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SUMARIO:
I El concepto de desarrollo sostenible. El desarrollo como bien jurídico y principio del derecho ambiental. Existen diversos modos de entender el desarrollo, y no todos ellos son irrespetuosos con el entorno. Se suele hablar en este sentido de las diferencias entre un desarrollo cuantitativo y un desarrollo cualitativo o de las diferencias entre la economía medio ambiental y la neoclásica. El desarrollo, entendido en un sentido cuantitativo, alude a aquel que solo tiene en cuenta variables de producción y al incremento de esta. El desarrollo entendido en un sentido cuantitativo es una noción que está superada. El desarrollo cualitativo alude a aquél que toma en consideración variables no meramente cuantitativas cifradas en volúmenes de producción, tales como los costes ambientales o los sociales. Hoy es el que se propugna en la contratación pública europea. La noción del desarrollo cualitativo ha cobrado gran expansión y los documentos y declaraciones de diversas organizaciones internacionales han recogido y propugnado dicha filosofía del desarrollo desde el Informe Brundtland. En los foros internacionales a partir de 1980, se abrió paso decididamente la idea del desarrollo sostenible, afirmado especialmente en los Principios primero y tercero de la Declaración de Río en el sentido de que el derecho al desarrollo de los diferentes países no es absoluto y se encuentra limitado, entre otros factores, por el respeto al medio ambiente. El Principio primero de la Declaración de Río con marcado acento antropocentrista dice así: "Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible". El Principio Tercero dispone que "El derecho al desarrollo debe de ejercerse en tal forma que responda equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y futuras ". Un importante esfuerzo en la precisión del concepto se realizó en la Declaración de Johannesburgo sobre el Desarrollo Sostenible en la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible en Johannesburgo (Sudáfrica) del 2 al 4 de septiembre de 2002.El punto 11 señala que la erradicación de la pobreza, la modificación de pautas insostenibles de producción y consumo y la protección y ordenación de la base de recursos naturales para el desarrollo social y económico son objetivos primordiales y requisitos fundamentales de un desarrollo sostenible. En el plano doctrinal, LOPERENA ROTA estima que el concepto de desarrollo sostenible posee una ambigüedad necesaria propia del pensamiento político humano. De la relativa ambigüedad, en su opinión, no puede concluirse inutilidad, pues conforme se van consensuando los contenidos, tiene una progresiva eficacia. Hay tres pilares sobre los que se asienta el desarrollo sostenible a) el desarrollo económico sostenible; b) el desarrollo social; y c) la protección ambiental. El desarrollo económico sostenible tiene que conseguirse con dos fórmulas principales: 1º Gobernar la economía. Para corregir esa suerte “de anarquía económica universalizada” propone que se gobierne en red dejando a cada gobierno regional, nacional o local un haz de responsabilidades coordinadas con los demás. 2º Cambiar los modelos de consumo y producción. LOPERENA realizó aquí dos propuestas con dimensión política-ética: los líderes sociales deben encabezar una cruzada contra el consumismo desde el ejemplo de la austeridad y la cultura-conocimiento como signos de elegancia y éxito personal; debemos trabajar menos horas, ganar menos y cambiar el modelo de vida enfocándolo al ocio. El desarrollo social , en una propuesta de mínimos e indiscutible, comprende la satisfacción universalizada de seis necesidades 1) seguridad-libertad; 2) alimentos-agua potable; 3) vivienda; 4) asistencia sanitaria; 5) educación; 6) democracia-participación. El medio ambiente es el elemento fundamental a preservar a fin de respetar la dignidad y derecho de las futuras generaciones a satisfacer sus propias necesidades (LOPERENA ROTA, 2003, 45-70, especialmente). Recientemente, AGUADO PUIG ha analizado la evolución en el ámbito internacional y de Derecho de la Unión Europea (AGUAGO PUIG, 2020, 171-209 y 213-225, respectivamente). AGUADO PUIG cree que existe un corpus jurídico en formación a nivel europeo, que denomina derecho del desarrollo sostenible, el cual conforma una rama específica en el ordenamiento jurídico con identidad propia, y ello porque, en primer lugar, “ha sido reconocido como objetivo global en el derecho originario europeo (Tratado de Lisboa), de eficacia vinculante”; en segundo lugar, “porque ese mismo instrumento recoge una definición legal del desarrollo sostenible, lo que, junto con la circunstancia anterior, constituyen dos de las premisas básicas para la existencia de un sistema jurídico propio; en tercer lugar, porque el soft law elaborado por las instituciones comunitarias ha asumido progresivamente los principios sancionados por Naciones Unidas, culminando en la Declaración de Principios Rectores del Desarrollo Sostenible de 2005; y “porque existe un método para su aplicación, concretado en una planificación propia que se materializa inicialmente en la Estrategia Europea para el Desarrollo Sostenible y actualmente en la Estrategia Revisada” (AGUAGO PUIG, 2020, 384-385). Desde un punto de vista jurídico, nuestro Tribunal Constitucional ha adoptado esta conceptuación del medio ambiente y el desarrollo como bienes jurídicos constitucionalizados en la STC 64/1982 de 4 de noviembre (fundamentos jurídicos núms. 2 y 5)[3]. El desarrollo sostenible es la forma de desarrollo constitucionalizado siendo bien, valor o principio directo o indirecto como consecuencia de la constitucionalización del derecho a un medio ambiente adecuado como principio rector de la política económica y social (art. 45 y 53.3 CE). Estas reflexiones son extensibles a aquellos ordenamientos jurídicos donde la protección del medio ambiente ha sido constitucionalizada.
II. La recepción del concepto desarrollo sostenible en jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Pueden existir supuestos en los que, a pesar de las medidas tecnológicas que se empleen, de que se internalicen los costes y que se adopte un modelo de ecodesarrollo, la realización de actividades económicas sea de difícil compatibilización con los objetivos de preservación del medio ambiente. Normalmente dicha tensión se produce a la hora de la implantación de grandes infraestructuras (puertos, aeropuertos, autopistas, líneas de alta velocidad) y de tomar decisiones sobre la explotación de recursos naturales en áreas sensibles de la naturaleza con ecosistemas frágiles o de fácil alteración o bien en aquellos casos en que la explotación de un determinado recurso natural pueda conllevar la destrucción de un elemento de crucial importancia para la preservación del medio ambiente. La cuestión puede examinarse tanto en un plano externo como en el interno. En un plano externo o del Derecho internacional, la tensión medio ambiente-desarrollo en áreas sensibles a veces se ha resuelto en favor de los valores de preservación del medio ambiente. En el caso de la Antártida, en la XI Reunión Consultiva Especial del Tratado de la Antártida, celebrada en Madrid en abril de 1991, donde se tomó la decisión de adoptar una moratoria de 50 años en los que no se va a poder realizar ninguna explotación de sus recursos naturales, exigiéndose la unanimidad de los países miembros del Tratado para la futura revisión de dicha moratoria.
A) Génesis de la doctrina constitucional (SSTC 64/1982, 25/1989, 170/1989). En el plano interno, nuestro Tribunal Constitucional se ha pronunciado especialmente sobre esta materia en las sentencias 64/1982 de 4 de noviembre, 25/1989 de 3 de febrero, 170/1989 de 19 de octubre, 73/2000, de 14 de marzo y 164/2001, de 11 de julio, que pasamos a examinar a continuación. La STC 64 /82 resolvió el recurso de inconstitucionalidad promovido por el Presidente del Gobierno contra la Ley 12/1981, de 24 de diciembre, del Parlamento de Cataluña por la que se establecían normas adicionales de protección de los espacios de especial interés natural afectados por actividades extractivas. Las principales consecuencias que se extraen de esta sentencia son las siguientes: 1) El Tribunal Constitucional ha interpretado, en función del artículo 45, que el modelo constitucional del desarrollo es de carácter cualitativo y no meramente cuantitativo basado en un ciego productivismo. (F.J. núm. 2, STC 64/1982). 2) El reconocimiento de un modelo de desarrollo cualitativo no es una conclusión únicamente aplicable a las actividades extractivas, pues son consideraciones predicables de cualquier sector económico y extensibles más allá del estricto ámbito de los espacios protegidos. TC (F.J. núm. 2, STC 64/1982). La conclusión a la que llega el Tribunal Constitucional es obtenida a través de una "confrontación" del artículo 45 CE con otros preceptos constitucionales que consagran la promoción del desarrollo (como el artículo 130.1 CE), y de este dato fundamental, la consecuencia a extraer no puede ser otra que dicha extensión. El artículo 45 CE, ciertamente, engloba la protección de la naturaleza, como por otra parte, mantiene el propio Tribunal Constitucional, pero el medio ambiente es un concepto más amplio; de ahí la importancia de la doctrina del Tribunal Constitucional no limitada y reducida a los espacios naturales protegidos y la protección de la naturaleza, sino concebida y extensible desde y para el medio ambiente. 3) El medio ambiente y el desarrollo son bienes constitucionales que es necesarios compaginar en la forma en que decida el legislador competente. Dice así el Tribunal Constitucional (F.J. núm. 2). Que el medio ambiente y el desarrollo sean ambos bienes constitucionales que es necesario compaginar es una conclusión de una gran importancia. Pero la remisión a "la forma que en cada caso decida el legislador competente" plantea inmediatas y necesarias reflexiones por las implicaciones delimitadoras de la primera conclusión. Pues bien, en la sentencia que venimos examinando la cuestión se planteaba al hilo de las previsiones de la Ley impugnada en forma de tres supuestos distintos que fueron examinados por el Tribunal Constitucional: a) En el primero de ellos, el artículo 3.3 de la Ley prohibía con carácter general las actividades extractivas en las secciones C y D, lo cual fue reputado como contrario a la Constitución, en función de las previsiones de artículo 128.1 CE ("Toda la riqueza del país en sus distintas formas y fuese cual fuese su titularidad está subordinada al interés general"). Para el Tribunal Constitucional una de las aplicaciones de este precepto supone "que no pueden sustraerse a la riqueza del país recursos económicos que el Estado considere de interés general, aduciendo otras finalidades, como la protección del medio ambiente". Lo decisivo es, entonces, el carácter general de la prohibición que hace que la misma devenga inconstitucional "por exceder de la finalidad de la Ley y por sustraer a la riqueza nacional posibles recursos mineros". Para el Tribunal Constitucional son admisibles prohibiciones de carácter concreto, "siempre que no exista un interés prioritario" (f. j. núm. 6 STC 64/1982). ¿Acaso la protección del medio ambiente no forma parte de ese interés general al que alude el art. 128 CE ? La STC 170/1989 de 19 de octubre ha vuelto a plantearse la constitucionalidad de estas prohibiciones, al examinar la constitucionalidad del artículo 14.2.c de la Ley del Parlamento de la Comunidad Autónoma de Madrid, Ley 1/1985, de 23 de enero, del Parque Regional de la Cuenca Alta del Manzanares, que prohibía con carácter general las actividades extractivas en las zonas de reserva natural, tanto integral como educativa. Sin embargo, el Tribunal Constitucional no consideró contrario a la Constitución dicha prohibición y descartó que la doctrina establecida por la STC 64/1982 llevase "a la necesidad de declarar inconstitucional el precepto". La argumentación del Tribunal Constitucional fue la siguiente: "En el presente caso se trata de una prohibición limitada a unos terrenos muy concretos (los mencionados en los arts. 15.1 y 16.1 de la Ley impugnada) y destinada fundamentalmente a actividades extractivas enmarcables en las secciones A y B, "actividades extractivas, y de cantería, areneros, graveros, y similares". Al mismo tiempo, aún cuando la Ley impugnada no haga referencia expresa, a diferencia de la Ley Catalana, a la existencia de un interés público prioritario, el mismo ya resulta implícito también en la propia referencia contenida en la Ley estatal 4/1989, cuyo artículo 13.2 prevé la prohibición del aprovechamiento de los recursos naturales incompatibles con las finalidades que hayan justificado la creación del Parque."(f.j. núm. 7, STC 170/1989). b) El segundo de los supuestos era contemplado por el artículo 6.4 de la Ley 12/81 de 24 de diciembre, el cual establecía la posibilidad de denegar la autorización para los casos en los que la explotación fuese de poco valor económico o de baja rentabilidad a causa de los elevados costes de restauración. El Tribunal Constitucional declaró inconstitucional dicha previsión, pues la entendía innecesaria para alcanzar la finalidad de la Ley, y consideró como suficientes el sistema de fianzas establecido por la misma para asegurar la protección del medio ambiente (f.j. núm. 7 STC 64/1982). c) Por último, el tercero de los supuestos, contemplado por el apartado segundo del artículo 6.4 de la Ley impugnada, y que abarcaba los casos en que técnicamente fuera imposible la restauración. En esta hipótesis el Tribunal Constitucional considera que "no puede calificarse de desproporcionada en principio la denegación de la autorización, ni de inconstitucional el precepto”. En este supuesto es cuando para el Tribunal Constitucional se puede plantear en casos concretos "el conflicto entre los dos intereses cuya compaginación se propugna a lo largo de esta sentencia". En estos supuestos de colisión, el Tribunal Constitucional entiende que es necesario "ponderar en cada caso la importancia para la economía nacional de la explotación minera de que se trata y del daño que se pueda producir al medio ambiente, y requiere también entender que la restauración exigida podrá no ser siempre total y completa sino que ha de interpretarse con criterio flexible, como parece deducirse del mismo preámbulo de la Ley al decir que su finalidad es que "la zona afectada quede bien integrada en el conjunto natural que la rodea"." (f.j. núm. 8, STC 64/1982). Un ejemplo de la aplicación de esa ponderación que ha de realizarse es la STC 170/1989 de 19 de octubre, en la cual el Tribunal Constitucional al examinar la constitucionalidad de la prohibición del ejercicio de actividades extractivas en la zona de reserva natural, tanto integral como educativa operada por el artículo 14.2.c de la Ley de la Comunidad de Madrid antes citada, consideró que "La existencia de estas cautelas (parece referirse el T.C. al tipo de actividades prohibidas y a la realidad normativa vigente en el ámbito estatal, de la Ley 4/1989), el carácter territorialmente limitado de la prohibición y su escasa repercusión en el interés general económico, permiten entender que el legislador autonómico ha ponderado adecuadamente los valores constitucionales protegibles y que, por ello, el artículo 14.2.c) de la Ley autonómica no es contrario al artículo 128.1 CE". (f.j. núm. 7, STC 170/1989). Así planteadas las cosas en la jurisprudencia, parece haberse identificado como un elemento relevante en la ponderación de intereses la reducción o limitación territorial o concreción de las prohibiciones y la repercusión económica de las mismas. El TC también ha afirmado que no es contrario al principio de igualdad la discriminación positiva de una determinada clase de actividad económica en detrimento de otra del mismo sector por razones de protección del medio ambiente. En este sentido se ha pronunciado la STC 25/1989 de 3 de febrero (Sala 2a, Ponente BEQUÉ CANTÓN)( B.O.E. de 28 de febrero de 1989, Jurisprudencia Constitucional, Tomo XXIII, pp. 250-259, f.j. núm. 3).
B) TVA versus Hill español: la STC 73/2000, de 14 de marzo, “caso Itoiz” La siguiente sentencia que pasamos a analizar es la STC 73/2000, de 14 de marzo, “caso Itoiz”, dictada en la cuestión de inconstitucionalidad núm. 2853/1998, planteada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en relación con la posible inconstitucionalidad de los siguientes preceptos de la Ley Foral 9/1996, de 17 de junio (véase PULIDO QUECEDO (2000), 9-11, PULIDO QUECEDO, M. y LAURENZ, M.A, (2019); FERNÁNDEZ VALVERDE, (2005, 2012); ALEGRE ÁVILA, J.M, (2000). La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó Sentencia de 29 de septiembre de 1995, resolutoria del recurso núm. 136/1991 y acumulados, por la que se anuló la Resolución del Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo, de 2 de noviembre de 1990, que había aprobado el expediente de información pública y técnica, y definitivamente el Proyecto 02/89, del embalse de Itoiz (Navarra). La anulación del Proyecto se ha basado en el hecho de que la zona que sería inundada por el vaso del embalse supondría la desaparición de parte de las bandas de protección de las Reservas Naturales 9, 10 y 11 (Foz de Iñarbe, Poche de Chinchurrenea y Gaztelu), al quedar bajo las aguas. Tales bandas de protección estaban sujetas por la Ley Foral 6/1987 al mismo régimen de protección de las Reservas. La Ley Foral 9/1996 derogaba expresamente el art. 17.2 b) (determinante del sentido de la Sentencia cuya ejecución se pretendía). Como consecuencia de este nuevo marco legal, las Reservas Naturales no tenían que contar necesariamente con bandas de protección; de tenerlas, se permitían en ellas actividades constructivas ligadas a obras de interés general [art. 18.3 B)] y, en particular, respecto de las tres Reservas Naturales afectadas por el embalse de Itoiz, se decía en la Exposición de Motivos, y se especificaba en el Anexo de la nueva Ley, que en la parte referida a la zona inundable no habrá ya bandas, estimándose como protección suficiente la lámina de agua resultante del llenado del embalse. Pues bien, la cuestión sobre la articulación de bienes jurídicos en conflicto fue resuelta en el f.j. núm. 14 que transcribimos parcialmente: 14. …………en el presente caso existe otro dato particularmente significativo a los fines de nuestra ponderación: que junto al interés general encarnado en la protección del medio ambiente, el régimen jurídico aquí considerado también ha querido salvaguardar otros intereses generales, como cabe apreciar en los preceptos de la Ley Foral 9/1996 relativos a las actividades constructivas en los espacios naturales…………… De lo que se desprende que la Ley Foral 9/1996 es conforme con el criterio que se deriva del art. 45 CE y al que hemos hecho referencia en la STC 64/1982, de 4 de noviembre, esto es, el de armonizar la «utilización racional» de los recursos naturales con «la protección de la naturaleza». Lo que es claramente aplicable a una obra pública como el embalse de Itoiz, que fue declarada de interés general en el Anexo del Real Decreto-ley 3/1992, de 22 de mayo (RCL 1992\1192) y, más tarde, aprobada y declarada de interés general junto con el canal de Navarra por la Ley 22/1997, de 8 de julio ( RCL 1997\1753); embalse y canal cuyos objetivos son «la transformación en regadío de 57.713 hectáreas» así como «el abastecimiento de agua a una serie de núcleos y zonas industriales», según se indica en el Anexo 1 de la referida Ley 22/1997. Y dado que en el Auto de planteamiento no se ha alegado que el nuevo régimen de las zonas periféricas de protección sea arbitrario en sí mismo, ni tampoco que la concreta delimitación de dichas zonas deteriore gravemente el medio ambiente, como antes se ha dicho, forzoso es admitir que en dicho régimen está presente ese equilibrio de intereses generales………”. Se nos antoja que el fallo es tautológico y formal porque hace depender el equilibrio en la ponderación de la declaración de “interés general”, que en estos proyectos está en manos del poder público “promotor” bien por la vía de la iniciativa legislativa o por la declaración en acto administrativo. Parece que solo se abre la puerta a los intereses ambientales cuando exista arbitrariedad o se deteriore gravemente el medio ambiente, lo que ciertamente no sitúa en la excepcionalidad como hace en materia de ruido la jurisprudencia constitucional.
C) La confirmación de la doctrina constitucional en materia de urbanismo y fracking. Uno de los motivos invocados por los recurrentes en el recurso de inconstitucionalidad contra la Ley del Régimen del Suelo y Valoraciones ha sido la presunta conculcación del orden constitucional de distribución de competencias por imposición de un modelo urbanístico determinado y del art. 45 CE por la regulación y definición del suelo no urbanizable como residual en el sistema de clasificación instaurado por la legislación estatal. Pues bien, la STC 164/2001, de 11 de julio en el f.j. núm. 15 ha descartado tal tacha de inconstitucionalidad: “Por el grupo de Diputados se ha cuestionado también la primacía que el art. 10 LRSV habría dado a los objetivos de desarrollo económico, frente a la protección ambiental garantizada por el art. 45 CE. Los argumentos ya expuestos en el apartado anterior conducen derechamente a la desestimación de este motivo de inconstitucionalidad. Hemos dicho, en primer lugar, que la clasificación residual del suelo como urbanizable sólo actúa en defecto de la expresa clasificación como suelo no urbanizable, opción ésta última que sustancialmente corresponde a cada Comunidad Autónoma. Y hemos dicho también que la clasificación residual del suelo como urbanizable, en la forma en que lo hace el art. 10 LRSV, no impone ni el cómo ni el cuándo de la transformación del suelo: la conformidad del suelo urbanizable con el medio ambiente resultará de las decisiones (autonómicas y, complementariamente, locales) sobre volumen edificatorio, usos e intensidades. A partir de estas premisas, en forma alguna se puede identificar en el art. 10 LRSV una preterición de los valores ambientales a favor del desarrollo económico”.(f.j. núm. 31). Y en los f. j. núm. 31 y 32 in fine se dice rechazando que la LRSV imponga un modelo urbanístico determinado. “Debemos recordar, en coherencia con lo señalado al enjuiciar el art. 9.2 LRSV, que la clasificación del suelo no urbanizable común es (a diferencia del suelo no urbanizable de especial protección) una decisión urbanística no condicionada por la LRSV: a los órganos urbanísticos (sean locales, sean autonómicos) corresponde determinar qué parte del suelo municipal es urbanizable y qué parte es no urbanizable común”. (f.j. núm. 31) La doctrina expuesta ha determinado que el Tribunal Constitucional considere que la prohibición del fracking vulnera el art. 128.1 CE, pues “supone que no pueden substraerse a la riqueza del país recursos económicos que el Estado considera de interés general, aduciendo otras finalidades como la protección del medio ambiente. Se trata de nuevo de armonizar la protección del medio ambiente con la explotación de los recursos económicos. Ello supone que, si bien la imposición de una carga adicional para la protección del medio ambiente no es en sí contraria a la Constitución ni al Estatuto, sí lo es la prohibición con carácter general de las actividades extractivas (...) de mayor importancia económica. [...] Cuestión distinta es que puedan prohibir la actividad minera en casos concretos, siempre que no exista un interés prioritario, pero el carácter general con la excepción citada, que prevé (...) la Ley impugnada, debe tacharse de inconstitucional (...) por substraer a la riqueza nacional posibles recursos mineros” (STC 64/1982, F. J. núm. 6). Esta doctrina se reitera, entre otras, en la STC 170/1989, de 19 de octubre (LA LEY 127417-NS/0000), FJ 7, y la STC 102/1995, de 26 de junio (LA LEY 13115/1995), FJ 4. Lo que le lleva a declarar que la prohibición absoluta e incondicionada de una determinada técnica de investigación y explotación de hidrocarburos no puede decidirse por una Comunidad Autónoma. (f.j. núm. 8º)[4].
III. La tensión desarrollo-medio ambiente en el ámbito de la Unión Europea. Jurisprudencia del TJUE. La jurisprudencia inicial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha desbordado los planteamientos economicistas y rechaza que la existencia de intereses estrictamente económicos sea motivo suficiente para la reducción del patrimonio medioambiental. En la sentencia de 28 de febrero de 1991, asunto C.57/1989 Comisión v. Alemania, se ha considerado que la facultad de los Estados miembros para reducir la superficie de una zona de protección especial solo puede estar justificada por razones excepcionales. (Recopilación de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia y del Tribunal de Primera Instancia, Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas, Luxemburgo, 1991, vol. I, pp. 883-933). La Comisión interpuso recurso con arreglo al artículo 169 del Tratado CEE solicitando la declaración de incumplimiento por parte de la República Federal de Alemania, al decidir ésta emprender unas obras que deterioraban el hábitat de aves protegidas en una zona de protección especial, infringiendo lo dispuesto en el art. 4 de la Directiva 79/409/CEE del Consejo de 2 de abril, relativa a la conservación de las aves silvestres. Se trataba de operaciones de dragado y terraplenado realizadas en Rysumer Nacken y unas obras de construcción de un dique en Leybucht. Según el Tribunal de Justicia (f.j. núm. 22), "estas razones deben de obedecer a un interés general superior al interés al que responde el objetivo ecológico al que se refiere la Directiva. En este contexto, no se pueden tomar en consideración los intereses enunciados en el art. 2 de la Directiva, a saber, las exigencias económicas y recreativas”. Sin embargo, el Tribunal entendió que el peligro de inundaciones y la protección de la costa constituían razones suficientemente importantes como para justificar las obras de construcción del dique y de refuerzo de las estructuras costeras mientras estas medidas se limitasen al estricto mínimo y solo acarreasen la menor reducción posible de la zona de protección especial. El apartado 3 del art. 1 de la Directiva 92/43/CEE del Consejo de 21 de mayo de 1992, relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres (D.O. núm.L 206 de 22 de diciembre), en contraste con esta progresiva jurisprudencia establece que "las medidas que se adopten con arreglo a la presente Directiva tendrán en cuenta las exigencias económicas, sociales y culturales, así como las particularidades regionales y locales". Pero el artículo 6.4 de la Directiva de hábitats ha sido reformado después de este fallo admitiéndose que las razones de naturaleza económica o social constituyen razones imperativas de interés público. Hoy el artículo 6, apartados 2 a 4, de la Directiva sobre los hábitats dispone: “2. Los estados miembros adoptarán las medidas apropiadas para evitar, en las zonas especiales de conservación, el deterioro de los hábitats naturales y de los hábitats de especies, así como las alteraciones que repercutan en las especies que hayan motivado la designación de las zonas, en la medida en que dichas alteraciones puedan tener un efecto apreciable en lo que respecta a los objetivos de la presente Directiva. “3. Cualquier plan o proyecto que, sin tener relación directa con la gestión del lugar o sin ser necesario para la misma, pueda afectar de forma apreciable a los citados lugares, ya sea individualmente o en combinación con otros planes y proyectos, se someterá a una adecuada evaluación de sus repercusiones en el lugar, teniendo en cuenta los objetivos de conservación de dicho lugar. A la vista de las conclusiones de la evaluación de las repercusiones en el lugar y supeditado a lo dispuesto en el apartado 4, las autoridades nacionales competentes sólo se declararán de acuerdo con dicho plan o proyecto tras haberse asegurado de que no causará perjuicio a la integridad del lugar en cuestión y, si procede, tras haberlo sometido a información pública. “4. Si, a pesar de las conclusiones negativas de la evaluación de las repercusiones sobre el lugar y a falta de soluciones alternativas, debiera realizarse un plan o proyecto por razones imperiosas de interés público de primer orden, incluidas razones de índole social o económica, el Estado miembro tomará cuantas medidas compensatorias sean necesarias para garantizar que la coherencia global de Natura 2000 quede protegida. Dicho Estado miembro informará a la Comisión de las medidas compensatorias que haya adoptado.” Hoy la clave del proceso son las medidas compensatorias. Pero de los supuestos examinados por la Comisión hasta la fecha solo en escasas ocasiones el dictamen ha sido negativo –por ejemplo, minas subsidiadas de carbón en Alemania. Se revelan así como criterios de la Comisión la necesidad de que los criterios socioeconómicos sean a largo plazo, no admitiéndose a corto plazo –las minas de carbón en Alemania como actividad ampliamente subsidiada y con corto recorrido–; la importancia de que un proyecto pertenezca una red transeuropea; la creación de industrias de alto valor añadido tecnológico; la existencia de una tasa de paro mayor (15,2 en comparación con el 9,2 en una autopista en Alemania), la existencia de un PIB menor; la irrelevancia de haber recibido fondos europeos como de la PAC –política agraria común–; o la existencia de descoordinación con otra política de la Unión. GARCÍA URETA[5] cree que, últimamente, los intereses económicos y el desarrollo de infraestructuras prevalecen sobre el mantenimiento de áreas de conservación. Pero los estados deben adoptar medidas de compensación que en algunos casos implican la creación de nuevas áreas para especies y hábitats. También la posición de la Comisión revela que los estados deben considerar si las infraestructuras existentes pueden ser objeto de un mayor grado de utilización. (GARCÍA URETA, 2007, 8-20)[6]. Esta tendencia apuntada se ha visto confirmada en el importantísimo fallo del TJCE de 7 de noviembre de 2000, Asunto C 371-98, First Corporate Shipping, también conocida como sentencia Serven, en la que se otorga prioridad a los factores ambientales sobre los económicos. La Comisión, a la luz de este fallo, es la única que puede determinar la estrategia de conservación implícita en la Red Natura 2000. Según esta sentencia, la discrecionalidad del Estado en el proceso de designación de ZECs es limitada. En una primera fase, el Estado no puede entrar en valoraciones socioeconómicas. En esta fase su papel se limita a comprobar si existen o no valores ecológicos. El parágrafo 25 de esta sentencia es claro: “el artículo 4, apartado 1, de la Directiva sobre hábitats debe interpretarse en el sentido de que un Estado miembro no puede tomar en consideración exigencias económicas, sociales y culturales, así como particularidades regionales y locales, como las mencionadas en el artículo 2, apartado 3, de dicha Directiva, a la hora de elegir y delimitar los lugares que deben proponerse a la Comisión como lugares que pueden calificarse de importancia comunitaria”. Solo en momento posterior conforme a la directiva si, a pesar de las conclusiones negativas de la evaluación de las repercusiones sobre el lugar y a falta de soluciones alternativas, debiera realizarse un plan o proyecto por razones imperiosas de interés público de primer orden, incluidas razones de índole social o económica, el Estado miembro tomará cuantas medidas compensatorias sean necesarias para garantizar que la coherencia global de Natura 2000 quede protegida. Dicho Estado miembro informará a la Comisión de las medidas compensatorias que haya adoptado. En caso de que el lugar considerado albergue un tipo de hábitat natural y/o una especie prioritarios, únicamente se podrán alegar consideraciones relacionadas con la salud humana y la seguridad pública, o relativas ( el tiempo es la sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de septiembre de 2004 (Gran Sala) en el Asunto C-127/02 (cuestión prejudicial planteada por el Raad van State)[7]. Bescherming van Vogels contra Staatssecretaris van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij, § 44 46 y 47, en la cual se refuerza la exigencia de EAE en los espacios integrantes de la Red Natura 2000 declarados conforme a la Directiva 1992/43, de hábitats, en función del principio de cautela. Vemos literalmente los parágrafos siguientes: “44. Pues bien, teniendo en cuenta especialmente el principio de cautela que, de conformidad con el artículo 174 del CE, apartado 2, párrafo primero, constituye una de las bases de la política de un nivel de protección elevado, seguida por la Comunidad en el ámbito del medio ambiente, y a la luz del cual debe interpretarse la Directiva sobre los hábitats, tal posibilidad existe desde el momento en que no cabe excluir, sobre la base de datos objetivos, que dicho plan o proyecto afecte al lugar en cuestión de forma apreciable (véase, por analogía, en particular la sentencia de 5 de mayo de 1998, Reino Unido/Comisión, C-180/96, Rec. p. I-2265, apartados 50, 105 y 107). Esta interpretación de la condición a la que está supeditada la evaluación de las repercusiones de un plan o proyecto sobre un lugar determinado, que implica que procede efectuar dicha evaluación en caso de duda sobre la inexistencia de efectos apreciables, permite evitar con eficacia que se autoricen planes o proyectos que causen perjuicio a la integridad del lugar de que se trate y contribuye de este modo a la consecución del objetivo principal de la Directiva sobre los hábitats, de conformidad con el tercer considerando y el artículo 2, apartado 1, de esta Directiva, a saber, garantizar la biodiversidad mediante la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres. “45. Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la tercera cuestión, letra a), que el artículo 6, apartado 3, primera frase, de la Directiva sobre los hábitats debe interpretarse en el sentido de que cualquier plan o proyecto que no tenga relación directa con la gestión del lugar o no sea necesario para la misma se someterá a una adecuada evaluación de sus repercusiones sobre dicho lugar, teniendo en cuenta los objetivos de conservación de este último, cuando no quepa excluir, sobre la base de datos objetivos, que afecte al lugar de forma apreciable, ya sea individualmente o en combinación con otros planes o proyectos.” Sobre la tercera cuestión, letra b): “46. Como se desprende del artículo 6, apartado 3, primera frase, de la Directiva sobre los hábitats, en relación con el décimo considerando de ésta, el carácter significativo de las repercusiones sobre un lugar de un plan o proyecto que no tenga relación directa con la gestión de dicho lugar o no sea necesario para la misma está relacionado con los objetivos de conservación de este último. “47. Por consiguiente, no cabe considerar que tal plan o proyecto pueda afectar de manera significativa al lugar de que se trate cuando, a pesar de tener alguna repercusión sobre éste, no puede comprometer los objetivos de conservación de dicho lugar. “48. A la inversa, debe considerarse necesariamente que tal plan o proyecto puede afectar de manera significativa al lugar de que se trate, cuando puede comprometer los objetivos de conservación de éste. En el marco de la apreciación prospectiva de los efectos vinculados a dicho plan o proyecto, debe determinarse el carácter significativo de estos efectos, en particular, a la luz de las características y condiciones medioambientales específicas del lugar afectado por aquel plan o proyecto, tal como en esencia ha sostenido la Comisión. “49. En consecuencia, procede responder a la tercera cuestión, letra b), que, con arreglo al artículo 6, apartado 3, primera frase, de la Directiva sobre los hábitats, cuando un plan o proyecto que no tenga relación directa con la gestión de un determinado lugar o no sea necesario para la misma puede comprometer los objetivos de conservación de dicho lugar, se debe considerar que puede afectar a ese lugar de forma apreciable. Esta posibilidad debe apreciarse, en particular, a la luz de las características y condiciones medioambientales específicas del lugar afectado por tal plan o proyecto.” Desde el punto de vista operativo, se está afirmando ex principio de cautela una presunción de obligación de sometimiento a evaluación ambiental estratégica que es el modo de lograr el desarrollo sostenible. En la STJCE de 26 de octubre de 2007, en el Asunto C-239/04, el TJCEE ha declarado el incumplimiento de la República Portuguesa, de las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 6, apartado 4, de la Directiva 92/43/CEE del Consejo, de 21 de mayo de 1992, relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres, en su versión modificada por la Directiva 97/62/CE del Consejo, de 27 de octubre de 1997, al ejecutar un proyecto de autopista cuyo trazado atraviesa la zona de protección especial de Castro Verde, a pesar de las conclusiones negativas de la evaluación del impacto ambiental y sin haber demostrado la falta de soluciones alternativas al citado trazado (alternativas de trazado fuera de la ZPE de Castro Verde). La clave (§36 a 38) es la demostración de la ausencia de alternativas. Las alternativas aparecen así una vez más como la piedra de toque de los procesos de evaluación de impacto ambiental. Es importante el criterio interpretativo del artículo 6.4 de la Directiva que se establece en el parágrafo 35 de la sentencia: “35. Esta disposición, que permite, con ciertos requisitos, realizar un plan o un proyecto que haya dado lugar a conclusiones negativas en el marco de la evaluación prevista en el artículo 6, apartado 3, primera frase, de la Directiva (LCEur 1992, 2415) sobre los hábitats, debe, como excepción al criterio de autorización enunciado en la frase segunda del referido apartado 3, ser objeto de una interpretación estricta.” En el Asunto C-209/02, Comisión c. República de Austria, la STJCEE de 29 de enero de 2004, ha declarado que la República de Austria ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 6, apartados 3 y 4, de la Directiva 92/43/CEE del Consejo, de 21 de mayo de 1992, relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres, en relación con el artículo 7 de esta misma Directiva, al haber autorizado el proyecto de ampliación del campo de golf del municipio de Wörschach en el Land de Estiria, a pesar de las conclusiones negativas de una evaluación de las repercusiones sobre el hábitat del guion de codornices (Crex crex) en la zona de protección especial del Wörschacher Moos situada en dicho municipio y clasificada con arreglo al artículo 4 de la Directiva 79/409/CEE del Consejo, de 2 de abril de 1979, relativa a la conservación de las aves silvestres. Lo relevante es estándar de aplicación de la Directiva que podemos inferir de esta sentencia. En el parágrafo 27 se afirma que las estadísticas de la población de guiones de codornices que frecuentaban la ZPE del Wörschacher Moos, efectuadas en 2000 y 2002 confirmaban respectivamente la presencia de tres y dos machos reproductores, estadísticas a las que se remitía el Gobierno austriaco para demostrar que la realización de la ampliación del campo de golf no había supuesto una disminución apreciable de dicha población. Y esto se rechaza expresamente en la sentencia. En el parágrafo 26 se declara que, en el momento de la adopción de la decisión de 14 de mayo de 1999, las autoridades austriacas carecían de fundamento para considerar que el proyecto de ampliación del campo de golf controvertido en el caso de autos, acompañado de las medidas previstas en dicha decisión, no podía perturbar de manera apreciable a la población de guiones de codornices existente en la ZPE del Wörschacher Moos y que no afectaría a la integridad de dicha zona. Se desvela así un estándar estricto de cumplimiento y la exigencia de una rigurosa demostración basada en datos objetivos científicos. Precisamente esta idea se corrobora, de modo general, en la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en Luxemburgo (Sala Segunda), de 13 de julio de 2006, en el asunto C-191/05, que ha declarado que la República Portuguesa ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/409/CEE del Consejo, de 2 de abril de 1979 (LCEur 1979, 135), relativa a la conservación de las aves silvestres, al haber modificado la delimitación de la zona de protección especial Moura, Mourão, Barrancos y al haber excluido, por este motivo, zonas donde habitan ciertas especies de aves silvestres cuya protección había justificado la designación de la referida ZPS. Se exige una base científica: son los criterios de índole ornitológica contenidos en los apartados 1 y 2 del artículo 4 los que deben guiar a los estados miembros en la elección y en la delimitación de las ZPS (parágrafo 10), y de ello se deriva que un Estado miembro no puede reducir la superficie de una ZPS ni tampoco modificar su delimitación, a menos que las zonas excluidas de la ZPS ya no correspondan a los territorios más adecuados para la conservación de las especies de aves silvestres, en el sentido del artículo 4, apartado 1, de la Directiva (parágrafo 13). Esta solución se ha consagrado en el artículo 13, apartado 4, de la nueva Ley estatal del suelo, Ley 8/2007, de 28 de mayo: “Sólo podrá´ alterarse la delimitación de los espacios naturales protegidos o de los espacios incluidos en la Red Natura 2000, reduciendo su superficie total o excluyendo terrenos de los mismos, cuando así´ lo justifiquen los cambios provocados en ellos por su evolución natural, científicamente demostrada. La alteración deberá´ someterse a información pública, que en el caso de la Red Natura 2000 se hará de forma previa a la reemisión de la propuesta de descatalogación a la Comisión Europea y la aceptación por ésta de tal descatalogación.” La STJCEE de 10 de enero de 2006, en el Asunto C-98/03, Comisión v. Alemania, en la cual el TJCEE ha declarado que la Ley federal sobre protección de la naturaleza y conservación del paisaje de 25 de marzo de 2002 (Gesetz über Naturschutz und der Landsshaftspflege) es contraria a la Directiva 93/43/CEE estimado el recurso por incumplimiento interpuesto por la Comisión. La sentencia declara la falta de medidas de transposición adecuadas porque la citada norma federal exime de someterse a EIA a determinados proyectos que se realicen fuera de las ZEC, en el sentido del artículo 4, apartado 1, de la Directiva, a la obligación de evaluación del impacto medioambiental prevista en el artículo 6, apartados 3 y 4, de dicha Directiva, sin saber si tales proyectos pueden tener un impacto significativo sobre dichas zonas; al permitir emisiones en zonas especiales de conservación, sin saber si pueden tener un impacto significativo sobre estas; al excluir del ámbito de aplicación de las normas para la protección de las especies determinados perjuicios no intencionados ocasionados a animales protegidos; al no garantizar el cumplimiento de los requisitos previstos para la aplicación de las excepciones del artículo 16 de la Directiva, en lo que se refiere a determinados actos compatibles con la conservación de la zona; al establecer una normativa sobre el uso de productos fitosanitarios que no tiene suficientemente en cuenta la protección de las especies y al no garantizar que las disposiciones en materia de regulación de la pesca impongan prohibiciones de capturas pesqueras adecuadas. Hoy la jurisprudencia ha determinado con rotundidad que el artículo 6(4) solo se aplica después de que las implicaciones del plan o proyecto hayan sido estudiadas de acuerdo con el artículo 6.3 directiva C-304/05, Commission v Italy, paragraph 83, Case C-258/11 Sweetman and Others, paragraph 35[8] C-521/12, Briels, paragraph 35. También se ha determinado que un interés que pueda justificar, en el sentido del artículo 6, apartado 4, de la Directiva sobre hábitats, la ejecución de un plan o proyecto debe ser tanto ”público'' como “primordial'', lo que significa que debe ser de tal importancia que puede compararse con el objetivo de la Directiva de conservación de los hábitats naturales y la fauna y la flora silvestres. Las obras destinadas a la ubicación o ampliación de una empresa satisfacen esas condiciones solo en circunstancias excepcionales ". Así, por ejemplo, la creación de una infraestructura destinada a albergar un centro de gestión no puede considerarse una razón imperiosa de interés público superior (C-182/10 Solvay and Others, paragraphs 71 – 79 ). Los terrenos vinculados, por un lado, al riego y, por otro, al suministro de agua potable, en los que se apoya un proyecto de desvío de agua, pueden constituir razones imperiosas de interés público primordial que puedan justificar la ejecución de un proyecto que afecte negativamente a la integridad de los sitios en cuestión. Cuando un proyecto de este tipo afecte negativamente a la integridad de un LIC que albergue un tipo de hábitat natural prioritario y/o una especie prioritaria, su ejecución podrá, en principio, estar justificada por motivos relacionados con el suministro de agua potable. En algunas circunstancias, podría justificarse haciendo referencia a las consecuencias beneficiosas de primordial importancia que tiene el riego para el medio ambiente. En cambio, el regadío no puede, en principio, ser considerado una contraprestación relativa a la salud humana o la seguridad pública que justifique la ejecución de un proyecto como el controvertido en el litigio principal C-43/10 Nomarchiaki Aftodioikisi Aitoloakarnanias and Others, paragraphs 120–128[9] . Las excepciones del art. 6.4 son de interpretación restrictiva ( Comisión vs. Rep. de Italia, asunto C-304/05, Sentencia de 20 de septiembre de 2007). El último fallo relevante es el C-411/19, WWF Italia Onlus y otros versus Presidenza del Consiglio dei Ministri y Azienda Nazionale Autonoma Strade SpA (ANAS)(ECLI:EU:C:2020:580) STSJUE de 16 de julio de 2020, que reafirma la importancia de las alternativas al afirmar que el artículo 6 de la Directiva 92/43/CEE del Consejo, de 21 de mayo de 1992, relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que permite continuar, por razones imperiosas de interés público de primer orden, el procedimiento de autorización de un plan o proyecto cuyas repercusiones en una zona especial de conservación no puedan atenuarse y sobre el cual la autoridad pública competente ya ha emitido un dictamen negativo, a menos que exista una solución alternativa que conlleve menores inconvenientes para la integridad de la zona afectada, lo que incumbe comprobar al órgano jurisdiccional remitente. La Sentencia ha hecho otras precisiones de interés. La Directiva sobre los hábitats debe interpretarse en el sentido de que, si bien deja a los Estados miembros que designen cuál es la autoridad competente para evaluar las repercusiones de un plan o de un proyecto en una zona especial de conservación respetando los criterios enunciados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, se opone, en cambio, a que cualquier autoridad continúe o complete dicha evaluación una vez realizada esta (parágrafo 74), y debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permite que, tras su evaluación desfavorable de conformidad con el apartado 3 de dicho artículo y antes de su adopción definitiva en aplicación del apartado 4 del citado artículo, ese plan o proyecto se complete con medidas de mitigación de sus repercusiones en esa zona y que se continúe la evaluación de las mencionadas repercusiones (parágrafo 64).
IV. Epílogo. La doctrina del Tribunal Constitucional, por tanto, puede calificarse como moderada entre esas dos posibles posiciones ambientalistas y desarrollistas a ultranza. En este sentido, FERNÁNDEZ-RODRÍGUEZ, mantiene que la tensión entre medio ambiente y desarrollo no se resuelve en favor de ninguno de los bienes jurídicos en presencia, "sino que se canaliza hacia una fórmula de síntesis, consistente en un desarrollo cualitativo que, partiendo de la situación actual, tiende a hacerla evolucionar mediante una reducción progresiva de las disfunciones y desigualdades heredadas del pasado, en un sentido, pues, de igualdad y de equilibrio tanto en el plano individual como en el colectivo o territorial" (FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, 1980, 9 ) Esta doctrina del TC que consagra como modelo constitucional el desarrollo sostenible contrasta con la progresiva afirmación de la prevalencia del bien jurídico medio ambiente en el Derecho ambiental de la Unión Europea y en la doctrina del TJCE. Con respaldo constitucional, se ha optado por una vía intermedia que podríamos denominar de desarrollo ecológico, en la cual no se descarta en determinados supuestos la constitucionalidad de la prevalencia del bien jurídico ambiental sobre el desarrollo de determinadas actividades económicas en los casos en que el ejercicio de éstas sea incompatible con los objetivos de la preservación del medio ambiente en espacios concretos. Los propios términos que utiliza el T.C. revelan una sobrevaloración del interés económico ¿No se podía haber resuelto el conflicto desde la valoración de los valores ambientales o al menos desde una posición neutra? Sabemos cual puede ser la posición futura del T. C. cuando esté en juego un yacimiento de interés estratégico (litio, tierras raras, titanio, hidrocarburos, uranio, etc.). Lo que no sabemos es cual será la posición futura del T.C. ante una zona de alto o insustituible valor ecológico no concreta. La fórmula correcta de desarrollo es la nueva alquimia del oro (verde) de nuestra era. Dos verdades son oxímoron o más bien sudoku: una exigencia inflexible de los objetivos ambientales está abocada al fracaso (SAGOFF, DIEZ PIZAZO). Pero hacer las cosas como las hemos hasta ahora nos lleva a autodestrucción. El punto de reconciliación de estos dos postulados -que es una cuestión de límites- es el reto de nuestros ordenamientos jurídicos.
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NOTAS — La inclusión del plan o proyecto en otras políticas, como es el caso del transporte, de desarrollo o cohesión social. Por ejemplo, la minería en el caso de la política de la energía o hídrica, como fue el caso del embalse de La Breña II. — Socioeconómicas, como la creación de empleo (en aquel momento la tasa de desempleo de la región afectada era del 15,2 % de la población activa que, de nuevo, se tuvo en cuenta en el dictamen favorable al proyecto sobre el ensanche y profundización del estuario del río Elba en el puerto de Hamburgo en el que destaca el aumento de información pública sobre el proyecto gracias a la planimetría adjunta. Por el contrario, no se consideró como tal la creación de una nueva área industrial en la ciudad alemana de Siegen. — Prioridad a nivel político en el Estado en que se han de realizar que, en algunos casos, como la construcción de la línea TGV entre París y Estrasburgo, también compartían las autoridades europeas. Este dato es una constante en los dictámenes de la Comisión viene a cualificar el carácter de interés público superior del plan o proyecto, de tal manera que, en la mayoría de los casos, las circunstancias antes expuestas se han planteado conjuntamente a la hora de determinar y ponderar este requisito que consiste en que la ejecución del plan o proyecto de interés público sea, además, indispensable (AGUADO PUIG, 2020, 334-338).
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