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SUMARIO:
I. ASCENSO DE LOS PRINCIPIOS De allí la importancia de los principios de derecho. Las Constituciones contemporáneas, enseña Gustavo ZAGREBELSKY[3], intentan poner remedio a los efectos destructivos de la sobreabundancia de leyes y otras normas, mediante la previsión de un derecho más alto, dotado de fuerza obligatoria incluso para el legislador. Es así que la ley, cede paso a la Constitución y se convierte ella misma en objeto de medición. Un rasgo característico del constitucionalismo de nuestro tiempo consiste en la fijación, mediante normas constitucionales, de principios destinados a informar todo el ordenamiento jurídico. Los principios desempeñan un papel “constitutivo” del orden jurídico. Los principios son expresados a través de “conceptos abiertos” y “solo pueden asumir un contenido mediante concepciones de los conceptos mismos”. Las normas de principio, son por decirlo así, “muy acogedoras”. Robert ALEXY[4] , los concibe como “mandatos de optimización”, y sostiene que “El punto decisivo entre reglas y principios es que estos últimos son normas que ordenan que algo "sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes". "Los principios son mandatos de optimización” mientras que las reglas son mandatos definitivos. En tanto mandatos de optimización, los principios son normas que ordenan algo que sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades jurídicas y fácticas. Esto significa que pueden ser satisfechos en grados diferentes y que la medida ordenada de su satisfacción depende no solo de las posibilidades fácticas sino jurídicas. Que están determinadas no solo por reglas sino también por principios opuestos. Esto último implica que los principios son susceptibles de ponderación y, además, la necesitan”.- “La ponderación es la forma de aplicación del derecho que caracteriza a los principios. En cambio, las reglas son normas que siempre o bien son satisfechas o no lo son. Si una regla vale y es aplicable, entonces está ordenando hacer exactamente lo que ella exige; nada más ni nada menos. En ese sentido, las reglas contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctico y jurídicamente posible. Su aplicación es una cuestión de todo o nada. La subsunción es la forma de aplicación del derecho reglado, la ponderación es la forma de aplicación de los principios”. Asimismo indica que la distinción entre reglas y principios “se muestra con gran claridad en las colisiones entre principios y los conflictos entre reglas”. En efecto[5] , un conflicto entre dos reglas solo puede ser solucionado si se introduce una cláusula de excepción a una de las reglas o si se declara la invalidez de una de ellas. Este es el ámbito principal de aplicación de las reglas de colisión como aquellas que prescriben: lex posterior derogt lgi priori, lex superior derogat legi inferiori y "el derecho federal prima sobre el derecho de los estados federados". Un conflicto entre reglas, se soluciona desde la dimensión de la validez. Las colisiones entre principios deben resolverse de una forma totalmente diversa. Más bien, el Tribunal debe resolver esta colisión, estableciendo una precedencia entre los dos principios relevantes, condicionada a las circunstancias del caso concreto. Resolver un caso mediante la ponderación significa decidirlo por medio de una regla teniendo en cuenta los principios que juegan en sentido contrario. Indica que la teoría de los principios se expresa en forma de la tesis de la optimización, lo que implica el principio de proporcionalidad. Al explicar el juicio de ponderación[6], enseña que lleva al intérprete a identificar campos de tensión, buscar la alternativa más económica, y buscar el punto óptimo de equilibrio. Conlleva la necesidad de ponderar valores en juego. Cumplir con el principio aplicable en forma prevalente o preponderante, sin que ello implique sacrificar o afectar otros principios en juego, pues se trata de bienes y valores equivalentes, que se complementan, en los que no existe una competencia excluyente o agresiva. En todo caso, se pregunta ¿qué se da? ¿Qué se saca?, es decir se restringe o limita el campo de acción de uno en favor del otro, pero de ninguna manera de lo aniquila o deniega, se trata de lograr la mayor satisfacción posible.- Por último, indica que la diferencia entre reglas y principios se muestra con gran claridad en el conflicto de reglas y en las colisiones de principios. Se habla entonces de antinomia (para la colisión de reglas, que se excluyen entre sí) y de "situación de tensión", en el caso de colisión de principios, en virtud de la cual, el principio que tiene precedencia restringe las posibilidades jurídicas de la satisfacción del principio desplazado. Los principios son normas abiertas, conceptos jurídicos indeterminados, tienen valor jurídico, pertenecen al ámbito deontológico[7].
II. MÚLTIPLES FUNCIONES Ricardo LORENZETTI[8] señala que la voz "principio" puede tener muchos usos "tienen una función evocativa de los valores fundantes de un ordenamiento jurídico, también alude al inicio de algo que comienza, a las nociones básicas de una ciencia (principios de ética o de matemática), a los caracteres esenciales de un ordenamiento que representan su 'espíritu'. En la jurisprudencia el principio es concebido como una regla general y abstracta que se obtiene inductivamente extrayendo lo esencial de las normas particulares, o bien como una regla general preexistente. Para algunos son normas jurídicas para otros reglas del pensamiento, para algunos son interiores al ordenamiento mientras que para otros son anteriores o superiores al ordenamiento". Rodolfo VIGO[9], destaca que: “A pesar de la multiplicidad de concepciones y la ambigüedad del término, los principios son muy usados por el juez para resolver, por el legislador para legislar, por el jurista para pensar y fundar y por el operador para actuar”. En ese mismo sentido, “tienen carácter fundamentales o postulados universales. Son Principios Rectores generales por su naturaleza y subsidiarios por su función, pero que suplen las lagunas de las fuentes formales del Derecho. Los principios son reglas sucintas que sirven de fuente de inspiración de la legislación, la práctica judicial y la actividad de los poderes públicos, además de inspirar, incluso, la actividad de los particulares. Entre las múltiples funciones que cumplen, sirven como criterio orientador del derecho para el operador jurídico. Constituyen el fundamento o razón fundamental del sistema jurídico ambiental. Son el soporte básico del ordenamiento, prestando a este su verdadera significación. La primera función que cumplen los principios es la de orientar al legislador para que las leyes que se dicten se ajusten a ellos. Tienen una función de hermenéutica jurídica interpretadora, operando como criterio orientador del juez o del intérprete. Los principios generales, y en especial los principios generales propios de una rama especial del derecho (principios específicos), sirven de filtro o purificador, cuando existe una contradicción entre estos principios y determinadas normas que, quieran aplicarse a la rama específica. Suelen servir como diques de contención, ante el avance disfuncional de disposiciones legales correspondientes a otras ramas del derecho. No solamente sirven como valla defensiva contra la invasión de otras legislaciones, sino que también actúan como cuña expansiva para lograr el desarrollo, fortalecimiento y consolidación, de las técnicas, medidas y regulaciones propias o adecuadas para el ensanchamiento de las fronteras de la especialidad. La función que cumplen los principios[10], brevemente resumida es la siguiente: En resumen, las funciones de los principios, son concebidas de tal forma que “de faltar cambiaría el carácter de una institución o de todo el derecho”, la consecuencia práctica es o debe ser que el principio se erige en criterio preferente para la interpretación de las normas singulares de su grupo o institución, por cuanto se supone que dota de sentido unitario y coherente al conjunto normativo”[12]. Sirven como criterio orientador del derecho para el operador jurídico. Constituyen el fundamento o razón fundamental del sistema jurídico ambiental. Son el soporte básico del ordenamiento, prestando a éste su verdadera significación. La primera función que cumplen los principios es la de orientar al legislador para que las leyes que se dicten se ajusten a ellos. Tienen una función interpretadora, operando como criterio orientador del juez o del intérprete.
III. ÓRGANOS RESPIRATORIOS DEL DERECHO GARCÍA DE ENTERRÍA[13], expresa que los principios son los “órganos respiratorios del derecho"; son por todo ello, como acostumbra últimamente a decir el Tribunal Supremo en expresión feliz (vid., entre otras, las sentencias de 30/04/1988 y 16/05/1990), “la atmósfera en que se desarrolla la vida jurídica, el oxígeno que respiran las normas y que penetra por eso tano su interpretación como su propia aplicación, que han de ajustarse necesariamente a ellos; lo cual explica, como dice la Sentencia de 16/05/1990, que “tales principios “informen” las normas – art- 1.4.° CC- y que la Administración esté sometida no sólo a la Ley, sino también al Derecho –art. 103.1 de la constitución- y si tales principios inspiran la norma habilitante que atribuye potestad a la administración, esa potestad ha de actuarse conforme a las exigencias de los principios”, los principios son los que sostienen y animan un ordenamiento, "tienen a la vez los principios generales así entendidos, una capacidad heurística (para resolver problemas interpretativos de las leyes y de los simples actos en vista de una solución), 'inventiva' (para organizar o descubrir combinaciones nuevas), 'organizativa' (para ordenar actos heterogéneos, cambiantes y hasta contradictorios de la vida jurídica); son ellos los que prestan a esta su característica dinámica, su innovación y su evolución incesantes". ÁVILA[14], define "las reglas" como normas inmediatamente descriptivas, primariamente retrospectivas (pretérito o pasado), y con pretensiones decisiva y abarcadoras, en tanto que "los principios" son normas inmediatamente finalistas; en consecuencia, los principios establecen un fin que ha de alcanzarse, un fin que se levanta como una idea que expresa una orientación práctica, por lo que son primariamente prospectivas (futuro). Por lo que establecen un estado de cosas para cuya realización es necesario adoptar determinados comportamientos. Por lo expresado, los principios son normas tienen una pretensión de complementariedad, normas preliminarmente parciales, en la medida en que, -además de comprender sólo una parte de los aspectos relevantes para una toma de decisión-, no tienen la pretensión de generar una solución específica, sino de contribuir junto a otras razones, a la toma de decisión; por lo expuesto, en el caso de los principios, el elemento descriptivo cede lugar al elemento finalista.
IV. POCIONES MÁGICAS Jacqueline MORAND DEVILLER[15] sostiene que ninguna ley de orientación deja de mencionar los "grandes principios", "principios fundamentales de ley", "principios generales del derecho", "reglas con valor constitucional", "exigencias fundamentales" o "principios elementales del derecho". Y que el ambiente no escapa a esta pasión, contribuyendo sólidamente a esta actividad creadora. Sin embargo, podrá observarse que no es necesaria la positivización de dichos principios, "porque el desorden aparente es signo de libertad y de vitalidad". Pero se sabe que el jurista (y el derecho), "tiene necesidad de pilares firmes, entonces busca orden, extraer algunas ideas fuerza, comparando, distinguiendo, a fin de apreciar el lugar que ocupan los principios generales o fundamentales en el derecho ambiental. Si responden a la necesidad de pilares estables para reaccionar contra la complejidad y la inseguridad jurídica, si los 'grandes principios' se emplean cada vez más en el derecho, nos aseguran cuando estamos inquietos, nos estimulan cuando nos falta imaginación ¿Por qué —pregunto— , renunciar a utilizar estas pociones mágicas?". Los principios de derecho, suelen además, servir para “desbrozar toda la selva legislativa que forma la legislación moderna”, según PRADO – GARCÍA MARTÍNEZ, en la cual existe una sobreabundancia de normas de difícil conocimiento y comprensión. Asimismo para compaginar, comprender, interpretar y ordenar esa “LEGISFERACIÓN furibunda”, habiéndose aludido en el caso del derecho ambiental, a un “aluvión legislativo”[16] derivadas de fuentes diversas.- Por todo ello, es imprescindible contar con un fuerte cuerpo de principios generales que permitan poner en buen orden “ese magma de normas”, esa “legislación motorizada”, parafraseando al profesor García De Enterría. Por último, los principios generales del derecho cumplen una función muy importante que es la de actuar como “integradores” cuando existen lagunas en el derecho positivo. En ese sentido, Riccardo GUASTINI enseña que los principios como normas estructuralmente indeterminadas, presentan carácter “DERROTABLE” (defeasible), es decir, “porque no establecen exhaustivamente los hechos condicionantes, o bien no enumeran todas las excepciones”. Asimismo, se dijo que “son normas que pueden ser relevantes en muchos casos, porque, justamente por concurrir con otras normas de sentido contrario, pueden en definitiva triunfar o resultar derrotadas” (PRIETO SANCHIZ)[17], pero que como toda norma jurídica, tienen carácter vinculante. El derecho vigente está impregnado de principios hasta sus últimas ramificaciones[18]. Karl LARENZ[19] definió los principios como normas de gran relevancia para el ordenamiento jurídico, en la medida en que establecen fundamentos normativos para interpretar y aplicar el derecho, de los que derivan, directa o indirectamente, normas de comportamiento. Los principios jurídicos son los pensamientos directores y causas de justificación de una regulación jurídica, tiene que subyacer bajo ellos indicadores de Derecho justo. LORENZETTI [20] acentúa los caracteres de simplicidad y de alta jerarquía, y que “los principios constituyen un “armazón”, una “arquitectura” del ordenamiento jurídico privado”. Aunque “los principios, como su propio nombre lo indica, se oponen a algo acabado, terminado, son ideas germinales”[21]. Los principios, presentan razones, marcan una dirección, y constituyen un modelo de adjudicación frente a la escasez de bienes o recursos.
V. CONCEPTOS JURÍDICOS INDETERMINADOS Por ello, los principios, poseen una estructura abierta y flexible[22]. Los principios son normas maleables, a nuestro juicio, presentan estructura propia del “derecho dúctil”[23] . Los principios contienen conceptos jurídicos indeterminados. Juan C. CASSAGNE[24], expresa que “Toda norma se caracteriza por contener una estructura tripartita, a saber: La descripción del supuesto de hecho, el mandato (o cópula que expresa el deber ser) y la consecuencia jurídica. Esta es, digamos, la concepción clásica sobre la norma que, desde luego, admite una serie de matizaciones, según el tipo de normas y las características peculiares de cada disciplina”. “Que mientras las normas responden a una cierta estructura lógica, donde tanto la proposición jurídica constituida por el supuesto de hecho que ella determina como su consecuencia se encuentran formuladas "con similar propósito de precisión"[25], los principios aparecen con un margen de indeterminación y abstracción que los lleva a requerir siempre de un acto posterior que los precise en una formulación más detallada, ya sea en su incorporación al derecho positivo o a falta de este, en su aplicación al caso concreto. Los principios carecen de supuestos de hecho los que deben ser cubiertos, en principio, por los legisladores o jueces, dadas las restricciones que pesan sobre la Administración para determinar su propia competencia”. Finalmente, destaca que: “La mayoría de los autores modernos participan de la tendencia, originada a contramano del positivismo clásico, que atribuye obligatoriedad a la observancia de los principios y superioridad sobre las leyes positivas, cuyo grado de primacía se acentúa en la medida en que se incorporan, en su gran mayoría, a las nuevas constituciones. Incluso, los principios, contenidos en el preámbulo se consideran operativos. Los principios carentes de supuestos de hecho y de consecuencias jurídicas determinadas, resultan, sin embargo, preceptivos y se complementan con la garantía pública que los protege, lo que tiene particular relevancia en el campo de los derechos humanos”. Para Ronald DWORKIN[26], un principio es un estándar que ha de ser observado, porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad. Por ello se dice que los principios, poseen una estructura abierta y flexible; no obstante lo cual también se afirma, que los principios tienen una dimensión que falta en las normas: la dimensión del "peso" o importancia. Cuando los principios se interfieren, colisionan o entran en estado de tensión (la política de protección de los consumidores interfiere con los principios de libertad de contratación, por ejemplo), quien debe resolver el conflicto tiene que tener en cuenta el peso relativo de cada uno. En síntesis, para este autor, principio es una norma que es menester observar, no porque haga posible o asegure una situación económica, política o social que se juzga conveniente, sino por ser un imperativo de justicia, de honestidad o de alguna otra dimensión moral, afirma este jurista. La doctrina actual es coincidente en que los principios son normas.
VI. JUICIO DE PONDERACIÓN Ricardo LORENZETTI[27] precisa que la colisión entre reglas, produce el efecto de excluir una, porque el resultado de aplicar las dos es incompatible, Se desenvuelve en el plano de la validez formal. La decisión consiste en una opción, una u otra. La colisión entre leyes se resuelve según las reglas de las antinomias, La noción de antinomia pertenece al pensamiento formal-deductivo, lo que puede ocurrir, según señala BOBBIO, en casos de normas contrarias e incluso de normas contradictorias. Las antinomias se resuelven según criterios cronológicos (la norma posterior prevalece sobre la anterior, salvo los supuestos de irretroactividad), jerárquico (la norma superior desplaza a la de rango inferior), y por especialidad (la norma general es desplazada por la especial). Destaca que la colisión entre principios y valores, "no produce el efecto de exclusión, ya que la aplicación de un principio no desplaza al otro, sino que lo precede en el caso concreto. Los principios tienen diferente peso en el caso concreto, pero no son inválidos. La contradicción, no puede resolverse señalando que uno de los principios carece de validez y eliminándolo del sistema, ni tampoco consagrando una excepción de validez permanente en el futuro. No se trata de antinomia en el sentido tradicional, sino de un campo de tensión. El conflicto entre principios se soluciona mediante un juicio de ponderación de intereses opuestos. La decisión no consiste en una opción, sino en un juicio de ponderación". Un principio solo "muestra la dirección (la dimensión) en que debería buscarse la decisión. A su vez, cuando existe un conflicto entre principios, la dimensión 'peso' significa que el principio con mayor peso desplaza al menos importante. Los principios son mandatos de optimización; ello significa que su aplicación nunca es absoluta, sino que deben ser entendidos como una aspiración a lograr su máxima satisfacción posible en el caso. En ese sentido, el principio tiene carácter prima facie, presentando razones que pueden ser debilitadas o reforzadas por otros principios". En un esquema de razonamiento, "la deducción es la regla (casos fáciles) y la argumentación es la excepción (casos difíciles). El método deductivo es de aplicación general, pero no exclusiva. Así los casos fáciles son resueltos mediante la deducción de reglas; los casos difíciles se utilizar principios para acotar la discrecionalidad (juicio de ponderación). Los paradigmas constituyen guías políticas que requieren de la compatibilización de los modelos en el marco del orden social". También sostiene: "El primer paso es aplicar el método deductivo; el modelo es un juez del estilo 'Sherlock Holmes'". Los pasos del método deductivo, indica didácticamente, son los siguientes: 1) Delimitar los hechos (elemento fáctico): delimitar un supuesto de hecho relevante por aplicación de las reglas procesales (elemento fáctico-premisa menor). 2) Identificar la norma (elemento normativo): identificar un conjunto de premisas jurídicas válidas (elemento normativo- premisa mayor). Ello requiere la identificación de una norma válida conforme al criterio de jerarquía, especialidad y temporalidad (juicio de aplicación) y determinar su sentido. 3) Deducir la solución del caso (elemento deductivo). También se deberá como un segundo paso, efectuar el control de la solución deductiva: 1) mirar hacia atrás (elemento de consistencia); doctrina de los precedentes); 2) mirar hacia arriba (elemento de coherencia, de prevalencia de la solución armónica con todo el sistema jurídico); 3) Mirar hacia adelante (elemento consecuencialista). En un caso difícil, el método deductivo es insuficiente. En la aplicación del juicio de ponderación hay que realizar distintos paso lógicos: 1) identificar un campo de tensión entre principios contrapuestos; 2) buscar la alternativa más económica, si se puede encontrar una solución que permita el cumplimiento de un principio sin afectar al otro; 3) inaplicabilidad del juicio de ponderación, se advierte no obstante, que en algunos casos en los que el derecho ha prohibido algunos principios o hay un conflicto entre bienes no comparables o se trata de bienes que gozan de una protección máxima, no susceptible de restricciones; 4) en los casos de principios competitivos hay que dar a cada uno lo suyo, de allí que el juez deba considerar cuál es el punto de equilibrio entre lo que se da a unos y se saca a otros; y cómo ponderar los valores en juego. Gustavo ZAGREBELSKY[28], sostiene que la pluralidad de los principios es la razón que hace imposible un formalismo de los principios. Por lo general, los principios no se estructuran en abstracto según una "jerarquía de valores". La pluralidad de principios y la ausencia de una jerarquía formal entre ellos lleva a que no pueda existir una ciencia sobre su articulación, sino una prudencia en su ponderación. Quizás la única regla formal de la que quepa hablar sea la de optimización, posible de todos los principios, pero cómo alcanzar este resultado es una cuestión eminentemente práctica. Enfatiza que lo propio de los principios su capacidad para relativizarse, a fin de poder conciliarse recíprocamente. Apunta que los jueces sopesan los principios, los ponderan, para poder decidir cuál aplicar al caso y en qué medida. Por otro lado, también desde el punto de vista de este carácter, los principios se distinguen de las reglas. Las reglas son aplicables de manera del aut- aut. Si se dan los hechos previstos por una regla y la reglas es válida, entonces debe aceptarse la respuesta que esta proporciona, sin escapatoria ni mediación posible. No sucede así con los principios, porque éstos presentan una dimensión que las reglas no poseen: la del peso y la importancia. Los principios no pueden aplicarse lógico deductivamente como las reglas. Así, los principios dependen de y requieren ponderación. La ponderación es la forma de aplicación de los principios añade[29] que "los principios y las reglas orientan las acciones y las decisiones en circunstancias precisas, pero cambiando las características de la orientación que se deriva de ellas". Por lo que reitera la idea que las reglas, según la célebre fórmula de Ronald DWORKIN, tienen valor dentro de la lógica del "o-todo-o-nada": son obligatorias en el sentido de que “o se respetan íntegramente, o se violan también íntegramente, dado los hechos previstos en ellas, deben derivarse consecuencias asimismo predeterminadas”.- En cambio, “Los principios actúan de una forma diferente. No indican las consecuencias jurídicas que se siguen necesariamente cuando se dan las condiciones previstas. En cuanto axiomas del orden jurídico, proporcionan un argumento que, en los casos en los que se puede invocar el principio, presiona en una dirección, pero sin indicar qué acción o decisión específicas son necesarias en el caso concreto". Más adelante manifiesta que “son normas de acción y de juicio, y constituyen un paliativo de la alternativa o todo o nada, sirviendo además, para flexibilizar el sistema normativo”. En síntesis, precisa que "Adoptando la terminología de Robert ALEXY —normas, es el término del género y principios y reglas, los términos de la especie— puede decirse que tanto los principios como las reglas son normas, en cuanto fijan una orientación para la acción o para el juicio, pero son normas de distinta naturaleza, porque, a diferencia de las reglas, los principios son normas sin una situación típica normativa predeterminada y de prescripción genérica"- A veces incluso a menudo, tras establecer una regla y tras haber separado de forma rígido lo lícito de lo ilícito, el legislador percibe la exigencia — una exigencia de racionalidad— de difuminar los límites y crear una zona intermedia que escapa a la lógica binaria de la regla, para colocar en ella juicios y comportamientos de carácter preventivo. En ese sentido, los principios cumplen una función auxiliar a las reglas, superando la rigidez que éstas tendrían de no ser así".- Por último, que “la diferencia entre reglas y principios se muestra con gran claridad en el conflicto de reglas y en las colisiones de principios. Se habla entonces de antinomia (para la colisión de reglas, que se excluyen entre sí) y de "situación de tensión", en el caso de colisión de principios, en virtud de la cual, señala ALEXY, el principio que tiene precedencia restringe las posibilidades jurídicas de la satisfacción del principio desplazado”.
VII. LOS VALORES Los principios remiten al intérprete a valores (ÁVILA). Los principios son portadores de valores. Los valores son los fines del derecho (ZAGREBELSKY)[30]. Este notable autor, quien fuera magistrado del Tribunal Constitucional de Italia, expresa que los principios “en cuanto axiomas del orden jurídico, proporcionan un argumento que, en los casos en los que se puede invocar el principio presionan en una dirección, pero sin indicar qué acción o decisión específica son necesarias en el caso concreto”, “son normas sin una situación típica normativa predeterminada y de prescripción genérica”. “Los valores, como están frente a nosotros, nos llaman; los principios, como los tenemos en nuestro interior, nos impulsan. Los valores nos dicen: ven hacia nosotros, los principios nos dicen: camina con nosotros. Los primeros indican la meta, pero no el camino; los segundos el camino, pero no la meta. Quien se inspira en los valores sabe adónde ir, pero no adónde llegará”. Los principios dan un sentido a lo que hacemos, marcan una dimensión axiológica, una orientación a las razones técnicas. No obstante, pensamos que toda colisión de principios puede ser presentada como una colisión de valores y toda colisión de valores como una colisión de principios. La única diferencia reside en el hecho de que en las colisiones de principios de lo que se trata es de que ha de ser en definitiva lo debido mientras que en la solución de una colisión de valores a lo que se responde es, en definitiva, qué es lo mejor. Una pauta que dice qué es lo debido, es decir, qué es lo ordenado, lo prohibido o lo permitido, tiene carácter deontológico. En cambio, si dice qué es bueno o malo o mejor o peor, tiene un status axiológico. Por lo tanto, principios y valores son lo mismo, una vez con ropaje deontológico y otra con ropaje axiológico CASSAGNE[31] apunta que "que se ha procurado distinguir entre principios y valores en el sentido de que mientras estos últimos no permiten especificar los supuestos en que se aplican, ni las consecuencias jurídicas que, en concreto, deben seguirse, los principios, sin llegar a ser normas analíticas, traducen un mayor grado de concreción", para más adelante expresar que "todo principio contiene un valor, pero no todo valor configura un principio jurídico exigible como tal. Asimismo, este autor[32] destaca que, “La diferencia entre valor y principio dista de ser clara pues independientemente de que en algunos principios existe un menor grado de concreción que en otros, los valores siempre deben ser observados cuando razonablemente son susceptibles de ser captados por el sistema jurídico. ¿Podría acaso negarse —por ejemplo— que la justicia, la buena fe, la protección de la libertad y de la igualdad no constituyen principios generales del derecho exigibles?”.- “En suma, todo principio contiene un valor, pero no todo valor configura un principio jurídico exigible como tal (vgr. la amistad). En suma, el valor concebido como bien es captado por el derecho cuando constituye un mandato que vincula al Estado con los sujetos privados o a estos entre sí y puede estar representado tanto en un principio como en una norma positiva, legal o consuetudinaria”. Los valores son los fines del derecho ambiental. Los principios el fundamento mismo, su espíritu e identidad, pero al mismo tiempo señalan un camino. Los valores son como el canto de la sirena, nos llaman o atraen, dando un sentido a lo que hacemos, marcan una dimensión axiológica, una orientación a las razones técnicas. Los "valores ambientales" son portadores de la ética ambiental (43) y se levantan como la dimensión axiológica de nuestra disciplina.
VIII. PODER DE IRRADIACIÓN Para el cierre, recordemos que los principios (lo mismo cabe decir para los principios de derecho ambiental) tienen poder de "irradiación" (Neófito LÓPEZ RAMOS), "impregnan" (SANCHÍZ PRIETO[33]), con sus "ideas fuerza", básicas o esenciales, o fundamentales, todo el ordenamiento jurídico en especial de la rama, dándole su impronta, e incluso, avances sobre las soluciones propuestas por otras ramas del derecho, cuando operan en conjunto, se superponen, concurren o interfieren, en la defensa del medio ambiente. Federico DE CASTRO Y BRAVO sostiene que los principios han de tomarse en cuenta "antes", "en y después" de la ley y la costumbre, continúa BIDART CAMPOS[34]. como dándonos a entender que aun cuando se los sitúa entre las fuentes del derecho y se los erige en piedra angular del mismo, revisten una jerarquía que no tolera colocarlos antes ni después de otras fuentes, porque a todas éstas les imprimen un sentido que es imposible descartar en la aplicación, la interpretación y la integración del orden jurídico. Cabe recordar que como lo explicara mediante una metáfora muy didáctica, Gustavo ZAGREBELSKY[35], “El principio es como un bloque de hielo que, por las circunstancias de la vida, se rompe en michos fragmentos, en cada uno de los cuales se encuentra la misma sustancia del bloque originario”. Riccardo GUASTINI[36] pone el acento en el fenómeno de irradiación de los principios. "Más técnicamente, esto suele llamarse el efecto impregnación o irradiación: los valores, principios y derechos fundamentales desbordan el marco constitucional e inundan, invaden o saturan el sistema jurídico en su conjunto, de manera que en puridad desaparecen las rígidas fronteras entre cuestiones constitucionales y cuestiones legales; ley y constitución comparten el mismo campo de juego y es preciso abandonar una concepción topográfica que idealmente dividía el mundo jurídico en dos esferas escindidas, la esfera de lo que el legislador podía decidir libérrimamente y la esfera de lo que no podía decidir en absoluto" (PRIETO SANCHIS[37]). Ese efecto de irradiación es identificado por Robert ALEXY[38]. De esa manera, se concluye, ese efecto invasivo que irradian los principios influyen en la interpretación en sede judicial o administrativa sobre el contenido y alcance de los derechos[39]. lUn notable jurista italiano, Emilio BETTI, decía que "principios designa cualquier cosa que se contrapone a conceptualmente a acabamiento", "es el pensamiento, la idea germinal, el criterio de valoración que la norma actúa poniéndola en obra, mediante una específica formulación"[40]. Reiteramos la importancia de base que tiene para la materia, los principios de derecho ambiental[41]. La especialidad es un derecho in fieri o en formación, que presenta por su lozanía o juventud, cierto grado de inmadurez o lagunas legales, que deben ser llenadas con principios de derecho, entre los cuales se destacan los principios preventivo (énfasis preventivo), precautorio, de sustentabilidad, de equidad intergeneracional, y de responsabilidad. Los principios son “expansivos” tienen un poder informar, integrar, de “contagio” o de réplica, repito: se irradian (GUASTINI[42]), “transmiten” o “penetran” en otras disciplinas clásicas del derecho, "impregnan" (PRIETO SANCHÍZ [43]), con sus "ideas fuerza", básicas o esenciales, o fundamentales, todo el ordenamiento jurídico en especial de la rama, dándole su impronta, e incluso, avanzan sobre las soluciones propuestas por otras ramas del derecho, cuando operan en conjunto, se superponen, concurren o interfieren, entran en estado de tensión, en la defensa del medio ambiente. A la manera del escudero (Sancho Panza), de los ideales y las utopías del Quijote, tienen pretensiones de regulación, en nuevos odres del derecho. Ensanchan las fronteras, son conquistadores de nuevos territorios, donde operar, pero siempre con un carácter defensivo o de protección del ambiente.
IX. CABALLO DE TROYA DEL SISTEMA CASSAGNE[44], precisa que frente al aumento de la intervención de la Administración en todos los ámbitos de la vida hace que, como ha dicho GARCÍA DE ENTRERRÍA, “la única posibilidad de una garantía individual y social efectiva frente a los formidables poderes de esta naturaleza (el autor apunta a la figura del “caballo de Troya” dentro del derecho administrativo de un Estado de Derecho, según la conocida frase de HUBERT), “… de la administración de hoy está en la técnica de los principios generales del Derecho”. Edgardo SAUX[45], enseña que: a) Los principios generales del derecho, en el mundo actual, son fuentes primordiales de rango constitucional o supralegal que exceden con mucho el mero rol interpretativo de las leyes. b) No tienen esencia normativa (carecen de supuesto de hecho y de sanción), pero sirven de "ventanas de oxigenación" del sistema general o particular (GAMARRA[46]), o "válvulas de seguridad del sistema", o "tomas de posición" frente al supuesto de hecho de una norma o regla (ZAGREBELSKY), o "mandatos de optimización" de conductas normadas (ALEXY); c) No son valores, sino que los realizan. d) Nacidos del seno de la filosofía jurídica, al día de hoy son interdisciplinarios. e) su fuente primordial anida, en el fondo, en el resguardo de los derechos humanos y el denominado "principialismo constitucional"; f) Es difícil elaborar una nómina de ellos, pero es relativamente fácil inferirlos como pautas de conducta que justifican la existencia de reglas jurídicas. g) Como criterio general, no cabe "jerarquizarlos", sino admitir que hay algunos de mayor generalidad que otros. h) Es elogiable la clara tendencia a la alusión concreta de ellos dentro de contextos constitucionales o legales. i) Son, quizás, la herramienta más contundente en la lucha (ya ganada) contra el positivismo. J) En materia medioambiental, existe una pléyade de principios propios (generalmente normativizados) que son específicos. k) Pero además de ellos, cobran especial relevancia los principios generales del sistema de derecho privado inherentes a la buena fe, el orden público y el no ejercicio abusivo de los derechos subjetivos individuales cuando afecten al medio ambiente.
X. LITIGIOS CLIMÁTICOS Uno de los registros actuales más atractivos de la jurisprudencia en contexto del Derecho Comparado, es la explosión de litigios climáticos[47]. En ese sentido un trabajo de las Naciones Unidas (UN Environment Programme) en conjunto con Columbia Law School - Columbia Climate School Sabin Center for Climate Change Law, que se publicara bajo el título de “Global Climate Litigation Report- 2023 Status Review”[48], da cuenta que en 2017 el número de causas de esta clase, alcanzaba a 24 jurisdicciones, en 2020 se reporta 39 jurisdicciones y en 2023 el reporte incluye casos de 65 jurisdicciones. Que en diciembre 2022, the Sabin Center´s climate Change Litigation registraba 1522 casos de Estados Unidos de América y 658 casos provenientes de otras jurisdicciones. El salto de casos se nota si consideramos que en 2017, había 654 casos de EEUA más 230 de otros países, en tanto que en 2019, el número de causas en EEUA trepaba a 1023 casos, y en 2020 a 1522 casos. Llamativamente, con la irrupción de esta clase de procesos colectivos ambientales, promovidos por entidades ambientalistas, grupos de jóvenes o de ancianas, de vecinos o afectados, de la ciudadanía en general, que tienen por objeto exigir o demandar de los entes públicos, se adopten políticas gubernamentales en materia de lucha contra el cambio climático, conforme a compromisos internacionales adoptados por los estados nacionales, en el Convenio Marco de Cambio Climático, el Protocolo de Kyoto o el Acuerdo de París, a la luz de la normativa constitucional, y legislación nacional, en defensa del ambiente, y de los derechos humanos vinculados, que resultan incididos por la cuestión.
XI. FALLO CALLEJAS DE LA CORTE DE PANAMÁ Un caso típico de litigio climático, de noviembre 2023, es el caso “Callejas” de la CSJ de Panamá. Veremos, en mérito a lo que seguidamente se expone, que el Pleno de la Corte Suprema de Justicia de Panamá, declara la inconstitucionalidad de la ley 406 del 20 de octubre de 2023. Una breve reseña del mismo, es ilustrativa de las principales ideas que contiene. El fallo de la Corte Suprema de Justicia en Pleno de la República de Panamá, del 27 de noviembre de 2023, recae en una demanda de inconstitucionalidad promovida por Juan Ramón SEVILLANO CALLEJAS, contra el art. 1 de la ley 406/2023, que aprueba el Contrato de Concesión Minera entre el Estado y la Sociedad Minera Panamá SA (antes, Minera Petaquilla SA), que otorga a la concesionaria los derechos mineros de exploración, extracción, explotación, beneficiar, de procesar, refinar, y comercializar el mineral metálico cobre y sus minerales asociados, en cuatro zonas del área con un superficie de 12.955 hectáreas, ubicada en el corregimiento de Coclé del Norte, Distrito de Donoso y los corregimientos San Juan de Turbe y Nueva Esperanza, Distrito Especial Omar Torrijas Herrera, Provincia de Colón, por una duración inicial de 20 años, contados a partir del 22 de diciembre de 2021. En los considerandos del contrato de concesión, se menciona que el Estado aprobó por ley 9 de 26 de febrero de 1997, el contrato celebrado con Minera Petaquilla SA, mediante el cual se otorgó la concesión sobre el yacimiento minero de oro, cobre y otros minerales, sobre el área conocida como “Cerro Petaquilla”. Que dicha ley 9/97, fue declarada inconstitucional por la CSJ de la República de Panamá, de fecha 21 de diciembre de 2017. Que el Gobierno ha llevado a cabo negociaciones con la concesionaria, para la celebración de un nuevo contrato, en el Esquema Fiscal que incluye el sistema de regalías, con la finalidad de preservar los miles de empleos que genera la actividad en la Mina de Cobre Panamá, en beneficio para el impulso de la industria minera. Asimismo, se hace referencia al Estudio de Impacto Ambiental Categoría III que fue aprobado mediante Resolución DIEORA IA- 2011 del 28 de diciembre de 2011. La actora estima que el artículo 1 de la ley 406 del 20 de octubre de 2023, conculca los artículo 257, 259 y 266 de la Constitución Política de la República de Panamá.- El artículo 257, al no aplicarse lo dispuesto por la Ley de Contrataciones Públicas Vigente y el Decreto de Gabinete 267/69, que obligan a que las concesiones mineras se otorguen mediante licitación pública. La transgresión del art. 259, porque la ley 406/23 no ha asegurado el interés colectivo, sino por el contrario, ha beneficiado los intereses económicos y financieros de la empresa. El artículo 266 se dice vulnerado al no aplicarse la normativa de contrataciones públicas, tal como lo ordenó la Corte Suprema de Justicia mediante la resolución del 21 de diciembre de 2017. Dictamen de Procuraduría de la Administración: El Ministerio Público ante la Corte, sostuvo que en el caso, se ha infringido la Constitución Política (CPo.), en ausencia de licitación pública (art. 266 en cc con art. 257). Se ha infringido la CPo ante la ausencia de la naturaleza de bienestar social e interés público (art. 259). Se ha infringido la CPo debido a la aprobación de la Asamblea Nacional, sin realizar un análisis para calificar de bueno y suficiente el contrato de concesión (art. 159), cuya aplicación fue interpretada por la CSJ en pleno, en la sentencia del 21 de diciembre de 2017. Se ha infringido la CPo, ante la ausencia de consulta pública, efectiva y previa, que garantice el acceso a la información y participación ciudadana, y el acceso a la justicia ambiental, en especial porque la naturaleza del contrato de concesión, conlleva un importante impacto ambiental, que contraviene la ley 125/20. Se ha infringido la CPo en su art. 259, debido a la aprobación de cláusulas que comprometen el espacio aéreo, las tierras, y otros bienes, que no pueden ser objeto de apropiación privada. Se infringió la CPo, en su art. 290, debido a la aprobación de cláusulas que permiten la apropiación de bienes por parte de Estados Extranjeros. Encuadre constitucional. La Corte de Panamá, encuadra el conflicto en las siguientes normas constitucionales. Destaca que el Preámbulo de la CPol establece como fin supremo fortalecer la Nación, garantizar la libertad, asegurar la democracia, exaltar la dignidad humana, promover la justicia social y el bienestar general. Bloque de constitucionalidad y convencionalidad. El territorio comprende el subsuelo, el espacio aéreo. Asimismo, el Principio de soberanía (art. 1 CPol). La República de Panamá acata las normas internacionales (art. 4). Asegura la efectividad de los derechos individuales y sociales. Los derechos y garantías constitucionales, deben considerarse como mínimos y no excluyen otros que incidencia sobre los derechos fundamentales y la dignidad de las personas (art. 17 CPol), que en el marco de protección genera una conexión el derecho internacional de los derechos humanos, reconociendo un criterio pro homine. Las reglas del debido proceso, como garantía constitucional (art. 32 CPol), nadie será juzgado, sino por autoridad competente y conforme a los trámites legales. El interés privado debe ceder al interés público o social (art. 50 CPol.). El derecho al ambiente sano y libre de contaminación, requerimientos del desarrollo adecuado de la vida humana (art. 118 CPoL). El deber de propiciar un desarrollo social y económico que prevenga la contaminación, mantenga el equilibrio ecológico y evite la destrucción de los ecosistemas (art. 119 CPol). Por último, el Art. 257 CPol las riquezas de subsuelo podrán ser explotadas por concesión, según la ley. Las concesiones se inspirarán en el bienestar social y el interés público (art. 259 en cc el art. 282, planificación, orientación estatal según las necesidades sociales, en la actividad económica). En otro aspecto, a nivel internacional, el Protocolo de San Salvador (SS) adicional de la Convención Americana de Derechos Humanos (DDHH), art. 11: Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos. Que los Estados promoverán la protección del medio ambiente. La Declaración de Naciones Unidas Estocolmo sobre Ambiente Humano 1972, principios 1, 5 y 24. La Convención Marco de Cambio Climático (art. 3.3, 4 d). El Protocolo de Kyoto. La Convención de Diversidad Biológica (art. 1.a, establecer procedimientos apropiados por los que se exija la evaluación de impacto ambiental, con participación del público). La Declaración de Naciones Unidas Río de Janeiro 1992 (art. 3 altos niveles de protección ambiental, art. 5 ninguna de las partes deberá dejar de aplicar o disminuir sus leyes ambientales en forma que debilite o reduzca las protecciones ofrecidas en dichas leyes). Referencia:
XII. COLISIÓN NORMATIVA Principios generales del medio ambiente: Uno de los enfoques sobresalientes de la sentencia, es el fundamento de principios al que recurre el Tribunal. En esa tarea, refiere a normas “prima facie” del derecho internacional ambiental, tales como: 1) Soberanía sobre los recursos naturales y a no causar daño a través de las acciones realizadas para el desarrollo económico del paisa. 2) buena vecindad y de cooperación internacional. 3) principio de acción preventiva, acceso a la información, y la necesidad de llevar a cabo evaluaciones del impacto ambiental. 4) principio de precaución. 5) responsabilidad común, pero diferenciada. 6) principio del desarrollo sostenible. Otra técnica o metodología de interpretación de las normas, es la que adopta el Tribunal para resolver la colisión de principios y valores en crisis. Conflicto constitucional. Así, sostiene la Suprema Corte de Justicia de Panamá, que en esta contienda nos encontramos ante un conflicto constitucional de tipo concreto, en el cual quedan enfrentados en este caso, los derechos fundamentales de la población panameña como lo son, el derecho a la vida, a la salud y a un ambiente sano libre de contaminación, los cuales entran en colisión con el interés particular proveniente de las inversiones privadas que procuran el crecimiento económico. Afirma que se trata de una antinomia de valores reconocido en los art. 50, 257, 258 y 259 de la Constitución Política que instituyen derecho del Estado que generan un bienestar social con el interés particular que quedará relejado en el Contrato Ley motivo de esta inconstitucionalidad. Agrega que se observa un choque entre los derechos fundamentales, a la vida, a la salud y a un medio ambiente sano y libre de contaminación (art. 17, 109, 118 Cons. Pol.), los cuales contienen valores supremos de la población de la República de Panamá, frente al interés particular que está reconocido por el art. 182 Const. Pol., el cual fue sobrepuesto en el contrato aprobado con la censurada ley, desconociendo que esos derechos constitucionales gozan de una categoría especial. En la sentencia se adopta un juicio de ponderación (siguiendo las enseñanzas de Robert ALEXY), para determinar en la colisión de valores, los principios prevalentes. Se destaca el desconocimiento de la sentencia de la CSJ de 21 diciembre de 2017, al restituir la legalidad de una relación contractual abolida, aplicando el mismo procedimiento de contratación censurado. Además, se infringió el art. 159.15, tanto más por cuanto no se puede producir otra normativa, que como lo consigan los art. 2 y 3 de la ley 406/23 establece una cualidad retroactiva hasta el 22 de diciembre de 2021. Asimismo, se advierten irregularidades en el procedimiento legislativo, al no evaluar la disconformidad de la mayoría de los miembros de la Comisión de Comercio y Asuntos Económicos en el debate de la ley, que decidieron suspender el debate y recomendar al órgano ejecutivo el retiro del proyecto. En otro aspecto, se señala que la Evaluación de Impacto Ambiental (EIA), se remonta a 2011, es decir que el contrato celebrado en 2023 se le pretende aplicar un estudio que habría evaluado su impacto hace 12 años. Declara por este motivo, la vulneración del art. 257 de la CPol, a lo que añade que hay otra infracción al estándar de legalidad al que fue condicionada la explotación del subsuelo: el régimen legal de contrataciones públicas preestablecido, que lo sujeta a las condiciones de la licitación. Por lo que concluye afirmando que el tipo de concesión pactada a través de la ley 406/23, no se ajustó a la ley (principio de legalidad) que determina el mecanismo para su formación y, sobre todo, de selección del concesionario (art. 266 Constitución Política, en concordancia con art. 298 libre competencia, y el Código de Recursos Minerales, art. 19 y 20, las ofertas se presentarán en los casos de licitación pública). Tampoco lo hizo con relación a los requisitos ambientales que prescribe la Ley General del Ambiente 41/98 (art. 9, EIA), y riñe por lo tanto, con el art. 257 de la Constitución Política. Añade un certero análisis de las Irregularidades del procedimiento: 1) el contrato de concesión, no reconoce limitación alguna del área de ribera y uso del fondo de mar. 2) contempla la exoneración de tasas o derechos portuarios, lesivo a la potestad soberana del Estado en materia tributaria. 3) el trato prioritario en la adjudicación de las tierras. 4) el monto de la fianza de cumplimiento, irrazonable, no es proporcional al valor de la concesión minera, ni a los impactos ambientales que ocasiona. 5) las restricciones de acceso a la información en materia ambiental, blindadas bajo confidencialidad de auditorías técnicas. 6) la condonación de obligaciones tributarias. 7) el estudio de impacto ambiental no actualizado. 8) el evidente detrimento de un crédito fiscal. 9) la defensa gratuita e indemnización estatal a la concesionaria y la cláusula de indemnidad a la concesionaria por demandas de daños y perjuicios por terceros. 10) Que permite la cesión de los derechos de la concesión a una persona que tenga capacidad técnica y financiera, a través de una mera notificación. 11) Que autoriza que la concesión sea objeto de gravamen, previa notificación al M. de Comercio e Industria. 12) El otorgamiento de concesiones ajenas a la minería; así por ejemplo, de las cláusulas censurables contenidas en el contrato: diseñar, construir, mantener, renovar y expandir, torres de comunicación, generar electricidad, operar hidroeléctricas, solares, eólica y plantas térmicas. 13) La improcedencia de efectos retroactivos (art. 3 ley 406/2023). En sentencia decida que este contrato ley, se encuentra ausente de elementos que distinguen a toda relación jurídica de una contratación administrativa, entre el Estado y un particular; por el contrario, ha quedado evidenciado que el Estado es el que está supeditado jurídicamente al particular, frente al otorgamiento de un trato prioritario que no repercute en el interés público ni en el bienestar social. Enfatiza la importancia de la protección del derecho a la vida. La Vinculación con el derecho al medio ambiente sano y libre de contaminación. La necesaria ponderación entre el derecho económico que exige la protección a la inversión y el derecho humano al medio ambiente sano.
XIII. OTROS TEMAS AMBIENTALES. La sentencia contiene valiosas apreciaciones en cuestiones ambientales. Desarrollo Sostenible. En resumen que el desarrollo económico y la protección de ambiente pueden ir de la mano de forma sostenible. Principios de derecho ambiental. Se pone de relevancia los principios de prevención y precautorio. Importancia de la protección del agua, en tanto el contrato permitiría a la concesionaria el derecho de usar y desviar agua proveniente de fuentes naturales.- Asimismo, se señala el riesgo ambiental que genera el cambio climático, en especial con relación al istmo de Panamá. Que la naturaleza es un “ente” colectivo, indivisibles y autorregulado, que se conforma por la biodiversidad y los ecosistemas, y por lo tanto, el Estado tiene la obligación de asegurar su protección, respeto, permanencia, restauración, mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, así como la conservación de sus estructuras y funciones ecológicas. Principio de no regresión: Ante la disyuntiva presentada, en la que se debe ponderar entre el DDHH a un medio ambiente sano y el derecho a la protección de la inversión económica, la balanza del Pleno de la CSJ se inclinará, naturalmente, por salvaguardar la continuidad del género humano aplicando el principio de no regresión que deviene de una limitación al accionar de los poderes públicos. Buena fe contractual. Doctrina de manos limpias, equilibrio entre la justicia y la equidad. Finalmente, realizada la ponderación de los valores constitucionales en colisión, concluye la Corte de Panamá, “quiere reafirmar la regla de juicio que se convierte en mandato de optimización y que surge como resultado del análisis de la controversia constitucional, la cual es, que la protección del derecho a la vida, a la salud y al medio ambiente de las futuras generaciones, tiene prevalencia sobre cualquier otro derecho de naturaleza económica, incluyendo el derecho de inversión”.
XIV. COLOFÓN El fallo “Callejas” de la Corte de Panamá (al igual que los fallos “Neubauer” de la Corte Constitucional de Alemania, los casos “Urgenda” de la justicia de Países Bajos, “De Justicia” (Amazonia) de la Corte Constitucional de Colombia (Sala de Casación Civil), es un ejemplo más de la fuerte presencia de una clara y contundente “jurisprudencia de principios” en materia de conflictos ambientales. Josef ESSER[49], -a quien seguimos en estas docentes enseñanzas-, encuentra en los principios de derecho, razones, criterios o justificaciones de una directiva del obrar humano ante una situación determinada. Apunta, en ese sentido, que son "razones que justifican decidir una cuestión en un sentido o en otro y que no necesariamente se encuentran positivados". El notable profesor Emérito de la Universidad de Tübinga (Alemania) definió los principios como normas que establecen fundamentos para encontrar un determinado mandamiento, mientras que las reglas determinan la propia decisión[50]. Señala que, “Un principio solo es apto para la formación de normas cuando es accesible a la argumentación específicamente jurídica desde los puntos de vista de la justicia y de la adecuación”.- Pero hay un tiempo de incubación o maduración. Hay gran cantidad de topi modernos que se han convertido en elementos conceptuales de un complejo derivado que funciona lógicamente conforme las parejas de conceptos: en la especialidad, el principio de prevención y el principio precautorio, el principio de sustentabilidad y el principio de equidad intergeneracional, el principio de progresividad y el principio de no regresión, por lo demás esto responde a una razón: “Ningún principio actúa por sí solo como creador de normas, sino que únicamente posee fuerza constructiva o valor constructivo en unión con el conjunto del ordenamiento reconocido, dentro del cual le incumbe una función bien definida”[51]. Este mismo autor[52], subraya que los principia iuris poseen, a título de guides, una doble función en el proceso creativo y en la construcción sistemas. Resalta “el fenómeno de la moderna jurisprudencia de principios”, -que conviene no silenciar por más tiempo-, que se ha convertido en fuente de derecho, en dos sentidos: en el tradicional, como fijación de un criterio o de un resultado interpretativo en una cuestión concreta de derecho que hasta ahora había sido tratada diversamente; y en un sentido nuevo, como elevación de un principio que hasta ahora solo en casos singulares había gozado de la consideración de positivo, a la condición de “pensamiento jurídico general”. Agrega que, el principio no es solo “punto de partida”, sino también piedra angular del razonamiento jurídico. Son criterios o justificaciones de una directiva del obrar humano ante una situación determinada. Los principios son "ventanas" del ordenamiento jurídico, expresión que gráficamente expresa su función de apertura. Por último, apunta que son "razones que justifican decidir una cuestión en un sentido o en otro y que no necesariamente se encuentran positivados”. Se repite las enseñanzas, que hace tiempo atrás, desarrollara magistralmente, Josef ESSER en Alemania: “Es particularmente instructivo el fenómeno de la moderna jurisprudencia de principios, que conviene no silenciar”. En ese mismo sentido, encontramos que Gustavo ZAGREBELSKY[53], en Italia, con énfasis y elocuencia, habla de “la tarea” de la “jurisprudencia mediante principios”; desde América Latina, un profesor emérito de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República Oriental del Uruguay, el civilista Jorge GAMARRA[54]. enseña que “con el neoconstitucionalismo la aplicación del derecho adopta la forma de una “jurisprudencia de principios”; manifestación agregamos en estos casos, de efectivo acceso a la “justicia ambiental”, del “derecho dúctil” (ZAGREBELSKY[55]) de nuestro tiempo.
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