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“Vamos a necesitar un barco más grande” Contenido 1 Introducción.
1 Introducción. Quien conozca razonablemente la Ley 25675 general del ambiente (LGA en adelante), puede tener una buena porción del sistema de derecho ambiental de la Argentina. Siguiendo esta premisa, y teniendo en cuenta que en noviembre del presente la misma cumplirá veinte años, nos proponemos describir sus diversas configuraciones, para compartirlo en tan prestigiosa publicación extranjera.
2 La Ley 25675 General del ambiente como hito de la disciplina en la Argentina. Del derecho ambiental argentino existen muchos hitos históricos para enumerar, pero si tuviéramos que seleccionar uno, no caben dudas la sanción el 27 de noviembre de 2002 (y su publicación al día siguiente) de la ley 25.675 general del ambiente es quizá el más alto; sólo parangonable con la asunción de la cláusula ambiental en el artículo 41 de la Constitución nacional en 1994. Desde esta norma el sistema nacional se estructura en forma radial, de allí el grado de importancia que la misma reviste para el operador jurídico. La decisión de su dictado importa en términos políticos la vocación de “planificación estructural”, de forma “sistémica”, alejándose el legislador de la idea de normación aislada. La inspiración de la ley marco ha sido la de nuclear todo el “manual de control” institucional, incorporando un “manojo” de instrumentos estructurales que servirán para actuar en los espacios específicos. Por este motivo, el estudio de la ley 25.675 es esencial para la comprensión del derecho ambiental argentino. Desde ella se puede verificar el contenido axial de la materia. Es la LGA la ley de presupuestos mínimos[2] que contiene los aspectos esenciales de la disciplina. Se podría decir que si alguien quiere aproximarse al derecho ambiental argentino, el mejor modo de hacerlo es a través de la ley marco. De allí que hayamos considerado enfocar el presente en ella. En los años de sanción de la ley, varios trabajos avanzaron en su análisis y comentario[3]; incluso en forma de libros[4]. Pero casi todos ellos tienen fechas cercanas al advenimiento de la ley, es decir análisis primales. Por este motivo en el año 2020 publicamos un libro comentándola, del que el presente es un extracto de sus primeras páginas, sobre todo el comentario al primer artículo. Nos pareció interesante pensar un aporte para una revista extranjera que comente los aspectos estructurales de la ley marco a veinte años de su recibimiento por el sistema argentino. No nos detendremos en sus contenidos particulares, y para su análisis nos remitimos a la mencionada obra: ESAIN José Alberto, Ley 25675, general del ambiente, comentada, concordada y anotada, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2020.
3 Estructura. En cuanto a su distribución interna, la ley 25.675 se divide por capítulos (de este modo se menciona en el artículo 27 a las voces que se utilizan para encabezar y dividir el contenido que compone la ley). Conforme el esquema dispuesto por estas voces la ley se puede mapear del siguiente modo:
4 Ley mixta. En relación a la tipología de la LGA la misma se autodefine como ley de “presupuestos mínimos” en su artículo 1 pero en realidad, esta condición no se cumple con todas sus normas. Esto es típico y distintivo de las leyes mixtas. Es que la LGA es una ley mixta, pues posee varias tipologías normativas entre sus artículos. Esto sucede con otras leyes que se “autodefinen” como de PMPA pero que no lo son de modo “exclusivo”, porque contienen segmentos que sí lo son, pero acompañados por otros que son “derecho de fondo”, o “derecho federal en sentido estricto”[5]. Si uno observa por ejemplo la ley 25.670 de PCBs la integran –en su mayoría- normas de PMPA, pero algunos artículos son derecho civil (arts. 19/20); o la ley 27.279 de envases de productos fitosanitarios que es de PMPA pero que contiene alguna norma civil (artículo 5.a), para citar algunos ejemplos. Las leyes mixtas no son sólo un fenómeno de las “autodenominadas” leyes de PMPA; sino una tipología que aparece en leyes de adhesión como la ley 22421 de fauna que posee normas penales (arts. 24 a 27), civiles (artículos 1 y 8) directamente aplicables en territorios locales sin necesidad de adhesión (con base en arts. 75.12 CN)[6]. El mismo comentario se puede hacer para la ley 24051 de residuos peligrosos (ley de adhesión en casi todos sus artículos) pero que no es “adherible” en los artículos 55/58 por ser normas penales, o los artículos 45/48 por ser civiles. De todos modos la “hibridez” de estas leyes (“mixtura”) no impide calificarlos como de presupuestos mínimos. Si tuviéramos que describir la base competencial y tipología de los artículos de la misma, estamos ante una ley: a) marco (arts. 1, 2, 3, 4, 5 LGA), b) de interpretación (arts. 3, 4 LGA), c) de orden público (artículo 3 LGA), d) de fondo (arts. 22, 27/29 LGA), e) convenio intrafederal (artículo 25 LGA), f) derecho federal “en sentido estricto” (arts. 17, 18 LGA), g) de coordinación (arts. 5, 6, 7 LGA); h) de política (arts. 2, 14, 15 LGA). La propia Corte ha sostenido el carácter mixto de la LGA en oportunidad de resolver el caso “Salas” cuando sostuvo: “Que, por otro lado, la Ley General del Ambiente, 25.675, ha instaurado un régimen jurídico integrado por disposiciones sustanciales y procesales, y ha consagrado principios ordenatorios y procesales aplicables al caso, y que deben ser estrictamente cumplidos, resguardando y concretando así la vigencia del principio de legalidad que impone a ciudadanos y autoridades la total sujeción de sus actos a las previsiones contenidas en la ley” (S. 1144. XLIV. ORIGINARIO "Salas, Dino y otros c/ Salta, Provincia de y Estado Nacional s/ amparo", sentencia del 13.12.2011, considerando 9). Esta característica tiene consecuencias posteriores, pues entre otras cuestiones, habrá normas directamente operativas, algunas sujetas a complemento, otras a reglamentación, es decir, sus contenidos se desagregan de modo diverso y en variopintos soportes instrumentales (leyes sectoriales, decretos, resoluciones, derecho intra e interfederal, normas locales complementarias, etc.).
5 Ley marco y de materia constitucional. Ley interpuesta. Estamos ante una ley que según la materia que la ocupará tiene vocación de regular la totalidad de la materia. Esto se desprende principalmente del art. 1 que dispone que su objeto es la protección del ambiente en el marco del desarrollo sostenible, es decir, un directo desprendimiento de la cláusula ambiental constitucional. Esto porque la pretensión del legislador es que la LGA funcione como centro de una estructura radial de leyes de PMPA que se ocupen de la regulación de los aspectos específicos de la materia[7]. Esta cuestión se relaciona con la vinculación horizontal. La regla de supletoriedad (artículo 3 LGA) y el principio de integración (artículo 5 LGA) gobernarán este conglomerado y por este motivo. Siendo que el artículo 1 LGA dispone de ambas tipologías –marco y presupuestos mínimos- no podemos dejar de llamar la atención sobre lo que significan. En esta relación horizontal la “ley marco” será desarrollada por leyes nacionales de PMPA sectoriales o específicas. Esto quiere decir que en esa vinculación el grado de detalle del texto -visto desde la ley marco hacia las sectoriales- irá avanzando en detalle. Aunque sean normas que pertenecen al mismo orden jurídico parcial (el nacional) y detenten la misma característica (ambas de presupuestos mínimos), en la ley marco los contenidos no tienen el mismo grado de detalle que en la ley específica. El pormenor se deja para las segundas. Esto tiene que ver con que la ley marco, al abarcar un espacio tan amplio de regulación, debe hacerlo desde el principio de fundamentalidad, es decir de modo básico, sin detallar contenidos de los institutos, dejando ello para las regulaciones sectoriales. Estamos ante una ley que, en cuanto a su materia y objeto resulta ser constitucional, un puente entre lo dispuesto por la Constitución federal y el conjunto de las leyes nacionales ambientales. Es en esto una ley interpuesta, pues como un puente, ella se coloca entre el artículo 41 CN y el resto del sistema legislativo ambiental. Sin ella la cláusula ambiental de máxima jerarquía se desarrollaría desde normas sectoriales, sin lógica legislativa sistémica. En oportunidad de debatir la LGA el senador Martí decía: “existe consecuentemente, la urgencia de sancionar una ley general del ambiente que interprete en forma integral los artículos 41 y 43 y 124 de la Constitución nacional, determinando los objetivos ambientales a largo plazo y marcando las políticas sustanciales que nos integren en el camino del desarrollo sustentable. También existe la consecuente necesidad de incorporar un conjunto de leyes particulares o sectoriales que determinen las pautas o presupuestos mínimos, comunes y uniformes de protección ambiental en cada tema que lo requiera. Estas leyes deberán ser complementadas por las leyes provinciales, que establecerán los aspectos particulares adaptados a la realidad local y regional. Este proyecto de ley que hoy se nos propone es fundamental para la constitución de un nuevo sistema jurídico ambiental en la Argentina, fijándose a través de él los objetivos básicos de política ambiental nacional que nos permitan obtener resultados enmarcados en los principios del desarrollo sostenible, contemplando asimismo los instrumentos necesarios para su implementación”[8]. Su tipología como ley marco y de materia constitucional deviene de los aspectos enumerados en el artículo 1: “gestión sustentable y adecuada del ambiente, la preservación y protección de la diversidad biológica y la implementación del desarrollo sustentable”. Todos ellos remiten a los contenidos neurálgicos del artículo 41 CN. Una ley que tenga por objeto la “gestión sustentable del ambiente” es una norma de rango legislativo pero que coincide en la materia con la cláusula ambiental constitucional. Por su contenido estamos ante una ley constitucional. No lo es por jerarquía porque la Constitución nacional no la menciona (y por lo tanto no crea esa categoría. Tampoco existe por la forma, pues no dispone un procedimiento o una mayoría específica para su aprobación. Pero ella se autodefine como de materia constitucional en ese primer artículo y, al disponer de salvaguardas con base en este aspecto para así proteger sus contenidos conforme tan altos aspectos nutriéndola. Esta materia constitucional es la que nutre a la LGA y será la base para que la misma adopte el centro de esa estructura radial que mencionamos. Y no sólo este aspecto la hace constitucional, sino la rigidez que ella se autodispone en el artículo 3 LGA que crea la regla de supletoriedad de las leyes especiales respecto a los contenidos de la ley marco. Visto desde este punto de vista, la LGA dispone una forma de ordenación de fuentes en donde los contenidos sectoriales pierden valides en la medida que no se adapten a los de ella. Con ese dispositivo se erige con un grado de rigidez más alto que el ordinario de la legislación ambiental, característica típica de los ejercicios legislativos constituyentes de sistemas. En esto se expresa una vocación constitutiva del legislador al dictar la LGA, un objetivo fundacional del sistema. Se pretende la pervivencia de la ley a través del tiempo y de las legislaciones sectoriales que a ella deberán adaptarse. Esa característica la emparenta con la materia constitucional, a pesar de que no lo sea por jerarquía. Derivado de este artículo tenemos que saber que estamos ante una ley marco. Si observamos el panorama comparado, veremos que el dictado de leyes generales o marco ha sido la técnica legislativa que han preferido ir adoptando los diferentes países, con impulso en cada una de las grandes conferencias internacionales – tanto Estocolmo 1972[9] como Río 92[10]-. Explica Brañes que “no sólo se completó el coletazo con el dictado de normas generales en este período post-Río, sino que en esos años se desarrollaron importantes procesos legislativos de reacomodamiento de las leyes dictadas como consecuencia de la primer ola. Así, tenemos en Colombia, en México y en Cuba, leyes que conciernen a las ya dictadas leyes generales. En efecto, en 1993 se promulgó en Colombia la importante Ley núm. 99, por la que se crea el Ministerio de Medio Ambiente, se reordena el sector público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental (SINA) y se dictan otras disposiciones, entre las cuales se encuentran, ni más ni menos, las que se refieren a los fundamentos de la política ambiental colombiana, las licencias ambientales, los modos y procedimientos de participación ciudadana y otros temas igualmente importantes. En México, a su vez, la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente de México fue materia de modificaciones, que afectaron a un número importante de sus disposiciones (en 1996). Por último, en 1997 se sustituyó en Cuba la Ley expedida en los inicios de la década de los años 1980 por la Ley núm. 81, Ley del Medio Ambiente. En estos tres países, así como en muchos de los demás de América Latina, hubo otros procesos legislativos importantes”. Yendo al panorama argentino, el dictado de la ley 25.675 en 2002 pone fin a un período de fuerte dispersión de contenidos, de adolescencia del derecho ambiental argentino. Nuestro país poseía leyes históricas referidas al ambiente, como la ley de riqueza forestal 13.273, o la ley 22.421 de protección de la fauna, la Ley 24051 de Residuos peligrosos o las más cercanas en el tiempo, Ley 24.922 Federal de Pesca, dictadas –las tres primeras- en épocas anteriores a la reforma de la Constitución nacional de 1994 con el desembarco del nuevo formato legislativo de presupuestos mínimos de protección ambiental. Era necesario -en materia ambiental- una relectura de las normas anteriores a 1994 para considerarlas desde la nueva cláusula incluida en el artículo 41 CN. Las leyes especiales se ejecutaban sin ton ni son, sin lógica comunicante con el artículo 41 CN el que era redefinido todo el tiempo, desde aspectos parciales. La protección del ambiente necesitaba entonces la sanción de una norma general, que abarcara los contenidos axiales de la materia para que los mismos fueran reutilizados en los espacios sectoriales. La ley 25675, sancionada el 6 de noviembre de 2002, promulgada parcialmente el 27 de ese mismo mes y publicada al día siguiente en el Boletín Oficial del 28.11.2002 vino a cumplir esta función. Con ella, el legislador puso fin a la dispersión de contenidos parciales de regulación del ambiente. Este es el gran valor de la LGA. Es el Senador Martí quien explica la relación entre la LGA y las leyes sectoriales cuando dice “En este proyecto se han contemplado los instrumentos básicos que deben ser tenidos en cuenta en la generación de la política y gestión ambiental: los presupuestos mínimos, el ordenamiento ambiental, la evaluación del impacto ambiental, la educación ambiental, el diagnóstico y la información ambiental, la participación ciudadana, las garantías ambientales, los mecanismos de integración federal, las pautas de control y la reparación de los daños ambientales que a veces las empresas producen. La implementación adecuada de estos instrumentos deberá establecerse a través de leyes de presupuestos mínimos a nivel nacional; y con relación a nuestras realidades regionales, a través de leyes provinciales específicas. El desarrollo de estos instrumentos, su adecuada integración e implementación, nos permitirán prevenir los problemas que genera la crisis ambiental actual”[11]. Sucede que el legislador diseña un esquema de presupuestos mínimos con una ley marco a la que le siguen el resto de las normas sectoriales (a las que se llama “ley particular” en el artículo 12 y “ley especial” en el artículo 34 LGA).
 Como bien explica el senador Martí estas leyes especiales se ocuparán de desagregar los contenidos específicos que en la ley marco aparecen reglados desde normas nucleares. Cada herramienta, cada instrumento, cada instituto incluido en cada uno de esos compartimientos de la ley marco puede ser desarrollado o utilizado en leyes especiales. Todas estas son leyes de presupuestos mínimos, con igual jerarquía, sin especialidad procesal o material, pues la Constitución nada ha dicho respecto a ellas. La estructura que estamos describiendo tiene fuente en una decisión del legislador que la ha diseñado. El legislador utiliza el verbo “implementar” en su intervención en el Senado, pero creemos es más adecuada la voz “desarrollo”, pues no es necesaria la existencia de la ley sectorial para que los contenidos de la ley 25675 sean operativos. Como consecuencia de esto, los contenidos con que la LGA aborda cada instituto son nucleares porque en su carácter de ley marco, la LGA -a priori- ha sido pensada como el resumen acotado de derecho ambiental, a ser desarrollado en normas sectoriales. Es evidente que la LGA no cubre todos los contenidos de cada espacio. Esto no tiene que ver con que la ley deba ser reglamentada -aunque algunos de sus artículos necesiten de reglamentación- pues de lo contrario muchas de sus reglas no resultarían operativas y en realidad, lo son. Estamos ante una ley marco que deberá ser desarrollada desde otras leyes que se llaman especiales o sectoriales, lo que no implica que las normas marco no tengan efecto directo. Ejemplifiquemos: la LGA contiene referencias al acceso a la información, participación ciudadana, evaluación de impacto ambiental, ordenamiento ambiental del territorio, educación ambiental, entre otros contenidos. Pues bien, cada uno de esos ejes temáticos es abordado en la ley general con mandatos nucleares, textos sucintos donde el legislador ahorra voces, pensando en su posterior desarrollo, cuando intervenga dictando normas –especiales o sectoriales- que terminen desplegando esos temas. Esto no implica que los contenidos de la ley general no sean directamente operativos, y que no los apliquen los jueces. Basta en este sentido verificar la enorme cantidad de sentencias que han adoptado directamente contenidos desde la propia LGA. Pero el desarrollo por ley sectorial posterior mejorará esa operatividad, sumando estándares al piso normativo nacional. En la LGA hay normas –son pocas- que necesitan reglamentación, pero también hay otras -su mayor parte- que serán operativas, aunque queden sujetas a desarrollo por leyes especiales. Vale entonces diferenciar lo que es desarrollo de lo que es reglamentación, pues los dos conceptos no son coincidentes. Dejaremos para otro momento la cuestión del complemento, pues esta es una relación entre diferentes órdenes jurídicos (Nación vs. provincias o CABA). Veamos algunos matices que existen entre ambos conceptos:
Si uno repasa el texto de la LGA puede rápidamente hacer una nómina de normas que quedarán sujetas a reglamentación y otras sujetas a desarrollo:
6 Ley de presupuestos mínimos de protección ambiental. Para comprender esta característica, lo primero que debemos considerar es el concepto de presupuestos mínimos. Para ello debemos recordar el tercer párrafo del artículo 41 CN que dispone la competencia legislativa ambiental donde se regla: “Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales”. Asume el constituyente una novedosa forma de legislación, que se incorpora mediante dos normas concurrentes complementarias. La adopción de este original formato –y el alejarse de los sistemas clásicos- ha sido intencional. Uno de los temas de debate en el seno de la Convención era si esta materia (protección del ambiente) merecía incluirse entre los Códigos de Fondo (junto a las materias civil; comercial; penal; trabajo y seguridad social; y minería) alojados en el artículo 75.12 CN fórmula “sustantivo/adjetivo”[16] de los Códigos de fondo en que la Nación posee la competencia exclusiva para dictar la totalidad de la legislación quedando a las provincias la competencia para regular el procedimiento o; siguiendo la lógica de las materias que son de competencia de las provincias (artículos 5, 121, 124, 125 CN) derivar esta cuestión del dominio sobre los recursos naturales. Así surge la concurrencia complementaria dispuesta en el tercer párrafo del artículo 41 CN. Emergen aquí los principios de supremacía federal (art. 31 CN), congruencia (art. 4 LGA) y complementariedad (tercer párrafo del art. 41 CN) en una suerte de federalismo ambiental[17]. Estamos ante una nueva tipología de competencias concurrentes, de las que no tenemos antecedente en nuestro sistema federal. Recordemos que estas competencias se caracterizan por ser materias atribuidas en simultáneo a varios (dos o más) órdenes (artículos 75.18 y 125 CN)[18]. Esto sucede en el tercer párrafo del artículo 41 CN porque los cuatro niveles de descentralización territorial del poder pueden intervenir en la formación del sistema de legalidad ambiental. El artículo menciona expresamente a la Nación y las provincias. De todos modos, en una interpretación extensiva (con base en el segundo párrafo del artículo 41 y 129 CN) se ha aceptado que la Ciudad Autónoma de Buenos Aires también posee capacidad legisferante complementaria. En idéntico sentido el legislador ha agregado las municipalidades al regular el principio de congruencia (art. 4 LGA). Esto hace que los municipios, desde las indicaciones de los artículos 5, 123 CN sean sujetos activos para el dictado de normas complementarias de segundo grado. Para que las normas concurran y se complementen, las inferiores deben disponer un nivel de protección ambiental más alto que las superiores, es decir “proteger más” o “complementar en la protección”. Esto se vincula en la LGA con el principio de congruencia que en el art. 4 dispone: “La legislación provincial y municipal referida a lo ambiental deberá ser adecuada a los principios y normas fijadas en la presente ley; en caso de que así no fuere, éste prevalecerá sobre toda otra norma que se le oponga”. En apretada síntesis, el sistema del tercer párrafo del artículo 41 CN se expresa del siguiente modo: 1. Las normas de PMPA obligan a las provincias, CABA y municipios por ser el piso dictado por el orden nacional, inderogable y supremo; el que invalida las normas locales que lo contraríen. 2. Las normas provinciales, de CABA y municipales deben “complementar” y esto implica que deben ser adecuadas a los presupuestos mínimos nacionales bajo apercibimiento de que puedan ser declaradas inválidas (inconstitucionales), por no adecuarse a aquellos (principios de supremacía federal y congruencia, artículos 31 CN y 4 LGA). 3. La validez no depende de que el complemento sea idéntico sino “adecuado” a la norma de presupuestos mínimos. La supremacía federal de los PMPA alcanza para anular las normas provinciales, de la CABA o municipios que protejan menos que estos, porque ello implica que son “no adecuadas” (contrarias) a las bases incluidas en la norma federal. 4. De ello se colige que las normas provinciales, CABA o municipales pueden no ser idénticas a las nacionales, siempre y cuando den mayor protección al bien jurídico ambiente. Complementar es “agregar más protección”: a) donde ya hay normas, siendo más riguroso, o b) estableciéndolas donde no las hay, para generar algún tipo de protección donde el legislador federal decidió dejar el espacio vacío. La LGA forma parte de todo el plantel de leyes de presupuestos mínimos que tiene el sistema nacional. Son muchas las leyes de presupuestos mínimos sectoriales (y las hemos considerado al describir a la LGA como ley marco). Todas ellas en conjunto, conforman lo que hemos denominado bloque federal de presupuestos mínimos de protección ambiental. Es bloque en términos de conjunto o estructura, pues se conforma de normas de diversas fuentes y jerarquías, que disponen relaciones de intercambio entre sí, pero que hacia afuera irradian el mismo efecto: la complementariedad. Finalmente, otra consecuencia de la característica de PMPA es el control de complementariedad que escrutará judicialmente la relación vertical entre derecho ambiental nacional, provincial, de CABA, y municipal, el que se ciñe bajo los principios de supremacía federal, complementariedad, autonomía, congruencia, competencia, optimización y no interferencia, anulando los ejercicios normativos que no consideren estas pautas[19]. Otro tema trascendente para la competencia ambiental resulta ser la armonización de la competencia del artículo 41 CN con el artículo 124 CN. Vale la pena recordar que los PMPA son normas nacionales, pero al aplicarse sobre sistemas ambientales (aire, agua, suelo, flora, fauna y patrimonio cultural) indirectamente caen sobre recursos naturales (son el soporte topográfico del ambiente). Esta competencia nacional de legislar la base de protección choca con la reforma constitucional de 1994 y su reconocimiento del dominio originario de las provincias respecto a los recursos naturales (artículo 124 CN). La respuesta la podemos ensayar por capas: en primer lugar recordemos la tesis de la Corte que distingue “dominio” de “jurisdicción” (la primera noción se emparenta con el señorío de un sujeto sobre una cosa para que satisfaga sus intereses; la segunda se vincula con las relaciones). Desde hace tiempo se admite la competencia del Gobierno nacional en determinadas materias que se apoyan sobre los recursos naturales aunque ellos sean de dominio originario de las provincias, navegabilidad de ríos por ejemplo, que pertenece a la federación desde el artículo 75 inc. 13 CN a pesar de que esta potestad se ejercita sobre un recurso natural provincial. Esto implica entender que una determinada porción de la jurisdicción se aloja en el Gobierno nacional. En materia ambiental la cuestión admite una lectura similar pero con matices importantes: la Nación posee la competencia para reglar los PMPA y dado que desde el mandato del segundo párrafo del artículo 41 CN ello incluye la “utilización racional de los recursos naturales”, la Nación entonces dispone de una competencia en materia de legislación que incluye los recursos naturales en el modo de utilización. La materia deriva del segundo párrafo y la técnica competencial –complementariedad- del tercer párrafo, todo de la estructura del artículo 41 CN. En definitiva, para entender si el Gobierno nacional tiene competencia en el caso concreto para dar PMPA sobre determinado recurso natural lo que se debe verificar es si la norma tiene por fin la protección del sistema ambiental, siendo la “utilización racional” del recurso un medio para alcanzar el desarrollo sostenible. Si es este caso, se verificará la aplicación del reparto del artículo 41 CN. De lo contrario la jurisdicción, derivada del dominio originario pertenecerá a la provincia. Una explicación detallada de este punto se encontrará en los comentarios al sistema federal ambiental de los artículos 23, 24 y 25 LGA. En prieta conclusión, este aspecto deriva del artículo 1 LGA el que se vincula con la coordinación vertical, desde que la misma se autodefine como de PMPA. Esta tipología -como acabamos de explicar- responde a una relación particular entre leyes nacionales, provinciales, (también CABA) y municipales. La tipología de PMPA coloca a las normas de la LGA que respondan a dicha base competencial (recordemos que por ser ley mixta esto no sucede con todos sus artículos) como piso normativo nacional que debe ser complementado por las 23 jurisdicciones provinciales y CABA; optimizado en el nivel de protección, nunca disminuido.
7 El bien jurídico. El bien jurídico es aquella realidad valorada socialmente por su vinculación con la persona y su desarrollo. Vida, salud, integridad, libertad, indemnidad, patrimonio… son bienes jurídicos. Puede o no, abarcar realidades valoradas socialmente, que afectan a diversas personas sin hallarse encarnadas en objetos materialmente tangibles[20]. Señala Carlos S. Nino que "bien jurídico" es un término teórico. Los términos teóricos son aquellos que no hacen referencia directa a ninguna entidad observable (...) Los términos teóricos no pueden ser entendidos en forma aislada de una teoría que los define implícitamente"[21]. El vocablo "bien" hace referencia al objeto de una valoración positiva. Así Jakobs afirma que "un bien es un estado de cosas positivamente valorado. Se entiende aquí estado de cosas en sentido amplio, de modo que no sólo comprende objetos (corpóreos y otros) sino también situaciones y desarrollos"[22]. Para comprender el alcance de este concepto partamos sabiendo que interés se puede conceptuar como relación de utilidad que se establece entre un sujeto y un objeto (bien) para satisfacer una necesidad. En relación a ello la idea de interés jurídico surge cuando el ordenamiento acoge con carácter general uno de esos intereses y le otorga protección jurídica. El artículo 1 LGA presenta el bien jurídico que abarca la totalidad de la ley: “La presente ley establece los presupuestos mínimos para el logro de una gestión sustentable y adecuada del ambiente, la preservación y protección de la diversidad biológica y la implementación del desarrollo sustentable”. El bien colectivo y jurídicamente protegido por el sistema, tiene base en el primer párrafo del artículo 41 CN donde se reconoce el derecho al ambiente[23] (“Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente…”). Esta norma se completa con el artículo 43 CN donde se nomina la categoría “derechos de incidencia colectiva” entre los que se enumeran “los derechos que protegen al ambiente” por lo que la respuesta respecto a la clase de derecho a la que se refiere el primer párrafo del artículo 41 CN está allí. De esta vinculación emerge también la característica colectiva del bien jurídico que protege la cláusula constitucional. En 1994 el sistema jurídico argentino ha reconocido derechos de incidencia colectiva (siguiendo la denominación del artículo 43 CN). Estos son derechos que no pertenecen a una persona individual como en la primera etapa o generación, sino “a todos”. Ello se da pues el Constituyente ha entendido que existen bienes que son patrimonio de la colectividad, desde que sirven para satisfacer necesidades de ella, a nivel social. De allí que exista un interés jurídico a su manutención, que pertenece al ente social, lo que califica dichas prerrogativas como “de incidencia colectiva” (algunos autores hablan de “pertenencia colectiva”). No necesitan ser bienes del Estado, de dominio público o privado (donde se alojan intereses públicos[24]), porque lo importante radica en la satisfacción de intereses de relevancia colectiva respecto de los que los ciudadanos son titulares simultáneamente, desde que pertenecen al ente social que es el que detenta el interés aglutinado[25]. Así debemos entender lo dispuesto por el artículo 41 de la Constitución Nacional cuando dice que a todos -y no a ninguno en particular- nos corresponde el derecho a gozar de un ambiente sano y equilibrado y asimismo “todos” -ninguno en particular- tenemos el deber de preservarlo. Es en ese aspecto donde se desdibuja y rectifica la calidad “personal” o “propia” de este derecho-deber que ya no pertenece al sujeto en el sentido clásico (como estrictamente suyo) sino de un modo diluido, “desparramado” entre él y muchos otros[26]. En cuanto a la extensión del concepto ambiente -objeto de protección-[27] la ley sigue la base constitucional. Recordemos el segundo párrafo del artículo 41 CN incluye -entre los mandatos de protección para las autoridades- a los recursos naturales (que reflejan los cinco sistemas), al patrimonio natural y al cultural lo que pone en superficie una versión amplia del ambiente como objeto de protección. En cuanto a la ley 25.675 ella aloja en varios contenidos menciones a recursos ambientales, tanto naturales como culturales (2.a); referencias a "valores y conductas sociales" (2.h), en el ordenamiento ambiental del territorio se enumera entre los aspectos los culturales (artículo 10); el informe anual del artículo 18 se enfoca en la “sustentabilidad ambiental” en varios aspectos: “ecológico, económico, social y cultural”; se hace expresa indicación a “bienes o valores colectivos” como objetos de potencial agresión en los daños al ambiente (artículo 27). La conclusión es que el bien jurídico protegido por la ley es un ambiente en sentido amplio, abarcativo no sólo de los cinco sistemas naturales (aire, suelo, agua, flora y fauna) sino también del patrimonio cultural[28]. De todos modos, el bien jurídico que menciona el artículo 1 está directamente enfocado en la cláusula ambiental de la Constitución nacional, alojada en su artículo 41 CN. Magnos son los esfuerzos por enumerar en este espacio aquellos contenidos: gestión sustentable y adecuada del ambiente recuerdan al primer párrafo; preservación y protección de la diversidad biológica al segundo; implementación del desarrollo sustentable nuevamente al primero. Cuando utilizamos la voz directamente queremos diferenciar el modo en que la LGA se vincula con el artículo 41 CN. Las leyes sectoriales (bosques, residuos, PCBs, glaciares, aguas) están un paso más alejadas que ésta, pues disponen la regulación de aspectos parciales del entorno, mientras que la ley marco pretende regular la totalidad, de idéntico modo que lo hace la cláusula ambiental constitucional. Por este motivo, sin tener diferente jerarquía, esta ley marco de las leyes sectoriales o específicas, tendrá por su materia y bien jurídico un grado de “constitucionalidad” material mayor que el resto de las normas específicas.
8 Los derechos. El derecho al ambiente es un derecho humano fundamental. Esto porque la Declaración de Estocolmo de 1972 así lo regla conceptualizándolo como el “disfrute de unas condiciones de vida adecuadas en un medio ambiente de calidad tal que le permita llevar una vida digna y gozar de bienestar” (principio 1). Esto se completa en oportunidad de la declaración de Río 92 con la combinación de los principios 1, 2, y 4 de donde surge el derecho al ambiente y al derecho al desarrollo sostenible, siendo que ambos deben considerarse necesariamente integrados. La OC 23/17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH en adelante) se refiere al punto. El artículo 41 CN es el principal desarrollo del mismo en el sistema argentino. Otras definiciones hablan de “una pretensión moral [del individuo] de disfrutar de condiciones ambientales que garanticen su autonomía y las exigencias de su dignidad” (siendo un derecho fundamental cuando goza de reconocimiento jurídico)[29] o como el “derecho de todas las personas y todos los pueblos a disfrutar de un medio ambiente saludable adecuado para su desarrollo”[30]. Pero lo interesante es notar que la ley general de Argentina omite cualquier mención al derecho al ambiente. En realidad, menciona muy pocos derechos. Sólo a) el derecho a opinar (artículo 19 LGA); b) el derecho a intervenir como terceros para los legitimados en el proceso por daño ambiental (segundo párrafo del artículo 30 LGA); c) el derecho de repetición en la responsabilidad solidaria grupal (artículo 31 LGA); d) el derecho de impugnación a los dictámenes del Estado transformados en pericia (artículo 33 LGA). A todos estos, podríamos agregar e) el derecho de acceso a la información que se infiere del segundo párrafo del artículo 16 LGA cuando dice “Todo habitante podrá obtener de las autoridades la información ambiental que administren y que no se encuentre contemplada legalmente como reservada”. Como vemos, los casos a, b y e se relacionan con aspectos del derecho al ambiente en su carácter colectivo. En los demás estamos ante expresiones de derechos individuales como el de propiedad o defensa en juicio (c y d) con base en los artículos 17 y 18 CN respectivamente. Esto tiene una explicación: estamos ante una ley de rudimentos, de herramientas estratégicas, que construye un sistema de gestión, sin desarrollar ni programar contenidos, sustantivos excepto en los artículos 2 (para las política ambiental), 4 (principios), 10 (componentes del ordenamiento ambiental del territorio), y en el anexo II. No llama la atención la omisión de la LGA respecto al derecho al ambiente si la vemos en este sentido. El derecho al ambiente es operativo desde el texto constitucional (artículo 41) y siguiendo dicha lógica, sería una redundancia hacer referencias aquí. De todos modos, en muchas normas locales marco complementarias, se lo regula y no sólo ello; en muchos casos rodeado de una variada gama de sub-derechos o derechos a él interrelacionados, como los mencionados de participación y de acceso a la información. Pensemos en la Ley 11723 general del ambiente de la Provincia de Buenos Aires en su artículo 2 enumera los derechos “a gozar de un ambiente” (a), “a la información vinculada al manejo de los recursos naturales” (b), “a participar” (c), “a solicitar a las autoridades la adopción de medidas” (d). La ley sin embargo repite menciones al desarrollo sostenible, a la utilización racional de los recursos naturales pues son conceptos vinculados a la gestión del derecho. La vacuidad respecto a la prerrogativa tiene que ver con que el legislador se enfoca aquí en la creación de una estructura institucional para el logro de una gestión del derecho. Podríamos decir que en este aspecto, la LGA se afinca -sobre todo- en el segundo párrafo del artículo 41 CN que dispone que las autoridades “proveerán a la protección de este derecho” más que en su reconocimiento.
9 Ley instrumental y de coordinación. Otro modo de considerar la LGA es como “ley instrumental” y “de coordinación”. La misma posee en su mayor parte, normas adjetivas, sus contenidos sustantivos son minoritarios. Las pocas pautas de contenido emergen de sus artículos 2, (objetivos de la política ambiental) 9, 10 (criterios para el ordenamiento ambiental del territorio) y 18 (“sustentabilidad ambiental en lo ecológico, económico, social y cultural”). No se registran las palabras “agua”, “aire” “suelo”, “flora”, “bosques”, “fauna”, “animales”, “residuos”. Sólo dos: “diversidad biológica” (artículos 1 y 2.f) “contaminación” (artículos 2.k y 7) para definir la intervención del fuero federales en materia de competencia judicial) para citar voces que son claves como contenidos sustantivos. Todos los contenidos de la LGA son instrumentales y axiales. Incluso aquellas que atribuyen responsabilidades desde que forman parte del sistema de daño ambiental de incidencia colectiva, pueden considerarse instrumentos reactivos para la recomposición. En esa lógica, algunas normas crean instrumentos (el artículo 8 LGA es un ejemplo de esto), en otros casos se disponen sus contenidos (artículos 11, 12, 13 LGA en materia de EIA) es decir las pautas básicas que gobernarán el modo de ejercitarlo. Finalmente, aparecerán principios y normas de coordinación para el ejercicio de los mismos. Pero un aspecto particular de la LGA es que siendo instrumental, todo su bagaje carece de aplicación directa sobre aspecto alguno de la realidad. Así como no hay mención, tampoco hay artículo alguno aplicable exclusiva y directamente a bosques, o aguas, o suelo, o flora o fauna. Todos son rudimentos generales, dirigidos a normas que posteriormente los adapten a sistemas específicos. Esto no quiere decir que no estén preparados para ser utilizados en los ámbitos sectoriales, donde son operativos; pero lo más idóneo es que se los desarrolle en leyes específicas, pues el texto de la ley marco no puede avanzar sobre esos aspectos. Un ejemplo de esto es lo que sucede con la EIA en la Ley 26.331 de bosques que regula un procedimiento específico para esta materia, con contenidos inicialmente dados por la LGA pero readaptados. Así, todos los artículos de la LGA crean diferentes materiales para que sean utilizados por el legislador cuando disponga de leyes o políticas sectoriales. La diferencia que se puede percibir de estas instituciones enumeradas en el anterior párrafo y el resto de las leyes de presupuestos mínimos sectoriales (con la excepción que haremos a continuación, de la ley 25.831) es que en la ley marco, los instrumentos son la esencia, mientras que en las leyes sectoriales son meras herramientas para el operador o gestor que se encuentre en el ámbito legislativo, ejecutivo o judicial. Como consecuencia, la ley 25.675 al ser una ley esencialmente instrumental posee casi todos sus artículos bajo la tipología de normas de organización. Sólo puntuales excepciones componen normas de conducta. Recordemos que las primeras son aquellas dirigidas a los órganos públicos mientras que las de conducta tienen por destinatarios a los particulares[31]. Esta clasificación que proveniente del derecho constitucional es perfectamente aplicable a nuestro sistema de derecho ambiental. La ley general del ambiente argentina en este sentido está plagada de normas de organización, y excepcionalmente dispone normas de conducta. En cuanto a las diferencias ellas: - Las normas de organización son taxativas, de interpretación restrictiva; en tanto que los derechos y garantías que se derivan de las normas de conducta son enunciativos. - Los derechos y garantías que emergen de las normas de conducta funcionan bajo el principio de reserva según el cual lo que no está prohibido está permitido; en cambio en las normas de organización el axioma es que sólo está permitido lo expresamente establecido, todo lo no expresamente establecido está prohibido). - Las normas de organización son irrenunciables por parte de los órganos encargados de cumplirlas (pueden ser ellas discrecionales pero no pueden los órganos violar el marco constitucional y legal en la ejecución de dicha discrecionalidad). Esto porque la irrenunciabilidad es una de las notas características del orden público y recordemos que el artículo 3 LGA dispone que sus contenidos se inscriben en esa noción. Los derechos que son derivados de las normas de conducta ambientales en cambio pueden ser renunciados en la medida que otorgan ventajas individuales, lo que no sucede si el derecho es colectivo pues esas prerrogativas no son renunciables[32]. Analicemos las normas de organización. Como toda operación de distribución, ella organiza los órganos de la administración mediante una serie de competencias y procedimientos, ello atento el poder debe distribuir funciones mediante reglas de delimitación. Por este motivo, cuando la ley general del ambiente dispone una competencia con determinados alcances no pueden ampliarse, o disponerse fórmulas diversas, excepto por las provincias que siempre pueden disponer de pautas más amplias por normas complementarias, siempre que ellas comporten una optimización. Sólo se considera reglado aquello expresamente previsto en la norma. En cambio cuando estamos ante una norma de conducta, que prevé un derecho, el mismo siempre debe considerarse de modo extensivo. Para ello debemos recordar qué comprenden las nociones de “instrumento” y de “coordinación”. En primer término diremos que los instrumentos son técnicas, rudimentos, dispositivos que la disciplina jurídica aporta para -mediante ellos- facilitar la gestión del ambiente, tanto en el espacio de la administración pública, como en el ámbito del poder judicial. En el primero aparecen las clásicas herramientas sancionatorias, de control, represivas, promotoras, disuasivas, etc. Entre las segundas todo el arsenal procesal en materia contencioso administrativos, civil, penal, procesal constitucional, en definitiva, el arsenal de institutos que diseñan el juicio ambiental[33]. Ramón Martín Mateo explicaba que “el derecho ambiental, utiliza una serie de técnicas jurídicas originadas en otros sectores del ordenamiento adaptadas a sus propios objetivos y finalidades. Aparecen así los instrumentos autorizatorios y concesionales de neto cariz administrativo, las medidas sancionadoras penales y administrativas, el manejo de los mecanismos fiscales, la subvención, etc. Estos instrumentos, según sus propias características, son aplicados para prevenir conductas no deseables, para reprimir las producidas, para disuadir, estimular o compensar[34]. La recepción –explica Martín Mateo- de esta medidas en el campo del derecho ambiental se va a producir con una cierta acentuación polar en los factores de coacción y del libre consenso[35]. En su Manual, Martín Mateo denomina la segunda parte “Instrumentos generales”[36]. En el resto de la doctrina la idea recibe diversos nombres: “instrumentos de tutela” dice Pérez Moreno, “técnicas jurídicas al servicio de la protección del medio ambiente” dice Jesús Jordano Fraga[37] o “la protección jurídica del ambiente”[38] prefieren en Argentina Hutchinson y Falbo. El mencionado Alfonso Pérez Moreno enumera como uno de los aspectos distintivos de las disciplinas jurídicas autónomas (y desde allí avanza en la autonomía del derecho ambiental) la “cualificación de fuentes y técnicas jurídicas singulares”. Respecto al segundo aspecto -las técnicas jurídicas singulares- explica que “ellas son ese conjunto de instituciones y técnicas jurídicas que, inicialmente fraguadas en el marco del derecho administrativo, están continuamente sometidas a unas tensiones evolutivas e innovativas tan intensas que originan mutaciones esenciales”. “Ese conjunto abigarrado de instrumentos de tutela ambiental se ha constituido en el núcleo del conjunto normativo que se aglutina, al menos, con la denominación derecho ambiental. Ante el reto permanente del misterio del universo y de la naturaleza en el planeta que habitamos, se buscan las medidas más útiles para evitar su deterioro o destrucción, y conseguir incluso su restauración. Parece como si toda la virtualidad del derecho se concentrara en esa aptitud para diseñar fórmulas jurídicas preventivas o represivas de agresiones al medio ambiente. Partiendo de una teoría general elaborada en el derecho administrativo se enlazan a sus instrumentos tradicionales unas adaptaciones circunstanciales a cuyo éxito se confía la magna responsabilidad de tal función de protección, sin considerar de entrada, a veces, la coherencia de esos acoplamientos ni la virtualidad para la nueva función de los principios inspiradores de aquellas instituciones matrices. De esta manera, el derecho ambiental está llegando a avanzar más por su dimensión innovativa de instrumentos de tutela que por la premisa del conocimiento y ordenación de su objeto jurídico indeterminado, es decir, del medio ambiente. La consecuencia es que el estudio de los instrumentos de tutela se ha convertido en el núcleo de ese nuevo conjunto normativo, que queda estructurado desde tal perspectiva determinante”[39]. Enumeremos algunos instrumentos que integran la LGA: riesgos ambientales, emergencias ambientales (artículo 2.k); ordenamiento ambiental del territorio (arts. 8.1, 9 y 10; evaluación de impacto ambiental (arts. 8.2, 11 a 13); sistema de control sobre el desarrollo de las actividades antrópicas (art. 8.3); educación ambiental (arts. 8.4, 14 y 15); sistema de diagnóstico e información ambiental (arts. 8.5, 16 a 18); régimen económico de promoción del desarrollo sustentable (arts. 8.6 y 26), participación ciudadana (arts. 19 a 21); seguro ambiental mecanismos financieros para asegurar la recomposición del ambiente (art. 22), sistemas de protección de la calidad ambiental (artículo 26), sistemas de gestión ambiental (art. 26), certificaciones (art. 26), medidas de promoción e incentivos (art. 26), proceso judicial por daño ambiental de incidencia colectiva (arts. 27 a 33), Fondo de compensación ambiental (arts. 28 y 34). El segundo contenido que explica la razón de ser de esta ley es la coordinación; pues el mandato del legislador dirigido a las autoridades para proveer a la protección del derecho al ambiente (segundo párrafo del artículo 41 CN) incluye la integración ordenada de la variable en las políticas sectoriales. Una máxima que gobierna estos mecanismos de coordinación es: “cualquier organización requiere de una cierta estratificación, de forma que a alguien le corresponda dirigir o coordinar, mientras que a otros les toca ser coordinados”. Estos mecanismos suponen la aceptación de una cierta sinergia de grupo, la asunción de los roles que a cada uno le corresponda en aras de alcanzar el bien común. Del mismo modo, la posición del que coordina no es sólo una posición privilegiada que habilita una capacidad absoluta de imposición, sino que implica la asunción de la responsabilidad de dirigir los esfuerzos, proponer iniciativas, y tomar en leal consideración las propuestas e intereses de los restantes Entes[40]. Hemos explicado[41] que en los sistemas de competencias concurrentes complementarias, resulta imperioso que las normas nacionales, además de establecer las bases, se ocupen de dar las pautas con que los dos subsistemas operarán dentro del sistema general, como partes del mismo. Cada uno de los centros políticos regula aspectos parciales del sistema global, por lo que la articulación entre las actividades de ambos ámbitos deberá ser sin contradicciones, sin disfunciones. De existir estos problemas, impedirían o dificultarían su realidad misma[42]. Respecto a este último aspecto, jugará un rol fundamental la mecanización de los elementos de coordinación de las normas de presupuestos mínimos. Decimos esto pues el lazo entre ambas funciones competenciales lo deberá dar el orden federal, responsable de la coordinación del sistema total. La competencia para dar este tipo de normas evidentemente es federal. Esto se deriva -en el plano constitucional- del principio de supremacía (art. 31 CN) de este orden sobre los provinciales. Varios artículos de la ley responden a este faro: el art. 3 LGA coordina las normas sectoriales con la ley marco en el orden jurídico nacional; el art. 5 LGA dispone las pautas de integración de la política derivada de la LGA en los ámbitos específicos de gobierno, en todos los niveles. Agregamos el principio de congruencia que coordina las normas nacionales, provinciales y municipales (agregamos CABA aunque no se la mencione); el art. 6 LGA que dispone el alcance de las normas de presupuestos mínimos nacionales y así mensura los límites del orden jurídico nacional; el art. 7 LGA, norma de coordinación de las funciones judiciales provinciales y nacionales en nuestro federalismo entre otras. También hay pautas de coordinación política, y de planificación en los artículos 8, 9, 23, 24 y 25 para la coordinación de las pautas federales, es decir las relaciones verticales. Víctor Escartín Escudé explica que la mayor dificultad de aplicar un modelo a la ordenación de una planificación territorial estriba en tres aspectos: pluralidad de agentes de intervención con competencia, pluralidad de órdenes jurídicos con diversas jerarquías, presencia de órganos autónomos, y derechos de propiedad de particulares para sumar mayor complejidad. Ante una posible colisión entre los instrumentos de planificación sectorial y los planes urbanísticos, territoriales, de obras, debe propugnarse una distribución sustentada en elementos objetivos, con su correspondiente habilitación competencial[43]. Todos estos elementos emergen en el sistema de la LGA de su artículo 10.
10 Ley para el desarrollo sostenible. Respecto al ámbito de aplicación, el citado art. 1 LGA refiere a la necesidad de adoptar una “gestión sustentable y adecuada”, enfocada en mandatos de “preservación”, “protección”, de la “diversidad biológica” para cerrar con el macro objetivo: “implementación del desarrollo sustentable”. Veamos qué significa el primero y luego abordaremos el restante. El art. 1 LGA enumera los aspectos que nutren el contexto del “sistema del desarrollo sostenible”. Esto nos ha llevado a entender que estamos ante la ley del desarrollo sostenible[44] que incluye el derecho a la sostenibilidad[45], más allá de la protección del ambiente. En realidad, la LGA es varias cosas al mismo tiempo. El desarrollo sostenible se desperdiga entre varios de sus contenidos. Emerge la noción en el inciso d) y h) del art. 2 LGA, en el primer caso para definir la utilización racional de los recursos naturales, en el segundo para evocar la educación ambiental. Otras normas repasan el modelo: el art. 6 al identificar los contenidos de los PMPA que deben referirse a preservación ambiental y desarrollo sostenible. En los instrumentos de gestión se vuelve a utilizar el concepto, primero para definir lo que se llama “régimen económico de promoción del desarrollo sustentable” (art. 8.6 LGA) y en segundo lugar para perfilar el contenido del ordenamiento ambiental del territorio (art. 10 LGA). Finalmente la mención del art. 23 que describe el Sistema Federal Ambiental con el objeto de desarrollar la coordinación de la política ambiental, tendiente al logro del desarrollo sustentable. Como vemos, la Ley 25.675 es la Ley del desarrollo sostenible en Argentina[46]. Esto explica que el artículo 4 LGA, que se ocupa de enumerar los 10 principios estructurales de la materia, incluya dos directamente vinculados al desarrollo sostenible. Son el cuarto y el octavo (equidad intergeneracional y sustentabilidad respectivamente). Respecto al principio de equidad intergeneracional lo primero para mencionar es que estamos ante una pauta de ética ambiental[47]. El principio de equidad intergeneracional ha sido definido por el legislador en este artículo 4 del siguiente modo: “Los responsables de la protección ambiental deberán velar por el uso y goce apropiado del ambiente por parte de las generaciones presentes y futuras”. En lenguaje moral y ético, esta tesis corrige a los desarrollistas que son quienes: a) rechazan la existencia del problema ambiental, b) su origen antrópico o c) reconocen ambos aspectos pero no tienen voluntad de sacrificar ganancias de hoy para proteger la existencia de generaciones que no saben si existirán; entienden la mejor manera de “heredar” es sacando el mayor provecho hoy de los sistemas naturales y transformándolos en ganancias. Jonas[48] describe el conflicto con esta última posición y plantea el interrogante metafísico: ¿es bueno que el hombre sea? Cavila una serie de cuestiones y finalmente avanza sobre ¿qué es ser? y ¿si el hombre debe ser? Concluye: si la respuesta es afirmativa, entonces limitaremos nuestras acciones actuales a cambio de la pervivencia en el tiempo de la raza humana. Si la respuesta es negativa, no sacrificaremos bienes actuales porque no nos interesa la suerte de las generaciones por venir. En definitiva, esta última consideración –que es una descripción de la tesis desarrollista- no adhiere a la idea de solidaridad transgeneracional. Estas son las valoraciones desarrollistas, que podríamos preguntarnos si son buenas o malas en el marco de la ética y la moral. En el otro extremo, frente a los síntomas que nos rodean (erupciones volcánicas, pérdidas de especies, tsunamis, volcanes, entre otras cuestiones); la reacción es la que denominamos paradigma ambiental. Como bien dice Hans Jonas, la acción humana si es tecnológica extiende la causalidad a espacios y tiempos remotos. Esto hace que sea buena o mala en términos éticos, por consecuencias que no se aprecian al momento de la ejecución (aunque sí se pueden conocer en un gran porcentaje). Estos efectos que no se ven, porque no son aún, pero que serán, obligan a actuar preventivamente y corregir la acción en su origen. El desafío para las ciencias sociales será derivar de este presupuesto limitaciones por consecuencias que no se sabe si sucederán. Este aspecto compone el principio de equidad intergeneracional, se posa en ese “uso y goce” que debe ser “apropiado”, y por lo tanto debe prever el posible uso futuro por quienes son hijos, nietos. El principio pone énfasis en la noción de generaciones futuras, de modo similar a las menciones que se hacen al respecto en Estocolmo 1972 (principios 1, 2); Río 92 (principio 3) los que dan base al primer párrafo del art. 41 CN cuando dispone el derecho al ambiente relacionado con el “desarrollo humano” “para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras”. En cuanto a los aspectos internos del principio, el mismo hace pie en el uso y el goce del ambiente, el que debe ser apropiado. Estamos ante una noción amplia, que no coincide con la de “utilización racional”, preferida por el constituyente en el segundo párrafo del artículo 41 CN. Para comprender el alcance de este uso y goce “apropiado”, debemos remitirnos al modelo de desarrollo sostenible. Este elemento, el límite en el uso de los bienes actuales, se relaciona con la transferencia hacia el futuro de un determinado volumen de bienes lo que relaciona este principio con el de progresividad y no regresión. Dice Gonzalo Soso a quien esta tesis pertenece “Desde mi perspectiva, la no regresión se funda en la lógica de la herencia que funda el derecho ambiental y que en el campo del derecho internacional ha sido reconocida bajo la idea de patrimonio común de la humanidad y patrimonio cultural común de la humanidad. La idea de transferencia intergeneracional supone la existencia de un patrimonio, de un volumen de bienes -en el caso, ambientales- determinado que debe ser transferido. El conjunto de la regulación ambiental establece, delimita y diseña este patrimonio, determina este volumen. Según el principio de no regresión, ciertas reglas que bajen el nivel de protección pueden importar una afectación del núcleo duro de este patrimonio. Así, no toda modificación de la protección importa una disminución del volumen de bienes ambientales a transmitir a las generaciones futuras[49]. El segundo principio derivado del desarrollo sostenible es el de sustentabilidad (el anterior que compone el conjunto es el de equidad intergeneracional). El artículo 4 lo define del siguiente modo: “El desarrollo económico y social y el aprovechamiento de los recursos naturales deberán realizarse a través de una gestión apropiada del ambiente, de manera tal, que no comprometa las posibilidades de las generaciones presentes y futuras”. Lo primero para mencionar es la nomenclatura: en toda la ley el legislador ha preferido la utilización de la voz “sustentable” por la de “sostenible”. Hubiéramos preferimos la voz sostenibilidad en lugar de la de sustentabilidad. De todos modos, este principio dispone que “el desarrollo económico y social y el aprovechamiento de los recursos naturales deberán realizarse a través de una gestión apropiada del ambiente, de manera tal, que no comprometa las posibilidades de las generaciones presentes y futuras”. El segundo aspecto para llamar la atención resulta ser la referencia al modelo de desarrollo (“sustentabilidad” dice). Esto es una novedad pues, en muchas ocasiones el legislador menciona el modelo sin indicarlo; como por ejemplo el primer párrafo del artículo 41 CN, o el artículo 2.b LGA, o el principio de equidad intergeneracional de este mismo artículo 4 LGA. En todos estos casos se menciona expresamente las generaciones por venir y de ese modo, indirectamente, el modelo de desarrollo sostenible que es el que pone énfasis en estos sujetos nuevos de derecho. En el caso del principio de sustentabilidad en cambio, se hace mención expresa. El tercer punto que merece ser destacado es la íntima relación que este principio posee con el de equidad intergeneracional. La diferencia entre uno y otro es que mientras aquel se enfilaba en el modo “adecuado” de “utilización” de los “recursos” en relación con las “generaciones futuras”; en este principio la lente está puesta sobre los componentes del desarrollo que, “equilibrados”, convergen en la “sustentabilidad”. Si recordamos el Informe Brundtland, el mismo proponía por un lado una política ambiental mundial nueva y reformas estructurales al sistema institucional de Naciones Unidas. Sus dos conclusiones más relevantes son: 1) que debe procurarse –en un esfuerzo concertado de la comunidad mundial- un desarrollo sostenible, concebido como una empresa global de la Humanidad entera, común a todos; 2) que ese esfuerzo no sólo deben realizarlo los gobiernos sino el resto de la sociedad, sin cuyo concurso la actividad de aquellos sería infructuosa. Explica María Eugenia Di Paola el proceso mediante el cual Naciones Unidas adopta sus objetivos relacionados con este modelo de desarrollo, los que se han convertido en un faro para los aspectos internos y externos de gestión del ambiente y su vinculación al modelo de desarrollo en análisis. Dice la especialista que “en el año 2015, luego de un proceso de preparación con expertos, participación de los sectores, inclusión del conjunto de los países del mundo, se aprobó la Agenda 2030 en la Asamblea de las Naciones Unidas. La Agenda 2030 es la agenda de desarrollo de Naciones Unidas y su objetivo es guiar la acción global de los países, las personas y las instituciones hacia el desarrollo sostenible. Con el lema ‘no dejar a nadie atrás’, plantea la necesaria visión holística de un desarrollo que involucre el crecimiento económico, la inclusión social y la sostenibilidad ambiental. Con tal finalidad, establece 17 Objetivos de Desarrollo Sostenible con 169 metas asociadas. Dichas metas plantean indefectiblemente indicadores asociados que puedan medir su avance, por lo que la información resulta fundamental para tal fin”[50]. Si observamos el numeral 13 de la Encíclica Papal Laudato sí, el mismo se refiere expresamente “desafío urgente de proteger nuestra casa común” que incluye “la preocupación de unir a toda la familia humana en la búsqueda de un desarrollo sostenible e integral, pues sabemos que las cosas pueden cambiar”. Pero no sólo allí, pues las menciones al desarrollo sostenible aparecen en los párrafos 52, 102, 159, 167 relacionando el desarrollo sostenible y el derecho humano en la Declaración de Río 1992; y finalmente los párrafos 169; 192, 193. Como vemos, una de las columnas vertebrales del llamado del líder de una de las religiones más importantes de mundo, se integra de este nuevo modelo. Muchos de estos aspectos limitantes del ejercicio de los derechos individuales se pueden verificar en el Código Civil y Comercial vía la idea del abuso del derecho (artículo 14 CCyC) y la limitación de las prerrogativas individuales en protección del ambiente (artículo 240 CCyC). Varios de los institutos de la LGA (OAT, EIA, seguro ambiental) se pueden ver como los puentes desde los cuales se entrelazan el ejercicio de los derechos individuales (arts. 14, 17 CN) con la protección del bien colectivo ambiente en clave de sostenibilidad (artículo 41 CN). En la época clásica eran menores los requerimientos, las autorizaciones, pero desde la instauración de este elemento, ya no se puede pensar que el ejercicio del derecho individual tiene sólo fronteras en el abuso del mismo. Aparece una franja por encima de las prerrogativas individuales la que representará el espacio donde la comunidad hará jugar sus intereses plurindividuales. Así, la sustentabilidad implicará este límite externo al ejercicio de esos derechos, un espacio por encima de los mismos que estará cubierto por la esfera en que se ejercen los derechos de la sociedad global (derechos de incidencia colectiva, entre ellos el ambiente). En este nuevo esquema, el derecho a ejercer industria lícita y a utilizar los recursos naturales límite en la viabilidad futura del entorno. Esto es una marca indeleble de la LGA: se refiera a desarrollo sostenible inclusive en el marco de sus columnas centrales. El inscribir la ley en el marco del desarrollo sostenible también implica un techo en la protección del ambiente, un límite. Los confines del derecho al ambiente están dados por esa super estructura que obliga a armonizar dicho vector con el económico y el social[51]. Esto ha sido desarrollado recientemente por la Corte Argentina en dos causas: CSJ 3162/2004 (40-C)/CS1 ORIGINARIO “Coihue S.R.L. c/ Santa Cruz, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad y daños y perjuicios" y CSJ 2511/2005 (41-A)/CS1 ORIGINARIO “Apen Aike S.A. c/ Santa Cruz, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad” ambos con sentencia del 18 de noviembre de 2021[52]. Si algo representan estas dos sentencias ello es una mirada diferente de la estructura, ajustada a la Constitución Nacional que aún sigue siendo el mejor programa político para cualquier tema. Ocupa un segmento importante de las sentencias en comentario el debate sobre los contornos del modelo constitucional de protección del ambiente, el que se delimita a través de la noción de desarrollo sostenible. Dentro de dicho paradigma no cuadran prohibiciones absolutas, sino correcciones, monitoreo, zonificación, fiscalización, evaluación de impacto ambiental, evaluación ambiental estratégica, etc. Así, ambas resoluciones pueden verse como una necesaria corrección del sistema. La Corte Argentina en los últimos tiempos ha demarcado los límites del derecho al ambiente, rodeando el bien jurídico: a) En “Telefónica Móviles”[53] se debatía la razonabilidad de una ordenanza de un municipio de Salta donde se disponía el traslado de antenas de transmisión de celulares por los potenciales efectos que sobre la salud producen las radiaciones no ionizantes. En el voto del Ministro Lorenzetti, se delimita la aplicación del principio precautorio, pauta que históricamente ha sido utilizada como “patente de corso” para suspender el ejercicio de derechos individuales ante la mínima incertidumbre o falta de certeza en la información científica. La Corte readapta el punto recordando que la aplicación del principio es casuística y que obliga a ponderar principios competitivos identificando riesgos, para los que se adopten medidas eficaces. b) En “Marisi”[54] se resuelve un conflicto por la evaluación de impacto ambiental por el aeropuerto de El Palomar, y la Corte convalida las normas administrativas que definen que la autoridad competente para trámite y la emisión del acto es la sectorial y no la ambiental; c) En “Minas Argentinas”[55] la Corte se mete en el tema de las prohibiciones a las actividades mineras y anula la aplicación de una ordenanza del municipio de Esquel en la provincia de Chubut por considerar arbitrario un acto administrativo que prohibía la instalación en el ejido municipal de una oficina comercial de una empresa minera. Se consideró que esa era una decisión limitativa de derechos individuales sin fundamento razonable pues no se habían acreditado cómo la oficina comercial podría contaminar o alterar el ambiente; d) En “Minas San Jorge”[56] la Corte debate la constitucionalidad de la ley 7722 de la Provincia de Mendoza que prohíbe el uso de determinadas sustancias en determinada minería. Se adhiere al dictamen de la Procuración, y se acepta la constitucionalidad de la norma local con base en la facultad de dictar normas complementarias, y porque se considera que la prohibición al no ser ni general, ni vaga, era razonable. En detalle se considera que es razonable prohibir la utilización de determinadas técnicas y determinadas sustancias, pero se considera inconstitucional un segmento de la ley cuando prohíbe “‘otras sustancias tóxicas similares”, por ser genérica y adolecer de una “gran indeterminación”. Estas sentencias construyen la periferia del derecho al ambiente, avanzando sobre los límites, en una interesante pretensión por “demarcar una cancha” antes indefinida. Las sentencias “Coihue” y ““Apen Aike S.A.” recuerdan el contenido del modelo de desarrollo sostenible que la Constitución propugna. Se pone foco en los derechos individuales, reconociendo que no deben ser sacrificados sino armonizados con la protección del entorno. Este es el macro sistema. Desde esas pautas se deben interpretar los derechos. Finalmente, llegamos al segundo aspecto mencionado en el artículo 1 LGA, (aunque en primer lugar) que es la "preservación”, y “protección”, de la “diversidad biológica”. Esto tiene base en el Convenio de Diversidad Biológica (CDB en adelante) y el segundo párrafo del artículo 41 CN que dispone ese mandato (preservación) para las “autoridades” en relación a dicha materia[57]. En la ley este concepto es mencionado en este artículo 1 y en el 2.f entre los objetivos de la política ambiental nacional. El CDB define el término "diversidad biológica" como “la variabilidad de organismos vivos de cualquier fuente, incluidos, entre otras cosas, los ecosistemas terrestres y marinos y otros ecosistemas acuáticos y los complejos ecológicos de los que forman parte; comprende la diversidad dentro de cada especie, entre las especies y de los ecosistemas”[58]. Derivados de este aspecto surgirán varios instrumentos normativos, con diversos enfoques internacionales, con leyes nacionales (22.421 de fauna, 13.273 de riqueza forestal) de presupuestos mínimos (26.331 de bosques). En algunos casos la protección es directa cuanto se regula el sistema natural sin pasos intermedios (leyes de fauna, flora o bosques); en otros es indirecta pues la regulación se ciñe sobre la actividad que tiene incidencia sobre el sistema (pesca, agricultura, ganadería, quema, minería, etc.).
11 Ley de hermenéutica ambiental. Dice el art. 3 LGA “La presente ley regirá en todo el territorio de la Nación, sus disposiciones son de orden público, operativas[59] y se utilizarán para la interpretación y aplicación de la legislación específica sobre la materia, la cual mantendrá su vigencia en cuanto no se oponga a los principios y disposiciones contenidas en ésta”. Como se puede ver, esta norma describe a la LGA como una ley que sirve para “interpretar” y “aplicar” “la legislación específica sobre la materia”. Estamos ante una nueva función para la LGA: como manual de hermenéutica ambiental. La hermenéutica jurídica es la disciplina científica que tiene por objeto el estudio y la sistematización de los principios y métodos interpretativos. En materia ambiental la interpretación de los contenidos y su funcionamiento revisten una capital trascendencia. Es que muchos aspecto del sistema se dan a partir de la actuación de principios, caracteres, y normas elementos que deben funcionar en pleno diálogo. La metodología de coloquio inter-normativo desde mecanismos sistémicos resulta indispensable. Pensemos que el derecho ambiental recibe aportes desde diversos micro-sistemas. Algunos externos como los espacios jurídicos específicos –llamados sectoriales- entre los que podemos contar el derecho de aguas, de los recursos naturales, agrario; derecho civil, penal, administrativo, entre otros. En otros casos microsistemas internos como resultan ser el propio derecho ambiental pero, provincial, municipal. El material se complejiza si pensamos que existen capas temporalmente diversas de normas que aportan contenidos: algunas leyes viejas, otras más modernas, otras con la metodología de derecho ambiental. Estamos ante una disciplina que pretende no sólo reunir estos contenidos sino darle una nueva visión, y para ello se necesitará una lógica unificante. La metodología de interpretación de estos contenidos resulta capital para el logro de este objetivo. La ley general del ambiente 25.675 es un enorme compendio de rudimentos para la interpretación de las normas que componen el derecho ambiental argentino, de los que anotamos: principios (artículo 4 LGA), regla de supletoriedad (artículo 3 LGA), principio de integración (artículo 5 LGA), nómina de meta-valores, objetivos de políticas (artículo 1 y 2 LGA). Todos estos aspectos resuelven inconvenientes que pueden plantearse a la hora de interpretar colisiones entre normas o lagunas. Estos aspectos sirven para recomponer la estructura de un sistema que dispersará contenidos en ámbitos particulares muy dispersos.
12 Ley de orden público. El segundo aspecto que destaca el artículo 3 LGA es su declaración incluyendo las sus disposiciones como “de orden público”. Es que el derecho ambiental es esencialmente de características públicas, aunque con retazos de derecho privado. Es verdad que es bifronte, como alerta Cafferatta, pero con un rostro mucho más grande de derecho público que privado. En realidad, lo que hace con las instituciones del derecho privado en muchos casos, es tomarlas, traducirlas, fraguarlas y utilizarlas pero en ámbitos y con objetivos públicos. Basta verificar el rosario de aspectos enumerados en el artículo 2 LGA como objetivos de política ambiental para comprender todos los contenidos que abarcará esta materia. Enseñaba el maestro Ramón Martín Mateo que “el derecho ambiental tiene implicaciones y manifestaciones de derecho privado, pero su meollo es fundamentalmente público, se impone directamente por el Estado, en cuanto regulador de las relaciones del hombre con su entorno y no de los sujetos privados entre sí. Por lo tanto –explicaba el maestro- tiene manifestaciones autoritarias y su desacato puede ser objeto de importantes represiones administrativas y penales”[60]. Es Ricardo Lorenzetti el que considera la idea de orden público ambiental como base de su teoría general, concepto tan amplio que comprende las diversas versiones de aquellas con que se la conoce en general. De hecho las leyes ambientales para el autor son la expresión del “orden público de coordinación”. Dice el autor que dentro del concepto se puede identificar el "orden público protectorio", (de la parte débil) para restablecer el equilibrio de partes, como el "orden público de coordinación", que mediante valores colectivos, constituye un mínimo inderogable. Y de "orden público de dirección", de contenido variable, con fundamento en la búsqueda del desarrollo sustentable, pero que surge de la compleja relación entre la economía, y la ecología[61]. Néstor Cafferatta no sólo recuerda que “buena parte de las leyes de presupuestos mínimos de protección ambiental -que se aplican de manera uniforme y común en todo el territorio de la Nación (artículo 6 LGA)- son de orden público” sino que enumera los artículos que así lo declaran del mismo modo que este artículo 3 LGA: “la ley 25.670 de PMPA en materia de PCBS instituye en el artículo 26 que es ‘de orden público’; la ley 25.916 de PMPA en materia de residuos domiciliarios que estipula en el artículo 38 que ‘la presente ley es de orden público’ y en otros ámbitos, la ley 24.051 de Residuos Peligrosos (artículo 66) y la ley 11.720 de residuos especiales de la Provincia de Buenos Aires (artículo 63), todas con esta misma singularidad” dice Cafferatta “son leyes de orden público”[62]. La precisa descripción de Cafferatta alerta que no sólo la ley 25675 es de orden público, sino que además el resto de las normas que componen la disciplina lo son. Coincidiendo con Pablo Lorenzetti[63] nos parece trascendente la mención del artículo 3 LGA respecto al orden público. En los conflictos entre derechos individuales y derecho al ambiente esta mención obliga a considerar al segundo de modo prevalente. Este sistema de coordinación de derechos, clave en el ejercicio y aplicación de la ley, justifica por ejemplo, limitaciones nuevas de derechos en el marco del llamado poder de policía ambiental.
13 Ley con vocación de fundamentalidad. Néstor Pedro Sagüés recuerda que el principio de fundamentalidad implica -en materia constitucional- que la Carta Magna deberá contener lo indispensable para la organización, estructuración y actuación del Estado pero sin abarcar contenidos detallados, pues ello le provocaría vetustez inmediata[64]. Podemos trasladar estas ideas a la ley marco desde que su vocación es la de constituir el sistema de legalidad ambiental. Al operar con la LGA se debe considerar este aspecto, pues ella viene a gobernar desde el centro de la estructura ambiental a todas las leyes sectoriales y por este motivo tiene vocación de futuridad. En ello se parece bastante a la Constitución, por lo que desde ese lugar se puede homologar este principio a su sistema. El principio de fundamentalidad aplicado a la LGA implicará que sus normas se referirán a los aspectos neurálgicos de la disciplina. Esto porque, en los espacios que se piensan con mayor rigidez del sistema (la LGA en base a la supletoriedad tiene esta característica) se deben incluir sólo los contenidos esenciales de derecho ambiental[65]. Dado que este principio se compone de cuatro subprincipios los debemos trasladar al espacio de la ley marco argentina: • Organización: uno de los aspectos fundamentales a los que se aboca la LGA es la organización del poder ambiental. Sus artículos se ocupan de la coordinación de las principales instituciones, procedimientos y órganos vinculados a la gestión ambiental. La ley marco, a diferencia de las leyes sectoriales, se ocupa de las pautas mínimas de organización del poder ambiental. • Distribución: se organiza el poder ambiental distribuyéndose las funciones mediante reglas de delimitación e indelegabilidad. La LGA contiene varias normas de distribución de competencias en sentido horizontal (arts. 2, 3, 4 y 5 LGA) y vertical (arts. 4, 6 y 7 LGA). • Responsabilidad: según esta pauta la ley marco debe asignar responsabilidades de actuación y sistemas de control frente a las inconsistencias del sistema. Son los mecanismos de control que en la ley marco argentina se expresan en la “información” (arts. 16 a 18 LGA), participación ciudadana (arts.19 a 21), procesos judiciales ambientales (arts. 30, 32 y 33 LGA). • Finalidad: El texto debe responder a una o varias ideologías, que deben estar presentes en sus contenidos. En el caso de la ley marco, estamos ante una oda al modelo de desarrollo referido en el Informe Brundtland en 1987, a punto tal que hemos llamado a la LGA como la Ley del Desarrollo Sostenible en Argentina. El legislador mensura el desarrollismo, el conservacionismo, el deep ecology, la pacha mama, pero se los descarta, sobre todo porque el esquema de máxima jerarquía regla un modelo específico (ver primer párrafo art. 41 CN). La ley marco desde su artículo 4 (principios de equidad intergeneracional, sustentabilidad) al enfocar la finalidad de desarrollo sostenible, exhorta a la adopción de este modelo como lógica estructurante de todo el sistema de legalidad ambiental. Cualquiera de las demás opciones no resulta indistinta, pues queda por fuera del techo ideológico que la LGA regula.
14 Ley de política ambiental. Sumando una configuración más, podemos decir que la LGA es una ley de política ambiental, pues su artículo 2 enumera una serie de directrices al respecto. Esta norma importa una voluntad del legislador por disponer de pautas expresas que compondrán la política ambiental nacional. Sucede a menudo que, en la competencia administrativa ambiental se confunden dos ideas o conceptos: la definición de políticas ambientales, y la ejecución administrativa del sistema normativo. La política es el primer componente de la gestión del ambiente. La ejecución administrativa se diferencia pues se expresa mediante la actividad de la administración o ejecución de las sanciones administrativas previstas por las normas. Esta norma se encuadra en el primer aspecto. Quiroga Lavié explica que la principal reserva de ley que debe disponer el parlamento en el sistema republicano de gobierno es la adopción o definición de la política que debe seguir el Estado en un determinado tema o materia puesto en debate: sea en el seno del aparato estatal, sea en la sociedad. Si algo resulta indelegable por parte del poder legislativo son las decisiones, y no las regulaciones. El Congreso de los Estados Unidos ha entendido como función propia la de “formular políticas y establecer patrones” dejando a cargo de órganos seleccionados la confección de reglas subordinadas para ser hechas dentro de los límites que les pone el Congreso. Recuerda Quiroga Lavié que es la doctrina italiana la que ha acuñado el concepto de “directiva constitucional” (la indirizzo costituzionale), para especificar la función de determinación de objetivos de la política nacional, tanto a cargo del Gobierno como a cargo del Parlamento[66]. En prieta síntesis podríamos enumerar los aspectos que el artículo detalla, dividiéndolos entre los elementos dinámicos y los estáticos[67]:
15 Ley de principios. La LGA también es una ley de principios, pues utiliza como técnica de coordinación del sistema, la adopción de una serie de principios estructurales en su artículo 4. Dicha norma forma parte del capítulo dos de la LGA titulado “Principios de la política ambiental” el que se compone también del artículo 5 LGA. Pareciera que el legislador, mediante esta norma pretende “principios normados”. Son 11 principios: diez en el art. 4 y el de integración en el art. 5[68]. Se podrían seguir diferentes clasificaciones de los diez principios, pero nosotros hemos preferido diferenciarlos en tres categorías: a) principios del federalismo ambiental de concertación; b) principios del poder de policía ambiental; c) principios del desarrollo sostenible. a) Los principios del federalismo ambiental. Tomando la denominación que acuñara Humberto Quiroga Lavié, entendemos que tres de los principios del artículo 4 LGA responden a una ordenación de las competencias de la Nación, las provincias y los municipios en materia ambiental: congruencia, solidaridad y cooperación b) Los principios del poder de policía ambiental. Existe un punto de conexión entre la actividad de policía del Estado y el derecho ambiental, el que se encuentra en que en muchos casos la actividad de los particulares puede tener incidencia sobre el entorno, y en esa medida puede estar sujeta a esa actividad limitadora de la Administración. El ejercicio de esta actividad deberá responder a la lógica propia de la disciplina que se expresa entre otros aspectos, a través de estos principios: prevención, precaución, progresividad, responsabilidad. c) Los principios del desarrollo sostenible. Trae la LGA en su artículo 4 dos principios que se vinculan con el mandato de sostenibilidad en el desarrollo acuñado allá por el año 1987 en el Informe Brundtland, y que desembarcara en el primer párrafo del artículo 41 CN: equidad intergeneracional y sustentabilidad. A estos principios agregamos el de integración que se regla en el artículo 5 LGA: “Los distintos niveles de gobierno integrarán en todas sus decisiones y actividades previsiones de carácter ambiental, tendientes a asegurar el cumplimiento de los principios enunciados en la presente ley”. En política ambiental el principio de integración implica reconocer que muchas de las demás políticas sectoriales tienen también repercusiones ambientales, y constituyen sin duda un factor retardatario de ésta. Y por lo tanto esta disposición pretende que las pautas de la política ambiental se integren en las carteras que no son ambientales, las llamadas sectoriales. La fuente de este principio la encontramos en el Tratado de la Comunidad Europea, en su artículo 130.R.2 donde se señala que las exigencias de protección del medio ambiente deberán integrarse en la definición y en la realización de las demás políticas de la Comunidad. En el ámbito internacional este principio ha sido central para el Convenio sobre Diversidad Biológica (aprobado en Argentina por ley 24.375), que dispone en su artículo 6 que “cada Parte Contratante, con arreglo a sus condiciones y capacidades particulares: (…) b) Integrará, en la medida de lo posible y según proceda, la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica en los planes, programas y políticas sectoriales o intersectoriales” (el destacado nos pertenece). Y desde allí lo vamos a ver desarrollado en las más modernas normas en materia de biodiversidad, como por ejemplo la Ley 42/2007 española en su artículo 2.e. El principal fundamento de este principio se encuentra en la naturaleza que posee la ley 25.675 derivada de su artículo 1. Es que estamos ante una ley de contenido constitucional. La base material de la LGA es el artículo 41 CN. Ninguna de las demás leyes de PMPA (25612, 25688, 25670, 25916, 25831, 26331, 26639) tiene este vínculo directo con la cláusula ambiental nacional, quizá porque lo desarrollan sólo en aspectos particulares (residuos, aguas, glaciares, bosques, información, etc.). El segundo nivel de análisis del texto del artículo 5 LGA se da en el objeto que persigue el principio que es “asegurar el cumplimiento de los principios enunciados en la presente ley”. Cuando se dice principios adoptamos una visión amplia que entiende que los mismos no se limitan a los enumerados en el artículo 4 LGA (principios explícitos) sino a todas las normas de la ley general[69]. Esto provoca que sea la LGA el objetivo de integración, lo que trae como efecto jurídico la necesidad de centralizar en esta norma el sistema de legislación ambiental, así como la autoridad política de aplicación de dicha ley.
16 Ley acuerdo federal. En el sistema argentino, los componentes de la federación poseen competencia para celebrar acuerdos entre sí (arts. 124 y 125 CN), el llamado federalismo contractual. La base contractual de este mecanismo se puede verificar en la Constitución nacional en el artículo 125 que dispone la facultad de las provincias para celebrar acuerdos con conocimiento del Congreso. La figura incluye los acuerdos con el propio Gobierno federal. El primer supuesto lo llamamos acuerdo interprovincial y el segundo intrafederal (siguiendo a Ubertone[70]). En nuestro caso estamos ante un instrumento de la segunda especie, pues el acuerdo se integra con la Nación junto a las provincias y la CABA. En este sentido, la LGA posee un artículo (art. 25) y dos anexos (con el texto de ambos acuerdos) que poseen esta tipología como base competencia, pues en ellos el orden nacional “ratifica” 1. Acta Constitutiva del Consejo Federal de Medio Ambiente (COFEMA), suscrita el 31 de agosto de 1990, en la ciudad de La Rioja, (anexo I); 2. Pacto Federal Ambiental, suscrito el 5 de junio de 1993, en la ciudad de Buenos Aires (anexo II). Eran dos acuerdos viejos (de la primera parte de los noventas), que habían sido aprobados por varias provincias pero que aún no habían merecido la ratificación federal. Por este motivo este artículo 25 LGA es también norma “federal”, pues mediante ella el Gobierno Nacional ratifica los mencionados acuerdos que instrumentan el COFEMA y el Pacto Federal Ambiental. En ambos casos, restaba la firma del orden jurídico central para concluir el sinalagma federal. Este artículo tiene un enorme valor, al concluir un período en que estos dos instrumentos se mantuvieron en las sombras.
17 Leyes complementarias locales. En los órdenes jurídicos locales se han dado en casi todas las jurisdicciones normas complementarias a la ley 25675 general del ambiente. El siguiente cuadro resume esta información:
18 Conclusión. A veinte años de su sanción, la Ley 25675 sigue reservándose el lugar privilegiado de elemento neurálgico del sistema de legalidad y gestión ambiental de la Argentina. Sus artículos se parecen a aquel personaje de Woody Allen, Zelig, que adoptaba varias personalidades según el lugar en donde actuaba. Ella reúne en sí misma la condición de: presupuestos mínimos, marco, instrumental y de coordinación, de hermenéutica ambiental, de orden público, de materia constitucional, fundamental y fundante, acuerdo federal, de fondo. Esto tiene una explicación: ella emerge como la Ley para el desarrollo sostenible en la Argentina, tarea ciclópea si las hay. El modelo obliga a una armonización entre los aspectos ambientales, sociales y económicos, integrando todos los vectores en el gobierno en sus diversos niveles. Siempre se ha menospreciado el punto, pero es un desafió enorme. Quizá a esta altura del recorrido, a cincuenta años de Estocolmo 72, a treinta de Rio 92, a veinte de la sanción de la LGA, como el Jefe Broody en aquella mítica escena creada por Spielberg en la que, mientras lanzaba el cebo al agua se percata del enorme tamaño que tenía el Escualo que enfrentaban, podemos concluir que: “vamos a necesitar un Barco más grande”.
BIBLIOGRAFÍA
NOTAS [58] MERENSON, Carlos - ESAIN, José Alberto, “Aspectos básicos para una ley de conservación de la diversidad biológica”, en NAPOLI, Andrés - ESAIN, José (dirs.), Suplemento de derecho ambiental de La Ley, año XXVI, nro. 1, julio de 2020, ps. 2 y subsiguientes. [59] La palabra operativas fue observada en el decreto de promulgación (Decreto 2413/2002). [60] MARTÍN MATEO Ramón, Manual… cit., p. 63. [61] Ver LORENZETTI Ricardo, Teoría… cit., p. 40. [62] CAFFERATTA, Néstor A., "Orden público en el derecho ambiental", en La ley 12/11/2015, 12/11/2015, 1 - La ley 2015-F, 819. [63] Ver LORENZETTI Pablo, "Compatibilización entre la esfera pública y la privada y entre el ámbito colectivo y el individual, en el Código Civil y Comercial de la Nación", en SJA 2015/09/30-3; JA 2015-III. [64] SAGÜÉS Néstor Pedro, Teoría de la Constitución, Astrea, Buenos Aires, 2004, ps. 91/97; o SAGÜÉS Néstor Pedro, Los principios específicos del Derecho Constitucional, Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, Universidad externado de Colombia, Colombia, sin año. [65] ESAIN José Alberto, “El derecho ambiental constitucional argentino”, publicado en Cafferatta Néstor (Director) Revista de Derecho Ambiental de Abeledo Perrot, nro. 41. [66] QUIROGA LAVIÉ Humberto, La Potestad Legislativa, Editorial Zavalía, Buenos Aires, 1993, ps. 173, 175/76. [67] Seguimos en esto la doctrina del Tribunal Constitucional de España en la sentencia dictada el 26.6.1995. [68] Para su desarrollo se puede consultar nuestro comentario a l artículo 4 en ESAIN José Alberto, Ley 25675 general del ambiente, comentada, concordada y anotada, TI, cit. [69] ESAIN José Alberto, “La ley general del ambiente 25675”, publicado en Tratado de derecho federal, cit. [70] UBERTONE Fermín Pedro, “Los tratados parciales en la Constitución nacional”, La Ley 15/II/1971.
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