SUMARIO:

1. ENVERDECIMIENTO CONSTITUCIONAL
2. LAS CONSTITUCIONES VERDES
2. TEXTOS CONSTITUCIONALES
3. BASES CONSTITUCIONALES PARA MATERIAS
4. DE LAS LEYES GENERALES DEL AMBIENTE
5. DE LOS PRINCIPIOS DE DERECHO AMBIENTAL.
8. COLOFÓN

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1.- EL SURGIMIENTO, DESARROLLO Y LAS DISTINTAS ETAPAS DEL CONSTITUCIONALISMO AMBIENTAL EN AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE

ETAPA POS ESTOCOLMO

1.- CONSTITUCIÓN Y AMBIENTE EN AMÉRICA LATINA

I.- ENVERDECIMIENTO CONSTITUCIONAL

Antonio Herman BENJAMÍN[2], señala que sólo a mediados de la década de 70 –por una conjunción de factores, que no interesa aquí estudiar- los sistemas constitucionales comenzaron, efectivamente, a reconocer el ambiente, como valor merecedor de tutela mayor, (…) en esa evolución acelerada, una primera ola de constitucionalización ambiental, sobre la directa influencia de la Declaración de Estocolmo de 1972, vieron las nuevas Constituciones de los países europeos que liberaron de regímenes dictatoriales, como Grecia (1975), Portugal (1976) y España (1978). Posteriormente, un segundo grupo, todavía en período fuertemente marcado por los padrones y lenguaje de Estocolmo, fue a la vez a países como Brasil. Finalmente, después de Río- 92, otras Constituciones fueron promulgadas o reformadas, incorporando, expresamente, nuevas concepciones, como el desarrollo sostenible, biodiversidad y precaución. El ejemplo más reciente de este grupo retardatario es Francia, que en 2005 adoptó su Carta del Ambiente.

La jerarquía Constitucional Ambiental (lo que hoy se califica como el Estado de Derecho Ambiental) trae una serie de beneficios, que siguiendo las siempre didácticas enseñanzas del notable jurista, Antonio H. BENJAMIN, que se resumen seguidamente: 1) PRIMER BENEFICIO SUSTANTIVO: establecimiento de un deber constitucional genérico de no degradar, base de un régimen de explorabilidad limitada y condicionada. 2) SEGUNDO BENEFICIO SUSTANTIVO: la ecologización de propiedad y de su función social. 3) TERCER BENEFICIO SUSTANTIVO: la protección ambiental como derecho fundamental. 4) CUARTO BENEFICIO SUSTANTIVO: legitimación constitucional de la función estatal regulatoria. 5) QUINTO BENEFICIO SUSTANTIVO: reducción de discrecionalidad administrativa. 6) SEXTO BENEFICIO SUSTANTIVO: ampliación de participación pública. 7.1. Primer beneficio formal: máxima preeminencia y prominencia de los derechos, deberes y principios ambientales. 7.2. Segundo beneficio formal: seguridad normativa. 7.3. Tercer beneficio formal: sustitución del paradigma de legalidad ambiental, por el paradigma de constitucionalidad ambiental. 7.4. Cuarto beneficio formal: control de constitucionalidad de la ley. 7.5. Quinto beneficio formal: refuerzo exegético pro- ambiente da las normas constitucionales.

En este desarrollo del derecho constitucional ambiental, no se debe perder de vista que los primeros esfuerzos de tutela jurídica del medio ambiente fueron estrictamente antropocéntricos (BENJAMIN). Robyn ECKERSLEY[3], profesora y directora de Ciencias Políticas en la Facultad de Ciencias sociales y Políticas de la Universidad de Melbourne, Australia, enseña que antropocentrismo es “una creencia de la existencia de una línea divisoria clara y moralmente relevante, entre la humanidad y el resto de la naturaleza; que el ser humano es la principal o única fuente de valor y significado en el mundo en que la naturaleza no humana ahí está con un único propósito de servir a los hombres”. La crisis ecológica o lo que se denomina “El nuevo enemigo. El colapso ambiental”, al decir de Ricardo LORENZETTI[4], lleva al surgimiento de lo que, Antonio H. BENJAMIN[5] denomina, “antropocentrismo mitigado o reformado”.

Que siguiendo con esta didáctica explicación de los diversos enfoques éticos en relación a la protección de la naturaleza, cabe señalar que este “antropocentrismo mitigado o reformado”, incluye el antropocentrismo intergeneracional, -construido sobre la ética de la solidaridad-, que a su vez presenta dos variantes en el llamado antropocentrismo- extrínseco (utilitarista) y el antropocentrismo- intrínseco (que admite conferir un estatuto de “sujeto moral” al medio ambiente, negándose con todo, a reconocer valor intrínseco o las mismas posibilidades de titularidad de derechos), y el antropocentrismo del bienestar de los animales (Animal Welfare).

Frente a estas corrientes, se advierte la existencia de un no- antropocentrismo, destaca Antonio BENJAMIN, en el trabajo antes citado, de la visión ética del ser humano como parte de la naturaleza, en el que se incluye el “biocentrismo o ecocentrismo” (u holismo). Algunas de estas tendencias son comúnmente asociadas a los movimientos de contracultura, incluyendo la teoría de los derechos de los animales (animal liberation), encabezada por Peter Singer, o “ecofeminismo” o ecología social y la cosmología “animística” de los pueblos indígenas.

Para la Corte Suprema de Justicia de Argentina, el ambiente es un bien colectivo (macro-bien), de uso común, indivisible (F. 342:917), no es “apropiable”, en función de sus necesidades y de la tecnología disponible, destinado al exclusivo servicio del hombre (F. 342:2136), y genera a su vez, correlativamente, deberes “positivos” en cabeza de los particulares y del Estado (F. 342:2136), de cuidado (F. 326:2316) en base al deber de preservación (art. 41, Const. Nac.). Además, pone el acento en la necesidad de mantener el funcionamiento como sistema de la naturaleza, y la capacidad de resiliencia (F. 337:1361). Hemos dado un salto de un modelo antropocéntrico, DOMINIAL, a un modelo ECOCÉNTRICO (F. 340:1695; F. 342:1203; F. 342:2136). Es necesario compatibilizar el territorio ambiental con el territorio federal, el primero es de base natural, el segundo de base cultural o político.

En ese sentido, sostiene que desde el punto de vista del nuevo paradigma jurídico (paradigma ecocéntrico o sistémico), cambió el enfoque del problema, porque no se atiende tan sólo a las pretensiones de las partes en el caso, sino a las necesidades de una región (del ecosistema), y por el contrario la visión que se debe adoptar en la resolución de las causas ambientales, es “policéntrica” (F. 342:2136), escenario de mayor alcance, que se excede del marco bilateral del proceso, por lo que no solo se atiende a las pretensiones de las partes en el conflicto: está en juego el interés de una población circundante, las generaciones futuras, o de un ecosistema. El reconocimiento del status constitucional del derecho ambiental no es una expresión de buenos propósitos para las generaciones del porvenir. En el particular ámbito de las demandas ambientales, la interpretación de la doctrina debe hacerse conforme la moderna concepción de las medidas protectorias del medio ambiente. El componente ambiental integra el concepto de Estado de Derecho (F. 339:515).

En la adopción de las decisiones judiciales se debe asegurar la sustentabilidad del desarrollo, velar por el interés de las generaciones futuras, por lo que la solución debe estar enfocada en la sustentabilidad futura, no puede limitarse a resolver el pasado. En la elaboración del juicio de ponderación razonable (F. 342:917), no hay oposición, sino complementariedad, entre el progreso y la preservación del ambienta. De esta manera, el progreso no se detiene, sino que se hace más perdurable. Es necesario garantizar la efectividad (eficacia) de la solución de la problemática ambiental, y evitar que estos sean vulnerados (F. 339:515). Si reconocemos con jerarquía constitucional el derecho ambiental, debemos pensar en un derecho ambiental “en serio” (F. 342:917).

Todas estas tendencias, se reflejan en los variados sistemas de las fórmulas constitucionales de América Latina y el Caribe. En ese sentido, se inscribe la reflexión de Eugenio ZAFFARONI[6], que observa, que el neoconstitucionalismo latinoamericano depara sorpresas. Entre ellas no es menor el reconocimiento de los derechos de la naturaleza en las Constituciones del Ecuador (2008) y de Bolivia (2009).

Gonzalo SOZZO[7], dice que la primera oleada del reformismo constitucional latinoamericano (estuvo) vinculada el advenimiento en América Latina del “constitucionalismo social”. Este movimiento, agrega este mismo autor, que ha recibido el nombre de "primer constitucionalismo latinoamericano" comenzó con la Constitución de México de 1917 y se extendió en toda América Latina: Constitución de Perú de 1933, Brasil de 1934; Cuba de 1940; Ecuador de 1946; Argentina 1949; Honduras, 1957 y Bolivia en 1967.

La CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS MEXICANOS, dispone en el artículo 27, 1° párrafo, que: “La propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los límites del territorio nacional, corresponde originariamente a la Nación, la cual ha tenido y tiene el derecho de transmitir el dominio de ellas a los particulares, constituyendo la propiedad privada”; a su vez establece la función social de la propiedad.

Ello así en el artículo 27, 3° párrafo, cuando establece que: “La Nación tendrá en todo tiempo el derecho de imponer a la propiedad privada las modalidades que dicte el interés público, así como el de regular, en beneficio social, el aprovechamiento de los elementos naturales susceptibles de apropiación, con objeto de hacer una distribución equitativa de la riqueza pública, cuidar de su conservación, lograr el desarrollo equilibrado del país y el mejoramiento de las condiciones de vida de la población rural y urbana.

Por último, de la lectura de los siguientes párrafos del referido artículo 27, surge claramente lo que fue una de las características sobresalientes del “constitucionalismo social”, que se expresó en la “preocupación con la soberanía de los recursos naturales, a los que se declaró –con diferentes fórmulas- bienes del dominio público de la Nación o del Estado, inalienables e imprescriptibles” (Gonzalo SOZZO). Esta preocupación se asienta en el fondo, “en revertir el proceso histórico de explotación de estos recursos por parte de empresas extranjeras” (ESBORRAZ).

No obstante en esta etapa reformista, que comienza con la Constitución de Quéretaro de 1917, de la primera mitad del Siglo XX, respecto de las Constituciones liberales del Siglo XIX, se enfoca a la relación del hombre con la naturaleza (el patrimonio natural), desde una visión antropocéntrica (en la que el hombre es la figura basilar), no tan sólo individualista (de propiedad, derechos subjetivos), sino también social (y del Estado), como un recurso económico (un Recurso Natural), la protección de la naturaleza se encuentra motivada casi exclusivamente en motivos económicos, aunque tenía por objeto lograr un mejor aprovechamiento de los mismos en miras a garantizar el desarrollo económico del país, pero sin condicionarlo respecto del medio ambiente (ESBORRAZ).

Gonzalo SOZZO[8], precisa que “en el primer momento del constitucionalismo social esta preocupación por los recursos naturales decantó en cláusulas constitucionales que aseguraran al Estado la soberanía sobre los recursos naturales, para lo cual se los declaró bienes del dominio originario, imprescriptible e inalienable de la Nación o del Estado”. Esta estrategia, que se denomina "demanialización" de los recursos naturales", también prevé, aunque como un efecto colateral y en función de su mejor aprovechamiento económico, la obligación del Estado de llevar adelante la conservación del recurso.

Esta visión economicista, aunque social, se pone de manifiesto con la idea de encuadrar a los elementos de la naturaleza como recursos económicos, en las cláusulas de soberanía nacional sobre los recursos naturales, para lo cual el constitucionalismo de la época, los declaró bienes del dominio originario, imprescriptible e inalienable, sino también en la introducción de las cláusulas de protección de áreas de belleza extraordinaria, de base conservacionista, que se refleja en la Convención de Washington para la protección de la flora, fauna y bellezas escénicas naturales de los países de América de la OEA, de 1940, a punto tal se da protección a los Parques Nacionales y las reservas naturales (áreas especialmente protegidas), como un recurso panorámico o escénico. En las Constituciones de Costa Rica de 1949, artículo 89 y de Brasil de 1967, en su artículo 172, pueden verse cláusulas que protegen estos bienes.

II.- LAS CONSTITUCIONES VERDES

Raúl BRAÑES[9], enseña que “la compleja historia política reciente de gran mayoría de los países que componen América Latina ha llevado a la renovación de sus instituciones, lo que se ha reflejado, entre otras cosas, en cambios constitucionales: “en el último cuarto de siglo, catorce de los veinte países de la región se han dado nuevas Constituciones Políticas, que de diversas maneras han procurado incorporar las modernas preocupaciones de la sociedad latinoamericana. Esto ha permitido, entre otras muchas novedades, que en estas nuevas Constituciones figuren un número importante de disposiciones que se refieren a la preocupación por la protección del medio ambiente y la promoción de un modelo de desarrollo sostenible”.

Este fenómeno de “CONSTITUCIONALISMO VERDE”[10], “no han sido ajenas, por cierto, las dos grandes Conferencias de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente” (1972 y 1992).- “Así ha ocurrido con las Constituciones de Panamá (1972), Cuba (1976), Perú 1979 (sustituida en 1993), Ecuador (1979 sustituida en 1998), Chile (1980), Honduras (1982), Haití (1982), El Salvador (1983), Guatemala (1985), Nicaragua (1987), Brasil (1988), Colombia (1991), Paraguay (1992) y Argentina (1994)”.- Y se agrega, Costa Rica 1994, Bolivia 1994, Venezuela 1999, Uruguay 1996, México 1999, Ecuador (2008)”.

A continuación, “se reseñan algunos de los componentes del constitucionalismo ambiental latinoamericano que aparecen en las décadas de los años 1970 y 1980 bajo la influencia de la CONFERENCIA DE ESTOCOLMO 1972 y del INFORME BRUNTLAND de 1987, que en la década de los años 1990 se continuarán desarrollando, ahora bajo el signo de la CONFERENCIA DE RÍO”[11].- Vamos a pasar entonces, revista textual de fórmulas constitucionales en punto a la que podemos denominar “cláusula ambiental”, para señalar algunas modalidades comunes y diferenciadas.

II.- TEXTOS CONSTITUCIONALES

A) ETAPA POST ESTOCOLMO

David ESBORRAZ[12], a quien cita el profesor Gonzalo SOZZO en la magnífica obra de referencia –de quien recogemos la referencia- indica precisamente, que fue la Constitución de Panamá de 1972 la que por primera vez se hizo eco (art. 110) de la idea de proteger el ambiente, “reflejando así la premonitoria fórmula del Principio 13 de la Declaración de Estocolmo”.

Raúl BRAÑES[13], manifiesta que aunque herederas de una “verdadera tradición constitucional de protección de los recursos naturales que se remonta a la Constitución mexicana de 1917 y que se extiende a las posteriores, perviviendo en las nuevas constituciones”, cronológicamente, de esta breve reseña, surge que la 1º Norma Suprema Latinoamericana que incluye una prescripción de protección ambiental, corresponde a la Constitución de PANAMÁ de 1972 (Artículo 114): “Es deber fundamental del Estado garantizar que la población viva en un ambiente sano y libre de contaminación, en donde el aire, el agua y los alimentos satisfagan los requerimientos del desarrollo adecuado de la vida humana”.- Y a su vez, recoge por primera vez esta idea, “en lo que se refiere al deber del Estado de proteger el medio ambiente”, que “se reprodujo en todas las Constituciones de esa década bajo distintas fórmulas” (BRAÑES).-

Asimismo, señala[14] que: Por su parte, el deber de la sociedad de proteger el medio ambiente apareció por primera vez en la Constitución de CUBA 1976: (Artículo 270), en los siguientes términos: “El Estado protege el medio ambiente y los recursos naturales del país. Reconoce su estrecha vinculación con el desarrollo económico y social sostenible para hacer más racional la vida humana y asegurar la supervivencia, el bienestar y la seguridad de las generaciones actuales y futuras. Corresponde a los órganos competentes aplicar esta política. Es deber de los ciudadanos contribuir a la protección del agua, la atmósfera, la conservación del suelo, la flora, la fauna y todo el rico potencial de la Naturaleza.-

Constitución de CHILE 1980 (Artículo 19) “El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza. La ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente”.- Constitución de HONDURAS 1982 (Artículo 145).- Se reconoce el derecho a la protección de la salud. Es deber de todos participar en la promoción y preservación de la salud personal y de la comunidad. El Estado conservará el medio ambiente adecuado para proteger la salud de las personas.-

Constitución de GUATEMALA 1985: (Artículo 97) El Estado, las municipalidades y los habitantes del territorio nacional están obligados a propiciar el desarrollo social, económico y tecnológico, que prevenga la contaminación ambiental y mantenga el equilibrio ecológico.- Constitución de NICARAGUA 1987: (Artículo 60) estatuye el derecho de habitar en un ambiente saludable. Es obligación del Estado la preservación, conservación y rescate del medio ambiente y de los recursos naturales.-

Constitución Política del BRASIL 1988: Enseña Antonio H. BENJAMIN[15], que en términos generales un único padrón normativo, dentro de aquéllos encontrados en el Derecho Comparado. Algunas veces el legislador utiliza de la técnica del establecimiento de derecho- deber genérico (por ejemplo en la primera parte del art. 225, caput), otras hace uso de instituciones de deberes especiales por ej. Todo el art. 225, S |}1). En algunos casos tiene enunciados normativos que podrían ser apreciados como principios específicos y explícitos (por ej., los principios de función ecológica de la propiedad rural y el principio poluidor- pagador; previstos respectivamente en los arts. 186.II y 225.SS 2 y 3°), en otras, como instrumentos de ejecución (por ej. La previsión de Estudio Previo de Impacto Ambiental o la acción civil pública). O constituye también protección a ciertos biomas hiperfrágiles de gran valor ecológico (por ej. La Mata Atlántica, el Pantanal, la Floresta Amazónica, la sierra del Mar o las Zona Costera).

(Artículo 225) Todos tienen derecho al medio ambiente ecológicamente equilibrado, bien de uso común del pueblo y esencial para la sana calidad de la vida, imponiéndose al Poder Público y a la colectividad el deber de defenderlo y preservarlo para las presentes y futuras generaciones.-

1°. Para asegurar la efectividad de este derecho, incumbe al poder público: preservar y restaurar los procesos ecológicos esenciales y procurar el tratamiento ecológico de las especies y ecosistemas; preservar la diversidad y la integridad del patrimonio genético del País y fiscalizar a las entidades dedicadas a la investigación y manipulación de material genético; definir en todas las unidades de la Federación, espacios territoriales y sus componentes para ser objeto de especial protección, permitiéndose la alteración y la supresión solamente a través de ley, prohibiéndose cualquier uso que comprometa la integridad de los elementos que justifican su protección; exigir, en la forma de la ley, para la instalación de obras o actividades potencialmente causantes de degradación significativa del medio ambiente, un estudio previo del impacto ambiental, al que se dará publicidad; controlar la producción, la comercialización y el empleo de técnicas, métodos y sustancias que supongan riesgos para la vida, para la calidad de vida y para el medio ambiente; promoverla educación ambiental en todos los niveles de enseñanza y la conciencia publica para la preservación del medio ambiente; proteger la fauna y la flora, prohibiéndose, en la forma de la ley, las prácticas que pongan en riesgo su fusión ecológica, provoquen la extinción de especies o sometan a los animales a la crueldad.-

2°. Los que explotasen recursos minerales quedan obligados a reponer el medio ambiente degradado, de acuerdo con la solución técnica exigida por el órgano público competente, en la forma de la ley.

3°. Las conductas y actividades consideradas lesivas al medio ambiente sujetan a los infractores, personas físicas o jurídicas, a sanciones penales y administrativas, independientemente de la obligación de reparar el daño causado.

4°. La floresta Amazónica brasileña, la Mata Atlántica, la Sierra del Mar, el Pantanal Mato Grossense y la zona Costera son patrimonio nacional, y su utilización se hará en la forma de la ley, dentro de las condiciones que aseguren la preservación del medio ambiente, incluyendo lo re referente al uso de los recursos naturales.

5°. Son indisponibles las tierras desocupadas o las adquiridas por los Estados, a través de acciones discriminatorias, necesarias para la protección de los ecosistemas naturales. 6o. Las fábricas que operen con reactor nuclear deberán tener su localización definida en ley federal, sin la cual no podrán instalarse.

Por lo expuesto, en la primera enunciación (Panamá: 1972) se advierte que se consagra el deber fundamental del Estado, de garantizar un ambiente sano y libre de contaminación.- A su vez, en la Constitución de Cuba: 1976, se reconoce la vinculación de la tutela ambiental con el “desarrollo económico y social sostenible”, para asegurar la supervivencia “de las generaciones actuales y futuras”. También concibe el “deber de los ciudadanos” de contribuir a la protección del mismo.-

La década del ochenta, arranca con la Constitución de Chile, que establece el derecho a vivir en un medio ambiente “libre de contaminación”, y a su vez, pone en cabeza del Estado el deber de preservarlo.- También la Carta Magna de Honduras, manda al Estado conservar el “medio ambiente adecuado”, en relación a “la protección de la salud” de las personas.- A su vez, Guatemala extiende en su Constitución Política, la obligación de propiciar “el desarrollo social, económico y tecnológico, que prevenga la contaminación ambiental y mantenga el equilibrio ecológico”, al “Estado, las municipalidades y los habitantes”.-

Aunque la fórmula más amplia y rica, la exhibe la Constitución del Brasil, cuyo enunciado incluye además del “derecho al medio ambiente ecológicamente equilibrado”, una declaración de “bien de uso común del pueblo y esencial para la sana calidad de la vida”, también se impone “al Poder Público y a la colectividad” “el deber de defenderlo y preservarlo” “para las presentes y futuras generaciones”.

B) ETAPA POST RIO DE JANEIRO.-

Recurrimos una vez más a RAUL BRAÑES[16], “La primera Ley Fundamental de la década es la CONSTITUCIÓN POLÍTICA de COLOMBIA de 1991. Ella es el producto de las deliberaciones de una Asamblea Nacional Constituyente, que tan sólo en cinco meses, elaboró una nueva Carta Política para ese país que, por la cantidad y calidad de sus disposiciones es denominada con razón “la Constitución Verde” o “Constitución Ecológica”.- Así la Constitución Política de COLOMBIA 1991: Capítulo III.- DE LOS DERECHOS COLECTIVOS Y DEL AMBIENTE.- ARTICULO 79. Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo.- Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines.- Además dispone, ARTICULO 80. El Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. Además, deberá prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados. Así mismo, cooperará con otras naciones en la protección de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas. ARTICULO 81. Queda prohibida la fabricación, importación, posesión y uso de armas químicas, biológicas y nucleares, así como la introducción al territorio nacional de residuos nucleares y desechos tóxicos. El Estado regulará el ingreso al país y la salida de él de los recursos genéticos, y su utilización, de acuerdo con el interés nacional. La Constitución Política de PARAGUAY 1992[17], por su parte, contiene el siguiente enunciado: (Artículo 7) Toda persona tiene derecho a habitar en un ambiente saludable y ecológicamente equilibrado. Constituyen objetivos prioritarios de interés social la preservación, la conservación, la recomposición y el mejoramiento del ambiente, así como su conciliación con el desarrollo humano integral.- Sienta las bases de la Evaluación de Impacto Ambiental, cuando dice (Artículo 8).- DE LA PROTECCIÓN AMBIENTAL Las actividades susceptibles de producir alteración ambiental serán reguladas por la ley. También: “Asimismo, ésta podrá restringir o prohibir aquellas que califique peligrosas. Se prohíbe la fabricación, el montaje, la importación, la comercialización, la posesión o el uso de armas nucleares, químicas y biológicas, así como la introducción al país de residuos tóxicos. La ley podrá extender ésta prohibición a otros elementos peligrosos; asimismo, regulará el tráfico de recursos genéticos y de su tecnología, precautelando los intereses nacionales. “El delito ecológico será definido y sancionado por la ley. Todo daño al ambiente importará la obligación de recomponer e indemnizar”. Por último, el Artículo 38 establece las bases DEL DERECHO A LA DEFENSA DE LOS INTERESES DIFUSOS: Toda persona tiene derecho, individual o colectivamente, a reclamar a las autoridades públicas medidas para la defensa del ambiente, de la integridad del hábitat, de la salubridad pública, del acervo cultural nacional, de los intereses del consumidor y de otros que, por su naturaleza jurídica, pertenezcan a la comunidad y hagan relación con la calidad de vida y con el patrimonio colectivo. La fórmula adoptada por la Constitución del Paraguay, pasa por un “ambiente saludable y ecológicamente equilibrado”, fijando como objetivo de prioritario interés social “la preservación, la conservación, la recomposición y el mejoramiento del ambiente”, así como compatibilizarlo con el “desarrollo humano integral”.- Hemos aplaudido el texto de la Constitución Argentina de 1994, “ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer la de las generaciones futuras y tienen el deber de preservarlo”. -

Ahora, es el turno de la Constitución del PERÚ de 1993, que en el Artículo 66º, Capítulo II, “Del Ambiente y los Recursos Naturales” establece que: LOS RECURSOS NATURALES, RENOVABLES Y NO RENOVABLES, SON PATRIMONIO DE LA NACIÓN. EL ESTADO ES SOBERANO EN SU APROVECHAMIENTO.- Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal. Artículo 67°.- El Estado determina la política nacional del ambiente. Promueve el uso sostenible de sus recursos naturales. Artículo 68°.- El Estado está obligado a promover la conservación de la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas. Artículo 69°.- El Estado promueve el desarrollo sostenible de la Amazonía con una legislación adecuada. La Reforma de la Constitución ARGENTINA de 1994[18] (Artículo 41), consagra este texto: “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer la de las generaciones futuras y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales”. Y produce un nuevo reparto de competencias: “Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales. Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos”. A su vez, la Constitución Política de COSTA RICA 1994 (Artículo 50) establece que: “Toda persona tiene derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Por ello, está legitimada para denunciar los actos que infrinjan ese derecho y para reclamar la reparación del daño causado. El Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho. La ley determinará las responsabilidades y las sanciones correspondientes”.-

De esta misma etapa es la CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE REPÚBLICA DOMINICANA de 1994, que “a diferencia de todas las Leyes Fundamentales latinoamericanas promulgadas desde 1972 en adelante, no contiene disposiciones de naturaleza ambiental, quizás por razones que tienen que ver con las circunstancias políticas que determinaron su expedición” (BRAÑES).-

ECUADOR Reformó en 1988 su Carta Magna, cuyo (Artículo 86) estatuye que: El Estado protegerá el derecho de la población a vivir en un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, que garantice un desarrollo sustentable. Velará para que este derecho no sea afectado y garantizará la preservación de la naturaleza.- Se declaran de interés público y se regularán conforme a la ley.- Como se sabe, en el 2008, se produjo una nueva Reforma Constitucional Política del Estado Ecuatoriano.

La Constitución BOLIVARIANA DE VENEZUELA de 1999[19]: regula diversos temas ambientales, a partir de la idea del desarrollo sostenible (BRAÑES).- (Artículo 127) “Es un derecho y un deber de cada generación proteger y mantener el ambiente en beneficio de sí misma y del mundo entero. Toda persona tiene derecho individual y colectivamente a disfrutar de una vida y de un ambiente seguro, sano y ecológicamente equilibrado”. Entre ellas encomienda en cabeza del Estado la protección del “ambiente, la diversidad biológica, genética, los procesos ecológicos, los parques nacionales y monumentos naturales y demás áreas de especial importancia ecológica”. Contiene normas relativas a BIOÉTICA y GENOMA de SERES VIVOS: “El genoma de los seres vivos no podrá ser patentado, y la ley que se refiera a los principios bioéticos regulará la materia”.

Asimismo, pone bajo deber estatal como “obligación fundamental del Estado, con la activa participación de la sociedad, garantizar que la población se desenvuelva en un ambiente libre de contaminación, en donde el aire, el agua, los suelos, las costas, el clima, la capa de ozono, las especies vivas, sean especialmente protegidos, de conformidad con la ley”. También, políticas de ORDENACIÓN DEL TERRITORIO.- Artículo 128. “El Estado desarrollará una política de ordenación del territorio atendiendo a las realidades ecológicas, geográficas, poblacionales, sociales, culturales, económicas, políticas, de acuerdo con las premisas del desarrollo sustentable, que incluya la información, consulta y participación ciudadana. Una ley orgánica desarrollará los principios y criterios para este ordenamiento”. Por último, reconoce jerarquía constitucional EL ESTUDIO DE IMPACTO AMBIENTAL, en el texto del Artículo 129, que establece: “Todas las actividades susceptibles de generar daños a los ecosistemas deben ser previamente acompañadas de estudios de impacto ambiental y socio cultural. El Estado impedirá la entrada al país de desechos tóxicos y peligrosos, así como la fabricación y uso de armas nucleares, químicas y biológicas. Una ley especial regulará el uso, manejo, transporte y almacenamiento de las sustancias tóxicas y peligrosas”.- Es novedosa la regulación DE LOS CONTRATOS RECURSOS NATURALES, “En los contratos que la República celebre con personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, o en los permisos que se otorguen, que involucren los recursos naturales, se considerará incluida aun cuando no estuviera expresa, la obligación de conservar el equilibrio ecológico, de permitir el acceso a la tecnología y la transferencia de la misma en condiciones mutuamente convenidas y de restablecer el ambiente a su estado natural si éste resultara alterado, en los términos que fije la ley”. En 1999 se reformó el párrafo cuarto del artículo 4 de la Constitución Política de los Estados Unidos MEXICANOS (CPEUM) para incorporar, como derecho fundamental, el derecho a un medio ambiente adecuado para el desarrollo y bienestar de las personas (Diario Oficial de la Federación del 28 de junio de 1999). Asimismo, se modificó el artículo 25 constitucional, introduciendo el mandato al Estado de conducir un proceso de desarrollo sustentable.

Finalmente, en 2012, fruto de la reforma constitucional en materia de derechos humanos y amparo, el artículo 4 de la CPEUM se adecuó nuevamente, para reconocer el derecho a un medio ambiente sano para el desarrollo y bienestar de las personas, establecer de manera expresa la obligación del Estado de garantizar el respeto a ese derecho y determinar que la ley establecería la forma en que se haría exigible la responsabilidad por los daños al ambiente (Diario Oficial de la Federación del 8 de febrero de 2012).

C) LA CONSTITUCIÓN DE LA CONVENCIÓN DE MONTECRISTI DEL ECUADOR 2008

Por último, la novedosa, Constitución Política de la República del ECUADOR del 2008, que en el PREÁMBULO, declara que celebrando a la naturaleza, la Pacha Mama, de la que somos parte y que es vital para nuestra existencia” (…) más adelante “apelando a la sabiduría de todas las culturas que nos enriquecen como sociedad” (…) y con un profundo compromiso con el presente y el futuro. Decidimos construir. Una nueva forma de convivencia ciudadana, en diversidad y armonía con la naturaleza para alcanzar el buen vivir, el SUMAK KAWSAY. Una sociedad que respeta, en todas sus dimensiones, la dignidad de las personas y las colectividades” (…).- Y enuncia principio de aplicación del derecho en el Artículo 10, que: La naturaleza será sujeto de aquellos derechos que le reconozca la Constitución.

También prescribe, en el Art. 12.- El derecho humano al agua es fundamental e irrenunciable. El agua constituye patrimonio nacional estratégico de uso público, inalienable, imprescriptible, inembargable y esencial para la vida. Y fundamentalmente, Art. 14.- Se reconoce el derecho de la población a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, que garantice LA SOSTENIBILIDAD Y EL BUEN VIVIR, SUMAK KAWSAY. Se declara de interés público la preservación del ambiente, la conservación de los ecosistemas, la biodiversidad y la integridad del patrimonio genético del país, la prevención del daño ambiental y la recuperación de los espacios naturales degradados.-

Además, el Artículo 21 dispone que: Las personas tienen derecho a construir y mantener su propia identidad cultural, a decidir sobre su pertenencia a una o varias comunidades culturales y a expresar dichas elecciones; a la libertad estética; a conocer la memoria histórica de sus culturas y a acceder a su patrimonio cultural; a difundir sus propias expresiones culturales y tener acceso a expresiones culturales diversas. No se podrá invocar la cultura cuando se atente contra los derechos reconocidos en la Constitución.

En concordancia con la Declaración contenida en el Preámbulo, la Constitución Política de la República de Ecuador establece DERECHOS DE LA NATURALEZA.- Así el Artículo 71, establece que: La naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos. Toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá exigir a la autoridad pública el cumplimiento de los derechos de la naturaleza. Para aplicar e interpretar estos derechos se observaran los principios establecidos en la Constitución, en lo que proceda. El Estado incentivará a las personas naturales y jurídicas, y a los colectivos, para que protejan la naturaleza, y promoverá el respeto a todos los elementos que forman un ecosistema.

Amplia, en el Artículo 72.- La naturaleza tiene derecho a la restauración. Esta restauración será independiente de la obligación que tienen el Estado y las personas naturales o jurídicas de Indemnizar a los individuos y colectivos que dependan de los sistemas naturales afectados. En los casos de impacto ambiental grave o permanente, incluidos los ocasionados por la explotación de los recursos naturales no renovables, el Estado establecerá los mecanismos más eficaces para alcanzar la restauración, y adoptará las medidas adecuadas para eliminar o mitigar las consecuencias ambientales nocivas.

La normativa relativa a la protección del ambiente, se integra con el Artículo 73.- EI Estado aplicará MEDIDAS DE PRECAUCIÓN y restricción para las actividades que puedan conducir a la extinción de especies, la destrucción de ecosistemas o la alteración permanente de los ciclos naturales. Se prohíbe la introducción de organismos y material orgánico e inorgánico que puedan alterar de manera definitiva el patrimonio genético nacional. Y el Artículo 74.- Las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades tendrán derecho a beneficiarse del ambiente y de las riquezas naturales que les permitan el buen vivir. LOS SERVICIOS AMBIENTALES no serán susceptibles de apropiación; su producción, prestación, uso y aprovechamiento serán regulados por el Estado.

El amplísimo sistema de tutela ambiental de la Constitución Política del Ecuador de mayo del 2008, se integra finalmente, con los artículos que bajo el título RÉGIMEN DEL BUEN VIVIR, en especial, en el Capítulo relativo a la Naturaleza y ambiente Artículo 395, en el que dispone que, La Constitución reconoce los siguientes principios ambientales: 1. El Estado garantizará un modelo sustentable de desarrollo, ambientalmente equilibrado y respetuoso de la diversidad cultural, que conserve la biodiversidad y la capacidad de regeneración natural de los ecosistemas, y asegure la satisfacción de las necesidades de las generaciones presentes y futuras. 2. Las políticas de gestión ambiental se aplicarán de manera transversal y serán de obligatorio cumplimiento por parte del Estado en todos sus niveles y por todas las personas naturales o jurídicas en el territorio nacional. 3. El Estado garantizará la participación activa y permanente de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades afectadas, en la planificación, ejecución y control de toda actividad que genere impactos ambientales. 4. En caso de duda sobre el alcance de las disposiciones legales en materia ambiental, éstas se aplicarán en el sentido más favorable a la protección de la naturaleza.

Además, consagra los PRINCIPIOS DE PREVENCIÓN Y PRECAUCIÓN, mediante la siguiente formulación, contenida en el Artículo 396, “El Estado adoptará las políticas y medidas oportunas que eviten los impactos ambientales negativos, cuando exista certidumbre de daño. en caso de duda sobre el impacto ambiental de alguna acción u omisión, aunque no exista evidencia científica del daño, el estado adoptará medidas protectoras eficaces y oportunas. la responsabilidad por daños ambientales es objetiva. Todo daño al ambiente, además de las sanciones correspondientes, implicará también la obligación de restaurar integralmente los ecosistemas e indemnizar a las personas y comunidades afectadas. Cada uno de los actores de los procesos de producción, distribución, comercialización y uso de bienes o servicios asumirá la responsabilidad directa de prevenir cualquier impacto ambiental, de mitigar y reparar los daños que ha causado, y de mantener un sistema de control ambiental permanente. Las acciones legales para perseguir y sancionar por daños ambientales serán imprescriptibles.

El Artículo 397 establece que, En caso de DAÑOS AMBIENTALES el Estado actuará de manera inmediata y subsidiaria para garantizar la salud y la restauración de los ecosistemas. Además de la sanción correspondiente, el Estado repetirá contra el operador de la actividad que produjera el daño las obligaciones que conlleve la reparación integral, en las condiciones y con los procedimientos que la ley establezca. La responsabilidad también recaerá sobre las servidoras o servidores responsables de realizar el control ambiental. Para garantizar el derecho individual y colectivo a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, el Estado se compromete a: 1. Permitir a cualquier persona natural o jurídica, colectividad o grupo humano, ejercer las acciones legales y acudir a los órganos judiciales y administrativos, sin perjuicio de su interés directo, para obtener de ellos la tutela efectiva en materia ambiental, incluyendo la posibilidad de solicitar medidas cautelares que permitan cesar la amenaza o el daño ambiental materia de litigio. La carga de la prueba sobre la inexistencia de daño potencial o real recaerá sobre el gestor de la actividad o el demandado. 2. Establecer mecanismos efectivos de prevención y control de la contaminación ambiental, de recuperación de espacios naturales degradados y de manejo sustentable de los recursos naturales. 3. Regular la producción, importación, distribución, uso y disposición final de materiales tóxicos y peligrosos para las personas o el ambiente. 4. Asegurar la intangibilidad de las áreas naturales protegidas, de tal forma que se garantice la conservación de la biodiversidad y el mantenimiento de las funciones ecológicas de los ecosistemas. El manejo y administración de las áreas naturales protegidas estará a cargo del Estado. 5. Establecer un sistema nacional de prevención, gestión de riesgos y desastres naturales, basado en los PRINCIPIOS DE INMEDIATEZ, EFICIENCIA, PRECAUCIÓN, RESPONSABILIDAD Y SOLIDARIDAD.

El Artículo 398 se refiere a consulta popular.- Toda decisión o autorización estatal que pueda afectar al ambiente deberá ser consultada a la comunidad, a la cual se informará amplia y oportunamente. El sujeto consultante será el Estado. La ley regulará la consulta previa, la participación ciudadana, los plazos, el sujeto consultado y los criterios de valoración y de objeción sobre la actividad sometida a consulta. El Estado valorará la opinión de la comunidad según los criterios establecidos en la ley y los instrumentos internacionales de derechos humanos. Si del referido proceso de consulta resulta una oposición mayoritaria de la comunidad respectiva, la decisión de ejecutar o no el proyecto será adoptada por resolución debidamente motivada de la instancia administrativa superior correspondiente de acuerdo con la ley.

A continuación, la Constitución Política de la República de Ecuador contiene una serie de disposiciones sobre biodiversidad (Artículos 400 a 403), patrimonio natural y ecosistemas (Artículos 404 a 407) y recursos naturales (Artículo 408 y siguientes).- Por lo que se constituye sin lugar a dudas, en la Carta Magna de mayor número de normas de impronta ambiental, con una particularidad, da jerarquía constitucional, al principio precautorio.-

C.1.- CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DOMINICANA.

La CONSTITUCIÓN de REPÚBLICA DOMINICANA, publicada en la Gaceta Oficial No. 10561, del 26 de enero de 2010, contiene en su PREÁMBULO una referencia expresa Nosotros, representantes del pueblo dominicano, libre y democráticamente elegidos, reunidos en Asamblea Nacional Revisora; (…) regidos por los valores supremos y los principios fundamentales de la dignidad humana, la libertad, la igualdad, el imperio de la ley, la justicia, la solidaridad, la convivencia fraterna, el bienestar social, el equilibrio ecológico, el progreso y la paz, factores esenciales para la cohesión social; declaramos nuestra voluntad de promover la unidad de la Nación dominicana (…).

El Artículo 17 de la Constitución dominicana, establece normas relativas al aprovechamiento de recursos naturales. “Los yacimientos mineros y de hidrocarburos y, en general, los recursos naturales no renovables, sólo pueden ser explorados y explotados por particulares, bajo criterios ambientales sostenibles, en virtud de las concesiones, contratos, licencias, permisos o cuotas, en las condiciones que determine la ley. Los particulares pueden aprovechar los recursos naturales renovables de manera racional con las condiciones, obligaciones y limitaciones que disponga la ley”.

En consecuencia: “1) Se declara de alto interés público la exploración y explotación de hidrocarburos en el territorio nacional y en las áreas marítimas bajo jurisdicción nacional; 2) Se declara de prioridad nacional y de interés social la reforestación del país, la conservación de los bosques y la renovación de los recursos forestales; 3) Se declara de prioridad nacional la preservación y aprovechamiento racional de los recursos vivos y no vivos de las áreas marítimas nacionales, en especial el conjunto de bancos y emersiones dentro de la política nacional de desarrollo marítimo; 4) Los beneficios percibidos por el Estado por la explotación de los recursos naturales serán dedicado al desarrollo de la Nación y de las provincias donde se encuentran, en la proporción y condiciones fijadas por ley”.

Por último, es fundamental la SECCIÓN IV que regula los DERECHOS COLECTIVOS Y DEL MEDIO AMBIENTE. El Artículo 66, contiene la siguiente fórmula. “Derechos colectivos y difusos. El Estado reconoce los derechos e intereses colectivos y difusos, los cuales se ejercen en las condiciones y limitaciones establecidas en la ley. En consecuencia protege: 1) La conservación del equilibrio ecológico, de la fauna y la flora; 2) La protección del medio ambiente; 3) La preservación del patrimonio cultural, histórico, urbanístico, artístico, arquitectónico y arqueológico”.

Esta normativa, se integra con el Artículo 67. Protección del medio ambiente. Constituyen deberes del Estado prevenir la contaminación, proteger y mantener el medio ambiente en provecho de las presentes y futuras generaciones. En consecuencia: 1) Toda persona tiene derecho, tanto de modo individual como colectivo, al uso y goce sostenible de los recursos naturales; a habitar en un ambiente sano, ecológicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo y preservación de las distintas formas de vida, del paisaje y de la naturaleza.

Asimismo, la Constitución de República Dominicana 2010, dispone normas en materia de prohibición, promoción, intervención en contratos, prevención y control ambiental, conforme la siguiente regla: 2) Se prohíbe la introducción, desarrollo, producción, tenencia, comercialización, transporte, almacenamiento y uso de armas químicas, biológicas y nucleares y de agroquímicos vedados internacionalmente, además de residuos nucleares, desechos tóxicos y peligrosos; 3) El Estado promoverá, en el sector público y privado, el uso de tecnologías y energías alternativas no contaminantes; 4) En los contratos que el Estado celebre o en los permisos que se otorguen que involucren el uso y explotación de los recursos naturales, se considerará incluida la obligación de conservar el equilibrio ecológico, el acceso a la tecnología y su transferencia, así como de restablecer el ambiente a su estado natural, si éste resulta alterado; 5) Los poderes públicos prevendrán y controlarán los factores de deterioro ambiental, impondrán las sanciones legales, la responsabilidad objetiva por daños causados al medio ambiente y a los recursos naturales y exigirán su reparación. Asimismo, cooperarán con otras naciones en la protección de los ecosistemas a lo largo de la frontera marítima y terrestre.

C2.- ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA

En el preámbulo de la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia, sometida a voto popular en 2009, se dice: Cumpliendo con el mandato de nuestros pueblos, con la fortaleza de la Pachamama y gracias a Dios refundamos Bolivia. El artículo 33° prescribe: Las personas tiene derecho a un medio ambiente, protegido, saludable y equilibrado. El ejercicio de ese derecho debe permitir a los individuos y colectividades de las presentes y futuras generciones, además de otros seres vivos, desarrollarse de manera normal y permanente. El art. 34° complementa el anterior, disponiendo: Cualquier persona a título individual o en representación de una colectividad, está facultada para ejercer las acciones legales en defensa del medio ambiente, sin perjuicio de la obligación de las instituciones públicas de actuar de oficio frente a los atentados contra el medio ambiente. Más adelante veremos la relevante Ley 300 Marco de la Madre Tierra y Desarrollo Integral para Vivir Bien.

III.- BASES CONSTITUCIONALES PARA MATERIAS

Nos parece docente señalar algunas características comunes de las Constituciones Latinoamericanas, en cuanto al contenido en relación a instituciones de Derecho Ambiental, de reconocida eficacia, por ejemplo, la EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL, que aparece mencionada en Constitución de la República del BRASIL, Artículo 225; la Constitución Política de VENEZUELA, específicamente Artículo 129, y la Constitución Política de la República del Ecuador.- Otro instrumento de política ambiental, ha sido incorporado en las Constituciones de América Latina: El ORDENAMIENTO AMBIENTAL DEL TERRITORIO, regulado en la Constitución de 1999 de República Bolivariana de VENEZUELA.-

El instituto de la responsabilidad por DAÑO AMBIENTAL, es objeto de normativa en la Constitución del BRASIL, la Constitución de COLOMBIA de 1991, la Constitución del PARAGUAY 1992, nuestra Constitución ARGENTINA Reforma 1994, Constitución de COSTA RICA Reforma 1994, Constitución de ECUADOR 2008, la Constitución de VENEZUELA 1999, y la Constitución de MEXICO, reforma de 2012.

También la temática de los RESIDUOS PELIGROSOS, es objeto de atención de la Constitución de COLOMBIA de 1991, la Constitución Política del PARAGUAY 1992, Constitución de la ARGENTINA Reforma 1994, Constitución de República Dominicana 2012.- Otras materias más complejas como RECURSOS GENÉTICOS, se prevé en la Constitución de COLOMBIA DE 1991, Constitución del Paraguay 1992, Constitución de República Bolivariana de VENEZUELA 1999, la Constitución Política de ECUADOR 2008.- BIOSEGURIDAD BIOLÓGICA, Constitución de VENEZUELA 1999, Constitución Política de Ecuador 2008.

Por último, referidos a la protección de recursos naturales, PROTECCIÓN ZONAS DE ESPECIAL INTERÉS: Constitución Política de la República Federativa del BRASIL 1988, Constitución de Perú 1993, Constitución de Ecuador 2008.- VIDA SILVESTRE: en la Constitución de GUATEMALA 1985, Constitución de HAITÍ 1987, Constitución del BRASIL 1998, Constitución de PANAMÁ 1983, y en la Constitución de 1999.- ÁREAS NATURALES PROTEGIDAS: Existen normas en la Constitución de DE GUATEMALA 1985, Constitución de HAITÍ 1987, la Constitución del 1993 y la Constitución de ECUADOR 2008.- Nos detenemos en particular, en una temática fundamental, el derecho humano de acceso al agua potable y al saneamiento. El documento CEPAL–Colección Documentos de proyectos, titulado: “El derecho humano al agua y al saneamiento frente a los ODM”, informa que: Los ordenamientos jurídicos regionales participan de la tendencia global hacia su consagración a nivel interno. En esa línea, la Constitución del Estado Plurinacional de Bolivia establece que “El acceso al agua y alcantarillado constituyen derechos humanos, no son objeto de concesión ni privatización y están sujetos a régimen de licencias y registros, conforme a ley”, y ratifica ese rango al calificar al agua como “un derecho fundamentalísimo para la vida”. Luego de consagrar el Derecho Humano al agua (DHA) en esos términos, ese documento constitucional estipula que la provisión de servicios debe responder a los criterios de universalidad, responsabilidad, accesibilidad, continuidad, calidad, eficiencia, eficacia, tarifas equitativas y cobertura necesaria; con participación y control social. En el Perú, la Ley de Recursos Hídricos caracteriza al acceso al agua para la satisfacción de las necesidades primarias de la persona humana como un derecho fundamental, lo cual le otorga prioridad sobre cualquier otro uso, inclusive en épocas de escasez. Esa norma también recalca la necesidad de crear mecanismos para la participación de los usuarios y de la población en la toma de decisiones que afectan el agua en cuanto a calidad, cantidad, oportunidad u otro atributo del recurso y fija el deber de respetar los usos y costumbres de las comunidades campesinas y nativas, así como su derecho de utilizar las aguas que discurren por sus tierras. Además, en julio de 2012, el Presidente de ese país presentó al Congreso un proyecto de reforma constitucional para incluir el reconocimiento explícito del DHA, mientras que el Tribunal Constitucional (Sentencia 6546 de 2006) ya ha considerado al derecho al agua potable como un derecho fundamental no enumerado o implícito derivado de la dignidad humana y el Estado social y democrático de derecho. La Constitución de Uruguay declara que “El acceso al agua potable y el acceso al saneamiento, constituyen derechos humanos fundamentales”, por lo cual fija como principio rector de las políticas públicas la priorización de las razones de orden social a las de orden económico y la prestación exclusiva y directa en cabeza de entidades estatales. La Ley de los Principios Rectores de la Política Nacional de Aguas enfatiza la necesidad de reconocer la participación de los usuarios y la sociedad civil en todas las instancias de planificación, gestión y control de los recursos hídricos y de fomentar la eficiencia en el uso del agua potable y en los sistemas de saneamiento. Por ello en esa ley se establece que “Sin renunciar a los objetivos de mejoras en la eficiencia y calidad, se dará prioridad a las metas de mantener y extender la cobertura de los servicios de agua potable y saneamiento, en áreas económicamente deprimidas aplicando criterios de equidad.” En Bolivia, a diferencia de Uruguay, se contempla el derecho de las comunidades a manejar sus propios acueductos estableciendo que, si bien la prestación de los servicios básicos es responsabilidad del Estado, éste puede hacerlo tanto a través de entidades públicas como mixtas, cooperativas o comunitarias. La Constitución de Nicaragua es la primera en la región que consagra al acceso al servicio básico de agua como “derecho inalienable” de la población (1986). Al mismo tiempo, la Ley General de Aguas Nacionales establece que en las políticas y demás instrumentos de gestión del recurso debe priorizarse el acceso continuo, de calidad y a precios accesibles, a aquellos sectores urbanos y rurales que nunca han gozado de este derecho humano básico. La Constitución de Ecuador destaca el carácter fundamental e irrenunciable del derecho de acceso al agua calificando al recurso como patrimonio nacional estratégico de uso público, inalienable, imprescriptible, inembargable y esencial para la vida. En la Argentina, el PIDESC ha sido incorporado al ordenamiento doméstico con rango constitucional, a lo cual se adiciona el reconocimiento del DHA como elemento integrante de los derechos a un medio ambiente sano y a la calidad y eficiencia de los servicios públicos consagrados en el texto fundamental (véase el recuadro 7). La Corte Suprema de Justicia de Argentina, destaca, desde el punto de vista subjetivo (micro bien, derecho individual), el carácter de derecho humano el acceso al agua potable y al saneamiento, “porque incide sobre la vida y la salud” (F. 337:1361), y desde el punto de vista objetivo (macro bien) porque es un “bien escaso”, limitado, y “un bien colectivo”. A nivel legislativo, la Ley de Recursos Hídricos de Paraguay consagra el status de derecho humano del acceso al agua para la satisfacción de las necesidades básicas, estableciendo que el mismo debe ser garantizado por el Estado, en cantidad y calidad adecuada. De igual modo, en sus Principios de la Política Nacional Hídrica, Costa Rica califica al acceso al agua potable como un derecho humano inalienable que debe garantizarse constitucionalmente, preservando los principios de equidad y solidaridad social e intergeneracional en su gestión y acceso. Como su par peruana, la Corte Suprema de ese país ha reconocido (Sentencias 04394, 13326, 9629 y 11045) el derecho fundamental al agua potable como parte integrante de su ordenamiento jurídico pese a que no se encuentra expresamente establecido en la Constitución, por entender que el mismo se deriva de los derechos a la salud, la vida, al medio ambiente sano, a la alimentación y a la vivienda digna, entre otros. En México, la reforma constitucional de febrero de 2012 establece el derecho de toda persona al acceso, disposición y saneamiento de agua para consumo personal y doméstico en forma suficiente, salubre, aceptable y asequible, y obliga al Estado a garantizarlo y a prever la participación de la ciudadanía en su consecución. Meses después de esta modificación, el Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Octavo Circuito, Cuernavaca, Morelos, aplicó por primera vez la nueva cláusula constitucional y ordenó a las autoridades que aseguraran a una serie de familias el acceso, disposición y saneamiento de agua para consumo personal y doméstico en forma suficiente, salubre, aceptable y asequible, del cual se habían visto privadas por décadas, debiendo en el intermedio abastecer a los afectados por medio de bidones. La nueva Constitución de la República Dominicana concibe al DHA como parte integrante del derecho a la salud y al agua como patrimonio nacional estratégico de uso público, inalienable, imprescriptible, inembargable y esencial para la vida, aunque es la Ley General de Aguas la que reconoce explícitamente al acceso al agua como un derecho humano.

IV.- DE LAS LEYES GENERALES DEL AMBIENTE

Casi todos los países de América Latina y el Caribe presentan una estructura legal similar: en la cabeza, cláusulas constitucionales ambientales, luego una Ley General, Ley de Bases, Marco, u Orgánica, del Ambiente, y más abajo, leyes sectoriales ambientales[20].-

Una vez más, RAUL BRAÑES BALLESTEROS[21] destaca que entre estas leyes generales o marco, se encuentran, en orden cronológico, el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente en Colombia (1974); la Ley Orgánica del Ambiente en Venezuela (1976); la Ley para la Prevención y Control de la Contaminación Ambiental en Ecuador (1976); La Ley Nº 6938 que dispone sobre Política Nacional del Medio Ambiente, sus fines y mecanismos de formulación y aplicación y establece otras providencia en Brasil (1981); la Ley para la Protección y Mejoramiento del Medio Ambiente en Guatemala (1986); la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente en México (1988), que estuvo precedida por otras dos leyes (la Ley Federal para Prevenir y Controlar la Contaminación Ambiental y la Ley Federal para la Protección al Ambiente, de 1971 y 1982, respectivamente); el Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales del Perú (1990); la Ley General del Medio Ambiente en Bolivia (1992); la Ley General del Ambiente en Honduras (1993); la Ley Nº 19300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente en Chile (1994); la Ley Orgánica del Ambiente en Costa Rica (1996); la Ley General del Medio Ambiente y los Recursos Naturales de Nicaragua (1996); la Ley Nº 81 de 1987, Ley del Medio Ambiente en Cuba, que estuvo precedida por la Ley Nº 33, sobre Protección del Medio Ambiente y Uso Racional de los Recursos Naturales de 1981; la Ley del Medio Ambiente de El Salvador (1998); y la Ley General del Ambiente de Panamá (1998).-

En el Siglo XXI, Ley 64-00 sobre Medio Ambiente y Recursos Naturales República Dominicana (2000), Ley 17283 sobre el Ambiente R. O del Uruguay (2000), Ley 25675 General del Ambiente de la Argentina (2002), Ley 28611 General del Ambiente del Perú (2005).

Se ha dicho con razón que “la estructura de estas leyes es más o menos similar: ellas establecen la política nacional ambiental y los instrumentos para su aplicación, entre los cuales prevalecen los instrumentos de carácter preventivo, como es el caso de la EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL y otros específicamente ambientales, incluyendo también instrumentos generales de la política de desarrollo.- Esto sin perjuicio de los instrumentos de carácter correctivo, como las sanciones administrativas y en ciertos casos, las sanciones penales. Y que en muchas oportunidades, estas mismas leyes regulan la protección del medio ambiente desde la perspectiva de la protección de ciertos recursos naturales: el suelo, el agua y la atmósfera, así como la vida silvestre y su hábitat” (BRAÑES)[22].

V.- DE LOS PRINCIPIOS DE DERECHO AMBIENTAL.

Pero observamos una nueva dimensión normativa en el tipo, que advierte de una clara evolución de las Leyes Marco o Generales del Ambiente de la Región, en cuanto las últimas normas dictadas en América Latina y el Caribe, contienen PRINCIPIOS DE DERECHO AMBIENTAL[23] O CRITERIOS DE POLÍTICA AMBIENTAL, que por una lado define claramente la esencia de la disciplina, y por el otro lado dan a aquellas de mayor flexibilidad y poder de irradiación, en cuando a la maleabilidad o plasticidad que caracteriza a estas líneas básicas directrices (principios), necesarios para colonizar las fronteras a conquistar por la materia ambiental.

Los principios son normas jurídicas prima facie (LORENZETTI), en estado germinal (BETTI), mandatos de optimización, que hay que cumplirlos en la medida de lo posible (Robert ALEXY), tienen carácter vinculante. EL NEOCONSTITUCIONALISMO, produjo un cambio en la función de los principios de derecho, lo que da mayor fortaleza a la aplicación de los mismos, en casos complejos, difíciles, propios del derecho ambiental o en los litigios estructurales, cuando la colisión no es de reglas, sino de principios y valores jurídicos, y el juez debe ponderar razonablemente, las distintas opciones de resolución del conflicto.

El derecho ambiental está cargado de principios (que nos indican un camino) y de valores (fines del ordenamiento jurídico).

La Ley 25.675 General del Ambiente de la ARGENTINA (2002), instituye en artículo 4º, los siguientes principios de política ambiental: 1.- Principio de Congruencia; 2.- Principio de Prevención; 3.- Principio Precautorio; 4.- Principio de Equidad Intergeneracional; 5.- Principio de Progresividad; 6.- Principio de Responsabilidad; 7.- Principio de Subsidiariedad; 8.- Principio de Sustentabilidad; 9.- Principio de Solidaridad; 10.- Principio de Cooperación.- Y la Ley 28611 General del Ambiente del PERÚ (2005), los que se mencionan: 1.- Principio de Sostenibilidad; 2.- Principio de Prevención; 3.- Principio Precautorio; 4.- Principio de Internalización de Costos; 5.- Principio de Responsabilidad Ambiental; 6.- Principio de Equidad; 7.- Principio ce Gobernanza Ambiental.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, tiene dicho que El principio precautorio genera una obligación de previsión anticipada y extendida en cabeza del funcionario público (F. 332:663); los jueces debe considerar el principio pro natura (F. 342:1203), y especialmente el principio in dubio pro acqua (F. 342:1203).

El PRINCIPIO PRECAUTORIO “la vuelta del genio maligno” (EWALD), o “El desconcierto del Leviathan” (como lo denominara José Esteve Pardo) principio precautorio, que diferencia el derecho ambiental del resto de las disciplinas clásicas, está CONSTITUCIONALIZADO por la República del ECUADOR.- Y bien, el principio precautorio aparece consagrado en las siguientes Leyes de Medio Ambiente de América Latina y el Caribe:

ECUADOR: Constitución Política 2008, Artículo 396.- MÉXICO: Ley de Bioseguridad OGM, Artículo 8.- PANAMÁ: Ley de Protección Ambiental 1999, Artículo 2.- EL SALVADOR: Decreto 233/98, Artículo 2 inciso e) CUBA: Ley 81/97, Artículo 4 inciso d) URUGUAY: Ley 17283/00, Artículo 6 apartado b) ARGENTINA: Ley 25675, Artículo 4.- NICARAGUA: Ley 217/96, Artículo 4 apartado 3º.- REPÚBLICA DOMINICANA: Ley 64/00, Artículo 8º.- COSTA RICA: Ley de Biodiversidad, Artículo 11.- VENEZUELA: Ley de Diversidad Biológica, Artículo 105.- PARAGUAY: Ley de Política Ambiental Nacional.- PERÚ: Ley 28611, Título Preliminar, Artículo VII.- COLOMBIA: Ley 99/93.-

Veamos entonces, algunos de los textos antes mencionados: La Ley 99 de Colombia. La formulación de las políticas ambientales tendrá en cuenta el resultado del proceso de investigación científica. No obstante, las autoridades ambientales y los particulares darán aplicación al principio de precaución conforme al cual, cuando exista peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente. En Costa Rica el principio precautorio surge en el artículo 11 de la Ley de biodiversidad.- También el principio precautorio aparece en el Artículo 105 de la “Ley de Diversidad Biológica” de la República Bolivariana de Venezuela.- Por su parte Paraguay lo tiene inserto como parte de la política ambiental nacional

En Ley 217/96 de Nicaragua, se lo enuncia en el Artículo 4º apartado 3º: El criterio de prevención prevalecerá sobre cualquier otro en la gestión pública y privada del ambiente. No podrá alegarse la falta de certeza científica absoluta como razón para no adoptar medidas preventivas en todas las actividades que impacten el ambiente.- Así en la Ley del Medio Ambiente de El Salvador, Decreto 233/98, Artículo 2 inciso e): En la gestión de protección del medio ambiente prevalecerá el principio de prevención y precaución.- Y en la Ley 64-00, Artículo 8, General sobre Medio Ambiente y Recursos Naturales de República Dominicana, declara que el criterio de prevención prevalecerá sobre cualquier otro en la gestión pública y privada del medio ambiente y los recursos naturales. no podrá alegarse la falta de una certeza científica absoluta como razón para no adoptar medidas preventivas y eficaces en todas las actividades que impacten negativamente el medio ambiente conforme al principio de precaución

La ley 17283, Artículo 6 apartado b) de la República Oriental del Uruguay, dispone que la prevención y previsión son criterios prioritarios frente a cualquier otro en la gestión ambiental y, cuando hubiere peligro de daño grave e irreversible, no podrá alegarse falta de certeza técnica o científica absoluta como razón para no adoptar medidas preventivas.- Los principios servirán también de criterios para resolver cuestiones que pudieran suscitarse en la aplicación de las normas y competencias de protección del ambiente.

Del Constitucionalismo Andino, deriva la Ley 071/2010 Estado Plurinacional de Bolivia. Ley de Derechos de la Madre Tierra Artículo 2. (PRINCIPIOS). Los principios de obligatorio cumplimiento, que rigen la presente ley son: 1. Armonía. Las actividades humanas, en el marco de la pluralidad y la diversidad, deben lograr equilibrios dinámicos con los ciclos y procesos inherentes a la Madre Tierra. 2. Bien Colectivo. El interés de la sociedad, en el marco de los derechos de la Madre Tierra, prevalece en toda actividad humana y por sobre cualquier derecho adquirido. 3. Garantía de regeneración de la Madre Tierra. El Estado en sus diferentes niveles y la sociedad, en armonía con el interés común, deben garantizar las condiciones necesarias para que los diversos sistemas de vida de la Madre Tierra puedan absorber daños, adaptarse a las perturbaciones, y regenerarse sin alterar significativamente sus características de estructura y funcionalidad, reconociendo que los sistemas de vida tienen límites en su capacidad de regenerarse, y que la humanidad tienen límites en su capacidad de revertir sus acciones.

Además, 4. Respeto y defensa de los Derechos de la Madre Tierra. El Estado y cualquier persona individual o colectiva respetan, protegen y garantizan los derechos de la Madre Tierra para el Vivir Bien de las generaciones actuales y las futuras. 5. No mercantilización. Por el que no pueden ser mercantilizados los sistemas de vida, ni los procesos que sustentan, ni formar parte del patrimonio privado de nadie. 6. Interculturalidad. El ejercicio de los derechos de la Madre Tierra requiere del reconocimiento, recuperación, respeto, protección, y diálogo de la diversidad de sentires, valores, saberes, conocimientos, prácticas, habilidades, trascendencias, transformaciones, ciencias, tecnologías y normas, de todas las culturas del mundo que buscan convivir en armonía con la naturaleza.

La Madre Tierra es el sistema viviente dinámico conformado por la comunidad indivisible de todos los sistemas de vida y los seres vivos, interrelacionados, interdependientes y complementarios, que comparten un destino común. La Madre Tierra es considerada sagrada, desde las cosmovisiones de las naciones y pueblos indígena originario campesinos.

Asimismo, responde a este mismo enfoque, la Ley 300/ 2012 Ley Marco de la Madre Tierra y Desarrollo Integral Para Vivir Bien del Estado Plurinacional de Bolivia. 1. Compatibilidad y complementariedad de derechos, obligaciones y deberes. s. 2. No Mercantilización de las Funciones Ambientales de la Madre Tierra. 3. Integralidad. 4. Precautorio. 5. Garantía de Restauración de la Madre Tierra. 6. Garantía de Regeneración de la Madre Tierra. 7. Responsabilidad Histórica. El Estado y la sociedad asumen la obligación de impulsar las acciones que garanticen la mitigación, reparación y restauración de los daños de magnitud a los componentes, zonas y sistemas de vida de la Madre Tierra.

Seguidamente enuncia: 8. Prioridad de la Prevención. Ante la certeza de que toda actividad humana genera impactos sobre los componentes, zonas y sistemas de vida de la Madre Tierra, se deben asumir prioritariamente las medidas necesarias de prevención y protección que limiten o mitiguen dichos impactos. 9. Participación Plural. El Estado Plurinacional de Bolivia y el pueblo boliviano, para la defensa de los derechos de la Madre Tierra, utilizan procedimientos consensuados y democráticos con participación amplia en sus diversas formas. 10. Agua Para la Vida. 11. Solidaridad Entre Seres Humanos. El Estado Plurinacional de Bolivia promueve acciones de desarrollo integral que priorizan a las personas de menores ingresos económicos y con mayores problemas en la satisfacción de sus necesidades materiales, sociales y espirituales, y goce pleno de sus derechos fundamentales. 12. Relación Armónica. 13. Justicia Social. El Estado Plurinacional de Bolivia tiene como fin construir una sociedad justa, equitativa y solidaria sin pobreza material, social y espiritual, que significa que el pueblo boliviano en su conjunto cuenta con las capacidades, condiciones, medios e ingresos económicos necesarios para satisfacer sus necesidades materiales, sociales y afectivas, en el marco del respeto a la pluralidad económica, social, jurídica, política y cultural para la plena realización del Vivir Bien. 14. Justicia Climática. 15. Economía Plural. 16. Complementariedad y Equilibrio. El Estado Plurinacional de Bolivia promueve la complementariedad de los seres vivos en la Madre Tierra para Vivir Bien. 17. Diálogo de Saberes. El Estado Plurinacional de Bolivia asume la complementariedad entre los saberes y conocimientos tradicionales y las ciencias

Agrega que la presente Ley, tiene por objeto establecer la visión y los fundamentos del desarrollo integral en armonía y equilibrio con la Madre Tierra para Vivir Bien, garantizando la continuidad de la capacidad de regeneración de los componentes y sistemas de vida de la Madre Tierra, recuperando y fortaleciendo los saberes locales y conocimientos ancestrales, en el marco de la complementariedad de derechos, obligaciones y deberes; así como los objetivos del desarrollo integral como medio para lograr el Vivir Bien, las bases para la planificación, gestión pública e inversiones y el marco institucional estratégico para su implementación.

Una posición singular, Colombia

La jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia, es notable, tiene características especiales.

Así la Corte Constitucional Sala de Casación Civil de Colombia – dictó la sentencia STC 4360-2018 Radicación N° 11001-22-03-000-2018-00319-01, del 5 de abril de 2018, en una acción de tutela del medio ambiente promovida por un grupo de 25 niños, niñas, adolescentes y jóvenes adultos entre 7 y 25 años de edad, que viven en ciudades que hacen parte de la lista de ciudades de mayor riesgo por cambio climático, con una esperanza de vida de 78 años en promedio -75 años para los hombres y 80 años para las mujeres-, razón por la cual esperan desarrollar su vida adulta entre 2041-2070 y su vejez desde 2071, representados por el Centro de Estudios DeJusticia. En el fallo se considera relevante en la lucha por detener la deforestación, y en defensa de niños y jóvenes, las generaciones presentes y futuras, la conservación de la Amazonia colombiana, -que califica como “del principal eje ambiental existente en el planeta”-, frente a las repercusiones negativas del cambio climático.

En este caso, los promotores suplican la protección de derechos “supra- legales”, destacándose los de gozar de un ambiente sano, vida y salud, presuntamente vulnerados por los acusados. Fundan su acción en el Acuerdo de París y en la Ley 1753/2015 (Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018), por los cuales el gobierno adquirió compromisos nacionales e internacionales para lograr la reducción de los GEIs (gases efecto invernadero) en un contexto de cambio climático, entre los cuales se destacan la obligación de disminuir la tasa neta de deforestación a cero en la Amazonia Colombiana para el año 2020.

Relatan que en el Boletín de alertas Tempranas de Deforestación (AT-D) del primer semestre de 2017, elaborado conjuntamente por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y el Ideam, se concluyó que la Amazonia es la región con mayo AT-D del país, con un total de 66,2%. Adicionalmente, en la Estrategia Integral de Control a la Deforestación y Gestión de los Bosques en Colombia, la mencionada cartera informó que Colombia perdió 178.567 hectáreas en el año 2016, es decir la deforestación aumentó en un 44% respecto a la cifra reportada para 2015 y, de ese número, 70.074 hectáreas corresponden a la Amazonia. Denuncian como causas de ese fenómeno el acaparamiento de tierras (60-65%), los cultivos de uso ilícito (20-22%), la extracción ilícita de yacimientos minerales (7-8%), la infraestructura, los cultivos agroindustriales y la extracción ilegal de madera.

Según esgrimen, los convocados no adoptan las medidas necesarias para hacer frente a esa eventualidad y, además, ello tiene implicancias nefastas para los lugares de su residencia, alterando sus condiciones de vida, cercenándoles la posibilidad de gozar de un ambiente sano. Predican hacer parte de la generación futura que enfrentará los efectos del cambio climático en el período de 2041-2070 y 2071-2100.

Los actores consideran que el problema actual de la deforestación presentado en territorio amazónico colombiano, comprendido, específicamente en los municipios de San Vicente del Caguán, Cartagena del Chairá, San José del Gauviare, Calamar, La Macarena, Puerto Leguizamo, Solano, Uribe, El Retorno, Puerto Guzmán, Puerto Rico, Miraflores, Florencia y Vistahermosa; y la falta de medidas del gobierno nacional y demás autoridades públicas para contrarrestar esa situación, vulneran las prerrogativas a la vida y a la salud, así como los derechos ambientales de las generaciones futuras.

En primera instancia la Sala de Casación Civil especializada en Restitución de Tierras del Tribunal Superior de Bogotá, rechazó la acción, pues consideró que la tutela no era el mecanismo idóneo para proteger esta clase de derechos colectivos.

Para la Corte Suprema, por el contrario, es claro que en este caso, el peligro de la deforestación está vigente en las zonas donde viven los tutelantes y que su intervención para mermar los riesgos debe ser detenida de inmediato. Señaló una pluralidad de hechos que han puesto al cambio climático en la agenda internacional de políticos, jefes de Estado y del mundo en general.

En ese sentido, dijo que: “los ecosistemas están expuestos a situaciones muy extremas que impiden su subsistencia; ello trae consigo un agotamiento de los recursos naturales, sean o no renovables. Nos enfrentamos a una ascendente dificultad para obtener los medios indispensables de subsistencia para la población mundial y a la contaminación y mutación de nuestro entorno por la colonización irracional de los bosques y ampliación de las fronteras urbanas, agrícolas, industriales y extractivas que aumentan la deforestación”.

“La humanidad, es la principal responsable de este escenario, su posición hegemónica planetaria llevó a la adopción de un modelo antropocéntrico y egoísta, cuyos rasgos característicos son nocivos para la estabilidad ambiental: el desmedido crecimiento demográfico; la adopción de un vertiginoso sistema de desarrollo guiado por el consumismo y los sistemas político económicos vigentes; y la explotación desmedida de los recursos naturales”. “No obstante, paulatinamente, ha venido creándose conciencia de la obligación de cambiar nuestros comportamientos. Hay surgimiento de movimientos favorables a una nueva ideología de SOCIEDAD “ECO-CÉNTRICA ANTRÓPICA”, que supere la desmedida “HOMO-MENSURA”, “autista” antropocentrismo”.

Por eso, explicó que “desde la judicatura, se debe propugnar en el Estado Constitucional, por el reconocimiento efectivo de los derechos” y aplicar medidas para protección de derechos, “que aun cuando en principio pareciera se orientan a la protección de intereses colectivos”, “sustancialmente, apuntan a la defensa de los derechos esenciales de la persona”.

Asimismo, “como se anotó, el ámbito de protección de los preceptos ius- fundamentales es cada persona, pero también “el otro”. El “prójimo”, es alteridad, su esencia, las demás personas que habitan el planeta, abarcando también a las otras especies animales y vegetales”. “Pero además, incluye a los sujetos aun no nacidos quienes merecen disfrutar de las mismas condiciones medio ambientales vividas por nosotros”. “Los derechos ambientales de las futuras generaciones se cimentan en el deber ético de la solidaridad de la especie y en el valor intrínseco de la naturaleza”.

“Estamos obligados a considerar cómo nuestras obras y conducta diaria incide también en la sociedad y en la naturaleza”, explicó el alto tribunal, haciendo especial énfasis en el hecho de que es ese comportamiento es el que puede salvaguardar los derechos ambientales de las futuras generaciones. La anterior realidad, de deforestación y degradación ambiental, contrasta con “los principios jurídicos ambientales de precaución, equidad intergeneracional y solidaridad”.

Dentro de las ideas más importantes desarrolladas en esta decisión vale la pena destacar algunas vinculadas con los conceptos fundamentales analizados por el fallo.

El STJ Colombia afirmó que:

Los reseñados factores, generan directamente la deforestación de la Amazonía, provocando a corto, mediano y largo plazo, un perjuicio inminente y grave para los niños, adolescentes y adultos que acuden a esta acción, y en general, a todos los habitantes del territorio nacional, tanto para las generaciones presentes como las futuras, pues desboca incontroladamente la emisión de dióxido de carbono (CO2) hacia la atmósfera, produciendo el efecto invernadero (…). La anterior realidad, contrastada con los principios jurídicos ambientales de (i) precaución; (ii) equidad intergeneracional; y (iii) solidaridad, advierte las siguientes conclusiones:

En relación con el principio de precaución: “…Relativo al primero de los anotados principios no cabe duda que existe peligro de daño, por cuanto, según el IDEAM, el aumento de las emisiones GEI, provocado con la deforestación de la selva amazónica generaría un incremente de la temperatura en Colombia(…) Respecto de la irreversibilidad del daño, y la certeza científica, componentes adicionales del principio de precaución, los mismos resultan evidentes, por cuanto el GEI liberado a raíz de la deforestación, constituye un 36% del sector forestal, erigiéndose en un factor de liberación incontrolada de CO2; (…)

En cuanto al criterio de equidad intergeneracional, es obvia su transgresión, en tanto que el pronóstico de incremento de la temperatura para el año 2041, será de 1,6°, y en 2071 hasta de 2,14°, siendo las futuras generaciones, entre ellos, los infantes que interponen esta salvaguarda, las que serán directamente afectadas, a menos que las presentes, reduzcan a cero la tasa de deforestación.

Pero con afán de fortalecer una decisión claramente protectoria, para contrarrestar la deforestación de la selva de la Amazonia colombiana, en lucha por el cambio climático, adopta un ENFOQUE “ECOCÉNTRICO antrópico”, que destaca la necesidad de defender la función ecológica del ecosistema en crisis, frente al modelo clásico “ANTROPOCÉNTRICO Y EGOÍSTA”, de una sociedad “consumista”, HOMO-MENSURA.

De lo que resulta que en punto al reconocimiento de la naturaleza como sujeto de derechos, y citando la tesis sostenida por la Corte Constitucional, en la causa del río Atrato, que reprodujo, sostuvo que “la justicia con la naturaleza debe ser aplicada más allá del escenario humano y debe permitir que la naturaleza pueda ser sujeto de derechos”.

Bajo esta comprensión, es que la Sala, considera necesario “dar un paso adelante en la jurisprudencia” hacia la protección constitucional de una de nuestras fuentes de biodiversidad más importantes: “por tanto, en aras de proteger ese ecosistema vital para el devenir global, tal como la Corte Constitucional declaró al río Atrato, se reconoce a la Amazonía Colombiana como entidad, ‘sujeto de derechos’, titular de la protección, de la conservación, mantenimiento y restauración a cargo del Estado y las entidades territoriales que la integran”.

Agregó que,

Esta interpretación encuentra plena justificación en el interés superior del medio ambiente que ha sido ampliamente desarrollado por la jurisprudencia constitucional y que está conformado por numerosas cláusulas constitucionales que constituyen lo que se ha denominado la “Constitución Ecológica” o “Constitución Verde”. Este conjunto de disposiciones permite afirmar la trascendencia que tiene el medio ambiente sano y el vínculo de interdependencia con los seres humanos y el Estado.

“De lo expuesto anteriormente se derivan una serie de obligaciones de protección y garantía del medio ambiente a cargo del Estado quien es el primer responsable por su amparo, mantenimiento y conservación, que debe materializar a través de políticas públicas ambientales responsables (gobernanza sostenible), la expedición de documentos CONPES, de legislación en la materia y Planes Nacionales de Desarrollo, entre otros” y “en aras de proteger ese ecosistema vital para el devenir global, tal como la corte constitucional declaró al río Atrato, se reconoce a la Amazonía Colombiana como entidad, “sujeto de derechos”, titular de la protección, de la conservación, mantenimiento y restauración a cargo del Estado y las entidades territoriales que la integran”.

Entre las acciones ordenadas, la Sala de Casación Civil dispone la elaboración del “Pacto Intergeneracional por la Vida del Amazonas Colombiano–PIVAC” en donde se adopte medidas encaminadas a reducir a cero la deforestación y los gases efecto invernadero.

También, ordenó a todos los municipios de la Amazonia colombiana la incorporación de componentes de preservación medioambiental en planes de ordenamiento territorial, y la ejecución efectiva de medidas policivas, judiciales y administrativas por parte de las tres corporaciones autónomas regionales con jurisdicción en el territorio amazónico: .la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Sur de la Amazonia CORPOAMAZONIA, la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Norte y el Oriente Amazónico CDA, y la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Área de Manejo Especial La Macarena- CORMACARENA.

La Corte estableció que el Estado colombiano no ha enfrentado eficientemente la problemática de la deforestación en la Amazonía, pese a haber suscrito numerosos compromisos internacionales y a existir en el país suficiente normatividad y jurisprudencia sobre la materia.

Asimismo señala que las tres corporaciones autónoma regionales con jurisdicción en el territorio amazónico, no han realizado esfuerzos para reducir el área concentrada de deforestación, el cual registra el 47.23% de las AT-D, de tal forma, que las señaladas autoridades ambientales no están cumpliendo sus funciones de evaluar, controlar y monitorear los recursos naturales, ni de sancionar la violación de normas de protección ambiental; la deforestación ocurre en lugares bajo la tutela de Parques Nacionales Naturales de Colombia –PNN; como asimismo en departamentos como Amazonas, Caquetá, Guaviare y Putumayo en los que se incumplen las funciones de protección ambiental; advierte finalmente, en cuanto a los municipios del área amazónica, según el boletín de AT-D, concentran altos niveles de deforestación sin contrarrestar esa situación.

Tomando como base elementos de juicio proporcionados por investigaciones del IDEAM y el propio Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, el Tribunal determinó el nexo causal entre la afectación de los derechos fundamentales de los accionantes de la tutela, y en general las personas residentes en el país, con el cambio climático generado por la reducción progresiva de la cobertura forestal, causada por la expansión de la frontera agrícola, los narco cultivos, la minería ilegal y la tala ilícitas de los bosques de la región.

Además, sostuvo que “Por tanto, en aras de proteger ese ecosistema vital para el devenir global, tal como la Corte Constitucional declaró al río Atrato, se reconoce a la Amazonía Colombiana como entidad, ‘sujeto de derechos’, titular de la protección, de la conservación, mantenimiento y restauración a cargo del Estado y las entidades territoriales que la integran”, consigna la sentencia de la Sala de Casación Civil.

En definitiva, la Corte Suprema de Justicia encontró que el gobierno nacional y las autoridades locales y regionales no están cumpliendo adecuadamente con los compromisos adquiridos para resguardar la Amazonía.

Por ello, decidió:

Revocar la sentencia desestimatoria de 12 de febrero de 2018, dictada por la Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras del TSJ de Bogotá, dentro de la tutela instaurada por Andrea Lozano Barragán y otros.

• Ordenar a la Presidencia de la República, al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, y a la Cartera de Agricultura y Desarrollo Rural para que, en coordinación con los sectores del Sistema Nacional Ambiental, y la participación de los accionantes, las comunidades afectadas y la población interesada en general, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de la tutela, formulen un plan de acción de corto, mediano y largo plazo, que contrarreste la tasa de deforestación en la Amazonía, en donde se haga frente a los efectos del cambio climático. • Ordenar a las anteriores autoridades formular en un plazo de cinco (5) meses, con la participación activa de los tutelantes, las comunidades afectadas, organizaciones científicas o grupos de investigación ambientales, y la población interesada en general, la construcción de un “pacto intergeneracional por la vida del amazonas colombiano -PIVAC”, en donde se adopten medidas encaminadas a reducir a cero la deforestación y las emisiones de gases efecto invernadero, el cual deberá contar con estrategias de ejecución nacional, regional y local, de tipo preventivo, obligatorio, correctivo, y pedagógico, dirigidas a la adaptación del cambio climático. • Ordenar a todos los municipios de la Amazonía colombiana realizar, en un plazo de cinco (5) meses, actualizar e implementar los Planes de Ordenamiento Territorial, en lo pertinente, deberán contener un plan de acción de reducción cero de la deforestación en su territorio, el cual abarcará estrategias medibles de tipo preventivo, obligatorio, correctivo, y pedagógico, dirigidas a la adaptación del cambio climático. • Ordenar a la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Sur de la Amazonía –Corpoamazonia, la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Norte y el Oriente Amazónico –CDA, y la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Área de Manejo Especial La Macarena –Cormacarena, realizar en un plazo de cinco (5) meses, en lo que respecta a su jurisdicción, un plan de acción que contrarreste mediante medidas policivas, judiciales o administrativas, los problemas de deforestación informados por el IDEAM. • Adicionalmente, en lo de sus facultades, los organismos querellados tendrán que, en las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la tutela, incrementar las acciones tendientes a mitigar la deforestación. Y presentar con mensaje de urgencia las denuncias y querellas ante las entidades administrativas y judiciales correspondientes. La sentencia de referencia de la Corte de Colombia (T. 622/16, 10/11/2016), es un caso promovido por comunidades étnicas que habitan la cuenca del río Atrato y manifiestan afectaciones a la salud como consecuencia de las actividades mineras ilegales, en la que se reconoce al río Atrato, su cuenca y sus efluentes, como una entidad sujeto de derechos a la protección, conservación, mantenimiento y restauración a cargo del Estado y las comunidades étnicas.

Este mismo tribunal (CSJ Colombia, Sala de Casación Civil) registra un precedente jurisprudencial muy importante en materia de reconocimiento del carácter de sujetos de derecho a componentes de la naturaleza, como el fallo del 26 de julio de 2017, AHHC 4806-2017, en un hábeas corpus que perseguía la liberación del Zoológico de Barranquillas, CHUCHO, un oso de anteojos – única especie nativa de Sudamérica, en vías de extinción o en estado de especie mamífero vulnerable, que se encontraba afectado de un profundo proceso de depresión, a partir de la muerte de la única compañera, su hermana; el tribunal hizo lugar a la demanda, disponiendo su liberación de un Zoológico de Barranquilla, y ordenó el traslado del oso a la Reserva Natural de Río Blanco (Manizales), que habitó hacía más de 22 años, porque consideró al animal como un “ser sintiente”, sujeto de derecho no humano, digno de recibir protección, dentro del marco de “un orden público ecológico nacional e internacional”, con derechos similares a los seres humanos. Aclaró que no se trata de darles derechos a los sujetos sintientes no humanos, iguales a los de los humanos equiparándolos en un todo, sino de reconocerles los correspondientes, los justos y lo conveniente a su especie.

Chucho vivió en la reserva ambiental en Manizales junto a su hermana que murió 9 años atrás. Como oseznos llegaron a la reserva como consecuencia de un plan de repoblamiento del oso andino, que en su caso no llegó a concretarse por cuestiones de consanguinidad. Tras el deceso de la hembra, el oso se deprimió, comenzó a escaparse, a alimentarse deficientemente y a mostrar deterioro físico.

Para la Corte de Colombia, Sala de Casación Civil, LOS ANIMALES SON “SERES SINTIENTES” integrados a un “orden público ecológico”, en base a una “VISIÓN ECOCÉNTRICA-ANTRÓPICA”, que propende por otorgarles prerrogativas de tipo fundamental, dignas de recibir protección inmediata por el Estado.

Así, desde esta perspectiva, los animales son titulares de derechos, pero están eximidos de deberes, siendo el Estado el que debe garantizar la tutela de sus derechos, como integrantes de un ecosistema donde cada especie cumple una función irremplazable. Por ende, resulta titular de la prerrogativa a la libertad, así sea a vivir una vida natural y a tener un desarrollo, con menor sufrimiento, con calidad de vida a su estatura y condición, pero esencialmente para conservar responsablemente nuestro hábitat, en la cadena biótica. "Los animales como seres sintientes son sujetos de derechos no humanos" y como tales" tienen prerrogativas en su condición de fauna protegida a la salvaguarda por virtud de la biodiversidad y del equilibrio natural de las especies y, especialmente, de la naturaleza silvestre". En ese sentido, aclaró que "no se trata de darles derechos a los sujetos sintientes no humanos, iguales a los de los humanos equiparándolos en un todo, para creer que los toros, los loros, los perros o los árboles, etc, tendrán sus propios tribunales, sino de reconocerles los correspondientes, los justos y lo conveniente a su especie".

El fallo sostiene que la asignación de derechos debe entenderse como una extensión de los principios jurídicos de las personas a los seres sintientes en forma proporcional y amplia sin afectar a las actividades agroindustriales, a la alimentación de los seres humanos y a los avances de la medicina. "Se trata de reconocer y asignar derechos y personería jurídica para determinar epistemológica, ética, política, cultural y jurídicamente la irracional destrucción de nuestro planeta, y de toda la naturaleza que aqueja en forma vergonzante y trágica la generación de nuestro tiempo".

Subraya que Chucho forma parte de una especie amenazada, que cumple una función ecológica en el medio ambiente por ser un dispersor de semillas y regenerador de bosques, y que aunque no puede ser reinserto en la vida silvestre por depender del hombre para su alimentación, se debe respetar su naturaleza y comportamiento natural. De allí la orden para que el oso regrese al hábitat natural al cual está habituado, que es de media cuadra de superficie, en la reserva de bosques donde vivía. Aunque reiterativo, determinó, que los animales como "seres sintientes integrados a un orden público ecológico", son titulares de derechos, están eximidos de deberes, y es el Estado el que debe garantizar y tutelar sus derechos, como integrantes de un ecosistema donde cada especie cumple una función irremplazable.

VIII.- COLOFÓN

El Derecho Ambiental de la región Latinoamericano y Caribeño, tiene características de identidad común. Es fuertemente protectorio, de base constitucional, y presenta una estructura legal análoga en casi todos los países de la región. El “Constitucionalismo Verde” de América Latina y el Caribe, que nació a la luz de las Conferencias de Naciones Unidas para el medio ambiente, y que tiene una expresión propia de cultura ancestral de las comunidades originarias y pueblos indígenas, en el “Constitucionalismo Andino” (Ecuador, Venezuela, Bolivia) que reconoce como sujeto de derecho a la Pacha Mama o de la Naturaleza, el “derecho al buen vivir”, SE FORTALECE CON EL NEOCONSTITUCIONALISMO, y LA APARICIÓN DE NUEVAS NORMAS AMBIENTALES, DE ÚLTIMA GENERACIÓN, EN LOS ALBORES DEL SIGLO XXI.

Este “reverdecer” constitucional, son los signos del nacimiento de un derecho más alto, dotado de fuerza vinculante, incluso para el legislador, cuya unidad radica en un conjunto de principios y valores superiores (ZAGREBELSKY). El vertiginoso y contundente ascenso como fuentes del derecho de los principios, perfila a su vez, una jurisprudencia de principios jurídicos ambientales (GAMARRA). Este fenómeno copernicano y revolucionario de cambio en las fuentes del derecho, tiene otro motor: la simbiosis del derecho ambiental y de los derechos humanos.

Por lo expuesto, el derecho ambiental (en América Latina y el Caribe, se presenta de esta forma, confirmada además por la jurisprudencia de la CIDH, OC 23/2017, “Colombia)) tiene una doble personalidad: 1) DIMENSIÓN “ANTROPOCÉNTRICA”, en el que la figura basilar del derecho ambiental es el hombre, el ser humano, y se visualiza al derecho ambiental como un derecho humano (A/RES/76/300, Asamblea General de Naciones Unidas), un derecho fundamental, que exhibe el “rostro humano” del derecho ambiental); y 2) DIMENSIÓN “ECOCÉNTRICA” U OBJETIVA (que responde al “giro ecológico” del derecho ambiental, según G. SOZZO), que lo lleva el surgimiento de un nuevo paradigma jurídico: el “paradigma ambiental” (Ricardo LORENZETTI).

En ese sentido, Ricardo LORENZETTI – Pablo LORENZETTI[24], señalan que hay consenso creciente sobre el hecho de que la naturaleza y sus partes necesitan protección (en la Filosofía, Ética, Biología, Economía, en el Derecho también existe una corriente en el mismo sentido).

La cuestión a estudiar, - destacan estos autores - son las normas jurídicas, y se presentan las siguientes alternativas:

1. El sistema jurídico no confiere ninguna acción para proteger la naturaleza, porque es un tema de políticas públicas;

2. las personas tienen derechos individuales a un ambiente sano y por ello pueden accionar;

3. la naturaleza o sus partes, sin ser sujetos de derecho, son bienes colectivos jurídicos tutelados y pueden accionar todos aquellos a quienes se les da legitimación;

4. la naturaleza o sus partes son sujetos de derecho, y pueden accionar mediante representantes.

La primera opción es tradicionalmente aceptada por muchos países que sostienen que el problema es de carácter político o económico y por lo tanto, no es materia justiciable. La segunda alternativa es la que más desarrollo ha tenido en los últimos años, consagrando un derecho de las personas al ambiente sano, y como consecuencia de ese ejercicio, la naturaleza resulta protegida indirectamente. La tercera alternativa es la que reconoce a los bienes colectivos y legitima a las personas, asociaciones o al propio Estado para accionar.

Es el sistema argentino, brasileño y una tendencia creciente. La diferencia con los dos anteriores es importante, porque no se trata de un derecho subjetivo, sino de una legitimación para proteger un bien colectivo. En consecuencia la decisión judicial se enfoca en la tutela del bien y no en la satisfacción del individuo.

La cuarta reconoce derecho a la naturaleza o sus partes. En este caso hay una diferencia con la anterior: no se trata de un bien jurídico protegido, sino de un sujeto de derecho. En gran medida quiebra sustancialmente una tradición jurídica porque no hay derechos de quienes no son personas. Esta cuestión no es menor, porque para muchos sistemas jurídicos importa una transformación difícil de aceptar u con consecuencias muy complejas en una gran variedad de campos. El resultado no difiere demasiado de la tercera opción, ya que, en definitiva, se protege a la naturaleza.

De un análisis comparado de la jurisprudencia ambiental, se advierte que la escuela que reconoce el carácter de sujeto de derecho a la naturaleza o a algunos de sus componentes (como puede ser un río, un páramo, o a los animales, en especial los grandes simios), ha sido recogida por fallos relevantes de tribunales superiores de justicia de naciones como India, Colombia, Ecuador, sin olvidar sentencias de tribunales inferiores en ese mismo sentido, de Argentina.

El ecocentrismo tiene carácter protectorio del ambiente, y parten de la base de la vulnerabilidad, del colapso de la naturaleza, el nuevo débil de la relación jurídica, un bien colectivo comunitario escaso, finito, y en crisis, aunque el ecocentrismo andino, hunde sus raíces, en la cosmovisión de los pueblos y comunidades originarias indígenas, que ven al ser humano como parte integrante de la naturaleza (la Pacha Mama o la Tierra, que asume la condición de sujeto de derecho), que es vital para nuestra existencia. Que las personas tienen derecho a un medio ambiente saludable, protegido, y equilibrado, pero el ejercicio de este derecho debe permitir a los individuos y colectividades, de las presentes y futuras generaciones, además de otros seres vivos, desarrollarse de manera normal y permanente. La regla básica es LA ÉTICA DEL SUMAK KAWSAY, que es una expresión quechua que significa buen vivir o pleno vivir. Es un enfoque cultural revolucionario, de ideas de la ecología profunda, históricas culturales.

Así por ejemplo, la Constitución de Montecristi (Ecuador) se refiere a los derechos de la naturaleza o sea que desde el título reconoce la cuestión medio ambiental como propia de la naturaleza y a ésta como titular de derechos (ZAFFARONI). La diferencia es que una implica una mutación profunda de las estructuras clásicas del derecho, al reconocer como sujeto de derecho a la naturaleza (Constitucionalismo Andino). La otra, aun dentro de esta misma visión ECOCÉNTRICA, predica la necesidad de hacer un corrimiento de las fronteras del derecho, para proteger de manera especial los bienes colectivos involucrados en el caso.

Los argumentos de la segunda corriente (Argentina, Brasil), estriban en la especial naturaleza jurídica del derecho ambiental. Destacan que se trata de “nuevos derechos”, huérfanos de los casilleros clásicos del derecho. Que a diferencia de los derechos tradicionales (derechos subjetivos, interés legítimo, interés simple), no son derechos individuales, ni se refieren a bienes disponibles, propios, o apropiables, sino derechos de incidencia colectiva (intereses difusos) referidos al bien colectivo (indivisible) ambiente, y de pertenencia comunitaria (de la sociedad en su conjunto), son bienes indisponibles, y “no monetizables” (LORENZETTI), que deben protegerse no solo en interés de las generaciones presentes, sino también en interés de las generaciones futuras, y finalmente, en defensa del funcionamiento y sustentabilidad de los ecosistemas, por el valor de la naturaleza en sí misma.

Por último, destacamos el Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe (Acuerdo de Escazú)[25], fue adoptado el cuatro de marzo de 2018 en Escazú (Costa Rica), bajo los auspicios de la Comisión Económica para América Latina (CEPAL), órgano subsidiado del Consejo Económico y Social de la Organización de Naciones Unidas. Este acuerdo genera “un círculo virtuoso” (STICCA[26]), entre derechos humanos y medio ambiente, pues su objetivo es la garantía de los derechos de acceso a la información, participación y justicia en materia ambiental poniendo especial énfasis en los grupos vulnerables. Por ello, no extraña que los principios que declara, provengan de ambas disciplinas jurídicas, que se integran en la lucha por el medio ambiente. En este marco, de crisis ecológica, pérdida de biodiversidad, de explosión de litigios climáticos en todo el mundo, y de un notable incremento de procesos colectivos ambientales, la reacción de la región de América Latina y el Caribe, es extraordinaria.

El Acuerdo de Escazú consagra en el artículo 3°, como principios: a) principio de igualdad y principio de no discriminación, b) principio de transparencia y principio de rendición de cuentas; c) principio de no regresión y principio de progresividad; d) principio de buena fe; e) principio preventivo; f) principio precautorio; g) principio de equidad intergeneracional; h) principio de máxima publicidad; i) principio de soberanía permanente de los Estados sobre sus recursos naturales; i) principio de igualdad soberana de los Estados ; k) principio pro persona.

El artículo 8° de dicho Acuerdo, contiene nomas en materia de acceso a la justicia en asuntos ambientales, promoviendo una apertura legitimatoria activa amplia en defensa del medio ambiente; la posibilidad de disponer medidas cautelares y provisionales para prevenir, hacer cesar, mitigar o recomponer los daños al ambiente, medidas para facilitar la producción de la prueba del daño ambiental, cuando corresponda y sea aplicable, como la inversión de la carga de la prueba, y la carga dinámica de la prueba, medidas para reducir o eliminar barreras al ejercicio del derecho de acceso a la justicia, para hacer efectivo el derecho de acceso a la justicia, cada Parte atenderá las necesidades de las personas o grupos en situación de vulnerabilidad; mecanismos de reaparación (restitución, restauración, compensación o pago de una sanción económica, la satisfacción, las garantías de no repetición, la atención a las personas afectadas y los instrumentos financieros para apoyar la reparación), asimismo procedimientos efectivos, transparentes, sin costos prohibitivos, mecanismos de ejecución de cumplimiento oportuno, órganos estatales competentes con acceso a conocimientos especializados en materia ambiental.

El artículo 9° trae una novedad sobresaliente: una norma en protección de los defensores de los derechos humanos en asuntos ambientales.

Se advierte finalmente, la proliferación de una jurisprudencia de los superiores tribunales de Justicia de la región, fuertemente tuitiva del derecho ambiental. En ese sentido, se destaca que la Corte Suprema de Justicia de la Argentina, reconoce el carácter ambivalente del daño ambiental: colectivo e individual, de la función preventiva de la responsabilidad por daños al ambiente (F. 326:2316) y en otro aspecto procesal, de la “revalorización” del papel del juez, en la defensa del ambiente, distante de la figura clásica del juez espectador (F. 338:80), y de introducir desde lo ritual, una mayor flexibilización o morigeración de reglas y principios procesales (F. 332:582; 339:201) en la necesidad de implementar soluciones expeditas, y efectivas, en la cuestión, a fin de evitar la frustración de derechos fundamentales (F. 327:2127; 332:1394; 337:1361).

También se observa una tendencia fuerte en protección del ambiente, - y en relación con la cultura de las comunidades originarias o indígenas en la región -, en la jurisprudencia de la CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (CIDH)[27]

Es enorme la importancia que tiene la consolidación de la Doctrina del PRINCIPALISMO como fuente prioritaria en el DERECHO AMBIENTAL (SAUX[28]). Prueba de ello, es la denominada “jurisprudencia de principios”. El fallo “CALLEJAS” de la Corte de Panamá (al igual que los fallos “NEUBAUER” de la Corte Constitucional de Alemania, los casos “URGENDA” de la justicia de Países Bajos, EN MATERIA DE LITIGIOS CLIMÁTICOS, “DE JUSTICIA” (Amazonia) de la Corte Constitucional de Colombia (Sala de Casación Civil)[29], son un ejemplo más de la fuerte presencia en el derecho comparado, de una clara y contundente “jurisprudencia de principios” en materia de conflictos ambientales.

América Latina y el Caribe no escapan de esa tendencia.

Se repite entonces las enseñanzas de J. ESSER en Alemania: “Es particularmente instructivo el fenómeno de la moderna jurisprudencia de principios, que conviene no silenciar”. Gustavo ZAGREBELSKY[30], en Italia, con énfasis y elocuencia, habla de “la tarea” de la “jurisprudencia mediante principios”; desde América Latina, un profesor emérito de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República Oriental del Uruguay, Jorge GAMARRA[31] enseña que “con el neoconstitucionalismo la aplicación del derecho adopta la forma de una “jurisprudencia de principios”.

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[1] Hemos desarrollado un trabajo de investigación similar, en “Identidad del Derecho Ambiental Latinoamericano” (23) en obra colectiva: “Direito e Política Ambiental No Brasil”- “Estudos en homenagem ao profesor José Afonso Da Silva”. ALMEDINA, 2023. Coordenadores: Bruno Campos Silva, Carlos Sérgio Gurgel e Renman Thamay. e- ISBN: 9786556279312 Set. 2023.

https://www.google.com.ar/books/edition/Direito_e_Pol%C3%ADtica_Ambiental_no _Brasil/tH3xEAAAQBAJ?hl=en&gbpv=1

[2] BENJAMIN, Antonio Herman: Constitucionalización del ambiente y ecologización de la Constitución Brasilera. En obra colectiva Derecho Constitucional Brasilero. Organizadores: José Joaquín Gomes Canotilho- José Rubens Morato Leite, Editora Saraiva. 2007, p. 57- 135. Del mismo autor, El Medio Ambiente en la Constitución Federal de 1988, en obra colectiva Desafíos del Derecho Ambiental en el Sgiglo XXI, estudios en homenaje a Paulo Affonso Leme Machado. Organizadores: Sandra Akemi Shimada Kishi, Solange Teles da Silva, e Inés Virginia Prado Saores, Maleiros Editores, 2005, p. 363-398.

[3] Eckersely, Robyn, Environmentalism and Political Theory: Toward an Ecocentric Approach, New York, State University of New York Press, 1992, p. 51.

[4] LORENZETTI, Ricardo: El nuevo enemigo. El colapso ambiental. Como evitarlo. Editorial Sudamericana, 2021.

[5] BENJAMIN, Antonio Herman. A natureza no direito brasileiro: coisa, sujeito ou nada. NOMOS: Revista do Programa de Pós-Graduação em Direito da UFC, Fortaleza, v.31, n.1, 2011, p.79-96.

[6] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “La Pachamama y el Humano”. Ediciones Colihue. 2011, p. 23.

[7] SOZZO, Gonzalo: “Derecho Privado Ambiental. El giro ecológico del Derecho Privado”. Rubinzal- Culzoni Editores, 2019, p. 218. Para ampliar, vid. de este mismo autor: “Constitucionalismo ecológico de América del Sur. Reinventar el Estado de Derecho para vivir en el antropoceno”, Rubinzal- Culzoni Editores, 2023. El movimiento de la codificación ecológica. La protección de los ecosistemas en los códigos civiles. Primera parte. RC D 108/2021. El movimiento de la codificación ecológica ¿Hacia una nueva generación de códigos civiles?. Segunda parte. RC D 112/2021. Asimismo, “Derecho Privado para el Antropoceno. Rediseñar los modos de vida. UCSF. Universidad Católica de Santa Fe, Colección Pensar la pandemia. Inspirar esperanza en tiempo de crisis. 2023. ISBN 978-950-844-256-7.

[8] SOZZO, Gonzalo: “Estocolmo 1972 y la fundación del constitucionalismo ambiental latinoamericano”, La Ley, 2022-D, 16 de junio de 2022, Número especial 50 Años del Derecho Ambiental.

[9] BRAÑES BALLESTEROS, Raúl, Memorias del Simposio Judicial realizado en la Ciudad de México del 26 al 28 de agosto de 2000, Ponencia Magistral, “Derecho Ambiental y Desarrollo Sostenible. El acceso a la Justicia Ambiental en América Latina, p. 44, Serie de Documentos sobre Derecho Ambiental 9, PNUMA Oficina Regional para América Latina y el Caribe, Procuraduría Federal de Protección al Ambiente, Gobierno de México, 1º edición, 2000.- GALAN, Beatriz: “Arreglos institucionales para la gestión ambiental en países de América Latina y el Caribe. Cambios producidos en la última década (1994- 2003)”, versión preliminar no editada que sería publica dentro de la Serie de Documentos sobre Derecho Ambiental PNUMA / ORPALC, 2004.-

[10] Informe sobre los cambios jurídicos de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Río 1992, p. 12-15, 47-63, “El Desarrollo Ambiental Latinoamericano y su aplicación”, bajo la coordinación de BRAÑES BALLESTEROS, Raúl, publicado por PNUMA Oficina Regional para América Latina y el Caribe, 1º edición 2001.- Véase, BRAÑES BALLESTEROS, Raúl, Memorias del Simposio Judicial realizado en la Ciudad de México del 26 al 28 de agosto de 2000, Ponencia Magistral, “Derecho Ambiental y Desarrollo Sostenible. El acceso a la Justicia Ambiental en América Latina, p.45, señala que en este último cuarto de siglo hemos asistido a un ENVERDECIMIENTO (”GREENING) de las Constituciones Políticas de la Región, Serie de Documentos sobre Derecho Ambiental 9, PNUMA Oficina Regional para América Latina y el Caribe, Procuraduría Federal de Protección al Ambiente, Gobierno de México, 1º edición, 2000.- ESA+IN, José, Reseña histórica del nacimiento del Derecho Ambiental en las conferencias internacionales y su vinculación con los modelos de desarrollo, Revista de Derecho Ambiental, Abeledo- Perrot, 2014, p. 168 y ss.

Para ampliar vid. LORENZETTI, Ricardo. El impacto de la declaración de Estocolmo en la configuración del derecho y la jurisprudencia ambientales globales. SOZZO, Gonzalo: Estocolmo 1972 y la fundación del constitucionalismo ambiental latinoamericano. BRUSCO, Andrea: Los legados de Estocolmo frente a los desafíos actuales. ZLATA DRNAS DE CLÉMENT. Maurice Strong artífice de la Declaración de Estocolmo y de la construcción de un nuevo orden mundial desde la protección del medioambiente. MONTES DE OCA, Fernando: Declaración de las Naciones Unidas sobre medio ambiente humano. MADIEDO, Mariano: Cincuenta años de la Conferencia de Estocolmo. RODRÍGUEZ, Carlos A. Los cincuenta años del nacimiento del derecho ambiental. CAFFERATTA, Néstor A. Conferencia de Estocolmo de 1972. Piedra bautismal del Derecho Ambiental. En Suplemento de Derecho Ambiental. 50 años del Derecho Ambiental. Coordinador Néstor A. Cafferatta, La Ley, 2022- D, 16 de junio de 2022, p. 1- 24. Asimismo, Revista de Derecho Ambiental, Junio- Septiembre de 2022, N° 71, p. 3-71, en la misma publicación, CORTÉS MARTINEZ, Paola Doris: Estocolmo: el pasado está en nuestro futuro. GARRÓS MARTÍNEZ, Cristina: Desarrollo sostenible y sustentable. PERETTI, Enrique- CAFFERATTA, Néstor A. A 50 años de la Declaración de Estocolmo. El cambio de paradigma y su resignificación del principios 21, p. 82- 106.

MARTINEZ DALMAU, Rubén- STORINI, Claudia- VICIANO PASTOR, Roberto: Nuevo constitucionalismo latinoamericano. Garantías de los Derechos, Pluralismo Jurídico y derechos de la naturaleza. Biblioteca de Derecho Comparado del Sur del Mundo. Lex. Ediciones Olejnik, 2021.

[11] Informe sobre los cambios jurídicos de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Río 1992, p. 13, “El Desarrollo Ambiental Latinoamericano y su aplicación”, bajo la coordinación de BRAÑES BALLESTEROS, Raúl, publicado por PNUMA Oficina Regional para América Latina y el Caribe, 1º edición 2001.- También, véase el estudio de NONNA, Silva C., “Derecho Ambiental en América Latina”, Departamento de Publicaciones Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Buenos Aires, Nº 8, 1996.

[12] ESBORRAZ, David, El modelo ecológico alternativo sudamericano entre protección del derecho humano al medio ambiente y reconocimiento de los derechos de la naturaleza en Revista de Derecho del Estado N° 36, enero. Junio de 2016, p.102.

[13] Informe sobre los cambios jurídicos de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Río 1992, p. 13, “El Desarrollo Ambiental Latinoamericano y su aplicación”, bajo la coordinación de BRAÑES BALLESTEROS, Raúl, publicado por PNUMA Oficina Regional para América Latina y el Caribe, 1º edición 2001.- También, este mismo autor, BRAÑES BALLESTEROS, Raúl, Memorias del Simposio Judicial realizado en la Ciudad de México del 26 al 28 de agosto de 2000, Ponencia Magistral, “Derecho Ambiental y Desarrollo Sostenible.- El acceso a la Justicia Ambiental en América Latina, p. 45, Serie de Documentos sobre Derecho Ambiental 9, PNUMA Oficina Regional para América Latina y el Caribe, Procuraduría Federal de Protección al Ambiente, Gobierno de México, 1º edición, 2000.-

[14] Informe sobre los cambios jurídicos de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Río 1992, p. 12, “El Desarrollo Ambiental Latinoamericano y su aplicación”, bajo la coordinación de BRAÑES BALLESTEROS, Raúl, publicado por PNUMA Oficina Regional para América Latina y el Caribe, 1º edición 2001.-

[15] BENJAMÍN, Antonio H. Constitucionalización del ambiente y ecologización de la Constitución Brasilera. En obra colectiva Derecho Constitucional Brasilero. Organizadores: José Joaquín Gomes Canotilho- José Rubens Morato Leite, Editora Saraiva. 2007, p. 57- 1

[16] Informe sobre los cambios jurídicos de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Río 1992, p. 47, “El Desarrollo Ambiental Latinoamericano y su aplicación”, bajo la coordinación de BRAÑES BALLESTEROS, Raúl, publicado por PNUMA Oficina Regional para América Latina y el Caribe, 1º edición 2001.-

[17] “Régimen Jurídico Ambiental de la República del Paraguay”, p. 11, Secretaria de Ambiente, Programa de Apoyo Sistema Nacional Ambiental, IDEA Instituto de Derecho y Economía Ambiental, ABEDA, Sheila R., 2007.- CAÑIZA, Enrique – MERLO FAELLA, Ricardo: “Derecho Ambiental con especial énfasis en la legislación paraguaya”, p. 219, MARBEN, 2005.-

[18] ROSATTI, Horacio D., “Derecho Ambiental Constitucional”, Rubinzal- Culzoni, 2004.- BIDART CAMPOS, Germán J. “Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino”, Tomo I- B, p. 227, Ediar, 2001.- Del mismo autor: “Manual de la Constitución Reformada”, Tomo II, p. 83, Ediar, 1998.- JIMENEZ, Eduardo P.: “Derecho Constitucional Argentino”, Tomo II, p. 462, Ediar.- QUIROGA LAVIÉ, Humberto – BENEDETTI, Miguel –CENICACELAYA, Maria de las Nieves: “Derecho Constitucional Argentino”, Tomo I, p. 296, Rubinzal- Culzoni, 2001.- DROMI, Roberto - MENEM, Eduardo: “La Constitución Reformada. Comentada, interpretada y concordada”, p. 133, Ediciones Ciudad Argentina, 1994.- SABSAY, Daniel A., “El nuevo artículo 41 de la Constitución Nacional y la distribución de competencias Nación- Provincias”, DJ, 1997-II-783.- ESAIN, José: “Competencias ambientales. El sistema federal ambiental”, p. 95, Abeledo- Perrot, 2008.- GONZÁLEZ ARZAC, Felipe: “La Constitución y la tutela ambiental”, en obra colectiva “Nueva Constitución de la República Argentina”, Negri, 1994, p. 365.- Del mismo autor, “El art. 41 de la CN y el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado”, pág. 117, en obra colectiva “Responsabilidad Ambiental”, Editorial de Belgrano, Universidad de Belgrano, 1999. LÓPEZ ALFONSÍN, Marcelo A.- DALLA VÍA, Alberto R.: “Aspectos Constitucionales del Medio Ambiente”, Estudio, 1994.- LÓPEZ ALFONSÍN, Marcelo A.: “El Medio Ambiente y los derechos colectivos en la Reforma de la Constitución Nacional”, Editorial Estudio, 1995.- LUGONES, Juan N., “El artículo 41 de la Constitución Nacional y la jurisdicción”, JA, 1997-IV-1029.- MAQUEDA, Juan C., “Derecho ambiental constitucional”, Revista de Derecho Ambiental, Nº 11, p. 1, Julio / Septiembre 2007, Lexis Nexis.-

[19] DE LOS RIOS, Isabel: “Principios de derecho ambiental”, p. 127, Caracas, 2005.-

[20] Para ampliar véase la obra colectiva: “Introducción al Derecho Ambiental en Centroamérica”, publicada por la Fundación Dr. Manuel Gallardo, CCAD Comisión Centroamericana de Ambiente y Desarrollo, la USEPA Agencia de Protección Ambiental de los Estados Unidos, y la USAID Agencia de Desarrollo Internacional de los Estados Unidos de América, Editores GONZALEZ PASTORA, Marco, LALLAS, Meter L., San Salvador, El Salvador, 2007.-

[21] BRAÑES BALLESTEROS, Raúl, Memorias del Simposio Judicial realizado en la Ciudad de México del 26 al 28 de agosto de 2000, Ponencia Magistral, “Derecho Ambiental y Desarrollo Sostenible.- El acceso a la Justicia Ambiental en América Latina, p. 48, Serie de Documentos sobre Derecho Ambiental 9, PNUMA Oficina Regional para América Latina y el Caribe, Procuraduría Federal de Protección al Ambiente, Gobierno de México, 1º edición, 2000.-

[22] BRAÑES BALLESTEROS, Raúl, Memorias del Simposio Judicial realizado en la Ciudad de México del 26 al 28 de agosto de 2000, Ponencia Magistral, “Derecho Ambiental y Desarrollo Sostenible.- El acceso a la Justicia Ambiental en América Latina, p. 48, Serie de Documentos sobre Derecho Ambiental 9, PNUMA Oficina Regional para América Latina y el Caribe, Procuraduría Federal de Protección al Ambiente, Gobierno de México, 1º edición, 2000.-

[23] LORENZETTI, Ricardo L., “Teoría del Derecho Ambiental”, p. 65, principios de prevención y precautorio, La Ley, 2008.- CAFFERATTA, Néstor A., “Principio precautorio y Derecho Ambiental”, LL, 2004-A-1202.

[24] LORENZETTI, Ricardo L.- LORENZETTI, Pablo: “Derecho ambiental”. Rubinzal- Culzoni Editores, 2018, p. 102- 106.

[25] PRIEUR, Michel - FRANZA, Jorge: Para ampliar véase obra colectiva bajo la dirección de estos notable profesores, “Acuerdo Regional de Escazú. Enfoque internacional, regional, y nacional”. JUSBAIRES Editorial. Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Consejo de la Magistratura. Septiembre de 2022.

PRIEUR, Michel- SOZZO, Gonzalo- NÁPOLI, Andrés: “Escazú: Hacia la democracia ambiental en América Latina”. Universidad Nacional del Litoral. 2020. Edición digital. https://bibliotecavirtual.unl.edu.ar:8443/handle/11185/5688.

CEPAL: “Acceso a la información, la participación y la justicia en asuntos ambientales en América Latina y el Caribe”, 7o por un desarrollo sostenible con igualdad. Naciones Unidas, 2018. “Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe”, CEPAL- Naciones Unidas, 2018.

[26] STICCA, María Alejandra: “Algunas reflexiones sobre el Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe (Acuerdo de Escazú)”, en obra colectiva, “Cuaderno de Derecho Ambiental. Principios general del Derecho Ambiental”, N° X (2018), p. 269- 278. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, (Embl, Edit.) EDITORES. Información Jurídica Sociales.

[27] CIDH. OPINIÓN CONSULTIVA 23/17 Colombia, 15 de noviembre de 2017. Caso Comunidades Indígenas LHAKA HONHAT (Nuestra Tierra) v. Argentina, 6 de febrero de 2020. Caso HABITANTES DE LA OROYA V. Perú, sentencia del 27 de noviembre de 2023.

[28] SAUX, Edgardo. “El principialismo en el derecho ambiental”, Revista de Derecho Ambiental N° 67, p. 3. TR LALEY AR/DOC/2135/2021.- “Principios generales en el derecho privado y su proyección en el derecho ambiental”. EBOOK-TR 2022 (Trigo Represas), 1051. TR LALEY AR/DOC/304/2022. “El principialismo como fuente prioritaria en el Derecho Ambiental”, p. 517 en Revista de Derecho de Daños 2022- 3. Rubinzal Culzoni, 2023. Los principios generales del derecho civil”, LL, 1992-D-839. Vid. ALTERINI, Jorge Fuentes, interpretación y aplicación del Derecho en el Código Civil y Comercial. LA LEY 07/06/2018 , 1 • LA LEY 2018-C , 869 • TR LALEY AR/DOC/1184/2018

[29] CAFFERATTA, Néstor A. Jurisprudencia ambiental de principios en el derecho comparado. Sentencia “Callejas” de la Corte Suprema de Justicia de Panamá. Minería y ambiente. RC D 420/2024.- Jurisprudencia de principios en materia de litigios climáticos (fallo Callejas de la Corte Suprema de Justicia de Panamá). Revista Electrónica de Derecho Ambiental. N° 42- 43, Diciembre de 2024. REVDRA20. Proyecto de Investigación “Revisión del Derecho de Responsabilidad ambiental en España veinte año de la DRMA (REVDRA20).

[30] ZAGREBELSKY, Gustavo: “La ley y su justicia. Tres capítulos de justicia constitucional”, p. 186, TROTTA, 2014.

[31] GAMARRA, Jorge: “Neoconstitucionalismo, Código y ley especial”, p. 8, Fundación Cultura Universitaria, 2012, con cita a Zagrebelsky, “El derecho dúctil”, p. 109- 111, Vettori, IL diritto dei contratti fra Constituziones, códice civile e codici di settore, p. 306.