las alternativas que fueron consideradas, las ventajas y desventajas de cada una de ellas, los cambios ambientales esperados si se lleva a cabo la acción, y el conjunto de recomendaciones de protección, atenuación o compensación que se proponen, como medidas de mitigación ambiental. Es así como se erige en un instrumento cognoscitivo al servicio de los órganos de decisión, y un sistema de recolección de información útil para la decisión final por parte de ese órgano. La razón de ser de este instrumento de gestión ambiental es la de tutelar preventivamente el medio ambiente, con todos los elementos constitutivos del mismo, tanto naturales como culturales, la vida y la salud de las personas, tanto de las generaciones presentes como futuras, por lo que la EIA se encuentra íntimamente ligada a los principios de prevención, precautorio, de sustentabilidad y de equidad intergeneracional. Tiene como fin el de evitar y prevenir los impactos negativos significativos al ambiente de una obra, de un emprendimiento o de una actividad y a la vez la EIA es un presupuesto imprescindible para el otorgamiento del acto habilitante para realizar, o llevar adelante, la obra, la actividad o el emprendimiento en cuestión, tal como enseña Hutchinson. Así vemos como esta herramienta tiene un carácter eminentemente tuitivo del medio ambiente y de todos sus componentes. II. 1. RECEPECIÓN LEGAL. INTERPRETACIÓN INTEGRAL DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO VIGENTE. La Ley 25.675, conocida como la Ley General del Ambiente, en su artículo 8 establece que los instrumentos de la política y la gestión ambiental serán los siguientes: el ordenamiento ambiental del territorio, la evaluación de impacto ambiental, el sistema de control sobre el desarrollo de las actividades antrópicas, la educación ambiental, el sistema de diagnóstico e información ambiental y el régimen económico de promoción del desarrollo sustentable. A su turno, en el artículo 11, al tratar la evaluación de impacto ambiental expone que toda obra o actividad que, en el territorio de la Nación, sea susceptible de degradar el ambiente, alguno de sus componentes, o afectar la calidad de vida de la población -en forma significativa- quedará sujeta a este procedimiento, previo a su ejecución. Seguidamente el artículo 12 señala que las personas físicas o jurídicas darán inicio al procedimiento con la presentación de una declaración jurada, en la que se manifieste si las obras o actividades afectarán el ambiente. Las autoridades competentes determinarán la presentación de un estudio de impacto ambiental y deberán realizar una evaluación de impacto ambiental en la que se manifieste la aprobación o rechazo de los estudios presentados. Por otro lado, el artículo 4 de la Ley General del Ambiente indica que la interpretación y aplicación de la ley, y de toda otra norma a través de la cual se ejecute la política Ambiental, estarán sujetas al cumplimiento de principios, entre los que se reconocen: el principio de congruencia, de prevención, precautorio, de equidad intergeneracional, progresividad, responsabilidad, subsidiariedad, sustentabilidad, solidaridad y cooperación. Cabe resaltar que en materia ambiental estos principios cumplen un rol protagónico y que, tal como indica la ley, toda la normativa ambiental debe ser entendida e interpretada a la luz de ellos. Es así como la EIA requerida en los proyectos que tengan la potencialidad suficiente para degradar el ambiente debe ser realizada conforme a estos principios, particularmente al amparo del principio de prevención, precautorio, de equidad intergeneracional y sustentabilidad. Este razonamiento es harmónico a lo prescripto en el artículo 41 de la Constitución Nacional argentina, incorporado en la reforma de 1994, reconocido como la cláusula ambiental, que -entre sus líneas- prescribe que todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. A su vez, señala que las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales. Así vemos como de la cláusula ambiental del año 1994 se pueden desglosar fácilmente los principios que luego fueron introducidos a la Ley General del Ambiente. En este marco cualquier norma que regule materia ambiental debe ser interpretada conforme el principio de juridicidad, concepto superador del principio de legalidad, teniendo presente el ordenamiento jurídico en su totalidad, el que incluye a la Constitución, a los Tratados Internacionales y a los principios generales del derecho, lo que en asuntos ambientales comprende también a los principios rectores de la materia. III. UN CASO RECIENTE EN LA JURISPRUDENCIA ARGENTINA. Para ilustrar la temática bajo análisis me permito traer a estudio un pronunciamiento dictado recientemente por la Corte Suprema de la Provincia de Catamarca en los autos caratulados “GUITIAN, ROMÁN ELIAS C/ PODER EJECUTIVO NACIONAL Y OTRO – ACCIÓN DE AMPARO AMBIENTAL”. El Sr. Román Elías Guitian, por derecho propio y en representación de la Comunidad Originaria Atacameños del Antiplano, promovió una acción de amparo en contra del Estado Nacional y de la provincia de Catamarca, con el objeto que se revoquen los decretos y resoluciones ministeriales que autorizaron los diversos proyectos mineros -de litio- en la zona, y todos aquellos relacionados con la explotación de litio, hasta que se efectúe una evaluación de impacto ambiental interjurisdiccional y acumulativa con la debida participación del Consejo Federal de Ambiente (COFEMA) y las autoridades de aplicación competentes. La accionante manifestó la existencia de un daño ambiental irreversible en la zona, al secarse completamente la vega del Río Trapiche por la captación de agua superficial y subterránea por parte de una de las empresas mineras. A su vez declara afectados los derechos de consulta y participación ciudadana, atento que los respectivos permisos para el desarrollo de los proyectos en sus diferentes etapas -prospección, exploración y explotación- fueron otorgados sin la debida participación de los vecinos del departamento de Antofagasta de la Sierra y de la Comunidad originaria. Afirma que se ha vulnerado el derecho a un ambiente sano, al agua como recurso fundamental, los derechos fundamentales de los pueblos indígenas, todo conforme a la normativa nacional e internacional aplicable. Solicita una medida cautelar para que se ordene a la provincia de Catamarca a suspender las autorizaciones a las empresas mencionadas hasta que se haya realizado la correspondiente evaluación de impacto ambiental integral y acumulativa. La Corte hizo lugar parcialmente a la medida cautelar solicitada y ordenó al Ministerio de Minería de la Provincia de Catamarca abstenerse de otorgar nuevos permisos y/o autorizaciones en la zona relacionados con el desarrollo de la actividad minera -litio-, hasta tanto no se cumpla con la realización de un estudio de impacto ambiental acumulativo e integral en la zona afectada. El Tribunal, luego de constatar el daño ambiental producido en la zona -al secarse completamente la vega del Río de los Patos- ordenó la realización de este estudio y detalló que el mismo deberá versar sobre el impacto ambiental acumulado sobre el Río Los Patos, el Salar del Hombre Muerto, el Departamento de Antofagasta de la Sierra, el paisaje, la fauna y la flora del lugar, el clima y el ambiente en general, como las condiciones de vida de los habitantes del lugar y de la comunidad indígena afectada. A su vez, la Corte destaca que deberá brindarse el libre acceso a la información ambiental a la Comunidad Aborigen y a los miembros de la localidad afectada, garantizándose así su debida participación en el asunto en cuestión. El Tribunal, conforme la prueba rendida en la causa, tiene por acreditado el daño ambiental en el río Trapiche y reproduce el concepto de impactos acumulativos acuñado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) en el leading case Salas, Dino. En la reconocida causa “Salas, Dino” la Corte federal señala, al momento de desestimar el planteo efectuado por la demandada quien pretendía que se deje sin efecto la medida cautelar, que: “En el presente caso se ha demostrado claramente que se otorgaron autorizaciones para la tala y desmonte tomando en consideración el impacto ambiental de cada una de ellas, pero no se ha efectuado ningún estudio relativo al efecto acumulativo de todas las autorizaciones. La tala y desmonte de aproximadamente un millón de hectáreas tendrá un efecto sobre el ambiente que no se puede ignorar y que, en palabras expresadas por el representante de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación en la audiencia pública del día 18 de febrero del corriente año, seguramente será negativo...” y “Que la aplicación del principio precautorio en este caso, obliga a suspender las autorizaciones de tala y desmonte y su ejecución en los cuatro departamentos mencionados hasta tanto se efectúe un estudio del impacto acumulativo de dichos procesos…” (énfasis agregado). En este precedente la Corte remarcó que el estudio deberá centrarse en el análisis del impacto ambiental acumulativo de la tala y los desmontes realizados, sobre el clima, el paisaje y el ambiente en general, así como en las condiciones de vida de los habitantes; disposición muy similar a la que realizó la Corte Suprema de Catamarca en el caso “Guitian”. Así vemos como el concepto de impactos acumulativos, elaborado por la CSJN en el año 2009, es aplicado a esta causa relacionada con un proyecto minero, donde claramente las consecuencias de la actividad no deben considerarse de manera fragmentada -conforme las fases de prospección, exploración y explotación-, sino por el contrario, corresponde tener en cuenta los impactos causados al medio ambiente y sus componentes (suelo, aire, agua, entre otros) en forma integral y sinérgica. La CSJN, más recientemente, en la causa “Marisi” señala la obligatoriedad de una evaluación de impacto ambiental integral y acumulativa en aquellos proyectos desarrollados en distintas fases. Del considerando 6° del fallo surge: “Que conviene resaltar que la ley 25.675 (artículos 11, 12 y 13 de la Ley General del Ambiente) establece un procedimiento de evaluación de impacto ambiental. Este procedimiento, comienza con la presentación de un estudio de impacto ambiental, que debe ser integral, esto es, debe contemplar todas y cada una de las obras y actividades que se van a desarrollar, en todas las etapas proyectadas, que puedan ser susceptibles de degradar el ambiente, alguno de sus componentes, o afectar la calidad de vida de la población. En tal contexto, vale destacar que si la obra o actividad va a ser realizada en distintas etapas, el estudio de impacto ambiental debe ser integral, es decir, que comprenda todas y cada una de las etapas. (el subrayado pertenece al fallo). La noción de “evaluación de impacto ambiental integral y acumulativa” desarrollada por la Corte Federal en esta causa, donde se debatía una autorización de un aeropuerto para funcionar, es sabiamente replicada por la Corte de Catamarca en la causa de la minería desarrollada. IV. EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL, SOCIAL y CULTURAL La Corte de Catamarca, al hacer lugar parcialmente a la medida cautelar solicitada en la causa “Guitian”, también ordenó que deberá brindarse el libre acceso a la información ambiental a la Comunidad Aborigen y a los miembros de la localidad afectada, garantizándose así su debida participación en el asunto en cuestión. Esto no es un extremo menor, por el contrario, introduce una arista muy valiosa a la evaluación de impacto ambiental: la social y cultural. El Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales de la Organización Internacional del Trabajo de 1989, en su artículo 6 prescribe que, al aplicar las disposiciones del Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente (énfasis agregado). Por otro lado, el artículo 7.3 del Convenio destaca que los gobiernos deberán velar por que, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser considerados como criterios fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas. (énfasis agregado). Continúa diciendo en el apartado 4 que las autoridades deberán tomar medidas, en cooperación con los pueblos interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan. A su vez el artículo 15.2 del Convenio, al tratar la propiedad de los minerales y de los recursos del subsuelo, señala que “…los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras…” (énfasis agregado). La letra de este Convenio nos marca el paso a seguir en los supuestos donde se pretenda realizar una actividad susceptible de afectar el medio ambiente en territorios habitados por pueblos indígenas. De esta forma resalta que no basta con evaluar la incidencia ambiental en estas tierras, sino que deberá ponerse especial foco en la repercusión social, espiritual y cultural que puede ocasionar esta actividad para los pueblos originarios. Esto fue destacado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y Reparaciones donde el Alto Tribunal, al tratar el derecho a la consulta previa de la comunidad indígena, sostuvo que “para garantizar la participación efectiva de los integrantes de un pueblo o comunidad indígena en los planes de desarrollo o inversión dentro de su territorio, el Estado tiene el deber de consultar, activamente y de manera informada, con dicha comunidad, según sus costumbres y tradiciones, en el marco de una comunicación constante entre las partes. Además, las consultas deben realizarse de buena fe, a través de procedimientos culturalmente adecuados”. La información recabada en las consultas previas puede servir de sustento al momento de realizar el estudio de impacto ambiental y la consecuente evaluación de impacto ambiental, teniendo directa influencia en la autorización o no del proyecto en cuestión. Esto permite vislumbrar como en los asuntos ambientales donde se encuentran involucrados los derechos de los pueblos indígenas, la evaluación de impacto ambiental trasciende lo meramente ambiental, para emprender un camino directamente ligado a una arista social y cultural. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras. La cultura de los miembros de las comunidades indígenas corresponde a una forma de vida particular de ser, ver y actuar en el mundo, constituido a partir de su estrecha relación con sus tierras tradicionales y recursos naturales, no sólo por ser estos su principal medio de subsistencia, sino además porque constituyen un elemento integrante de su cosmovisión, religiosidad y, por ende, de su identidad cultural. Así vemos como la fragmentación de la evaluación de impacto ambiental en los proyectos mineros constituye una práctica incompatible con el derecho argentino y los estándares interamericanos de derechos humanos. Este enfoque segmentado oculta los impactos acumulativos, debilita el principio preventivo y afecta el patrimonio natural y cultural, avanzando no solamente sobre los componentes del medio ambiente –como ser los suelos, el agua, la biodiversidad- sino también sobre lo cultural directamente ligada a la cosmovisión indígena sobre el ambiente. En este contexto, la evaluación de impacto ambiental integral y acumulativa se impone como un estándar obligatorio para garantizar la protección ambiental y cultural, y con ello la efectiva tutela de los derechos humanos, en especial de aquellos sectores especialmente vulnerables como son las comunidades indígenas. Tal como subrayó la Presidenta de la Corte Interamericana de Derechos Humanos recientemente durante la premiación obtenida en la “VI Edición de los Premios Women in a Legal World (WLW)”: “no puede existir justicia ambiental sin derechos humanos, ni desarrollo sostenible mientras persistan desigualdades estructurales que afectan de manera desproporcionada a las poblaciones en situación de vulnerabilidad”, reafirmando el compromiso del Tribunal con la defensa del medio ambiente, con la tutela de los derechos de los sectores en condición de vulnerabilidad y con las generaciones presentes y futuras. Tener el honor de escribir este artículo para la Revista Medio Ambiente & Derecho de la Universidad de Sevilla me conectan con el pensamiento y vida de Bartolomé de las Casas, que nos recuerdan que Sevilla siempre ha estado ligada a la historia de América, y al papel del río Guadalquivir como puerta de entrada y salida al Nuevo Mundo. Desde esas aguas partieron las flotas que conectaron dos continentes y desde ellas también se forjaron los grandes debates sobre justicia y humanidad, por los que aún seguimos bregando. BIBLIOGRAFÍA 1. ESAIN, José A. "Ley 25.675 General del Ambiente, comentada, concordada y anotada". Buenos Aires : La Ley, 2020. pág. 605. Vol. T. I. 2. MORALES LAMBERTI, Alicia. Derecho ambiental. Córdoba : Alveroni, 1999. pág. 370. 3. "Análisis técnico-jurídico de una evaluación de impacto ambiental". GIARDINA, Ernesto, CASTRO, Miguel Ángel y ORONA, Claudia. Buenos Aires : La Ley, 08-06-2006, pág. 1. 4. MORALES LAMBERTI, Alicia. Derecho ambiental. Córdoba : Alveroni, 1999. pág. 370. 5. PASQUALLINI SALSA, Claudia. Diritto Ambientale. s.l. : Maggili Editore, 2000. pág. 429. 6. HUTCHINSON, Tomás; MOSSET ITURRASPE; DONNA. Daño ambiental. Santa Fe : Rubinzal-Culzoni, 1999. pág. 261. Vol. Tomo I. 7. "La materia contencioso administrativa en Córdoba". SESIN, Domingo Juan. Buenos Aires : Revista de Derecho Público. Rubinzal-Culzoni, 2003, págs. pp. 1-20. NOTAS |
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