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NOTAS INTRODUCTORIAS[1] Si en los últimos años a nivel internacional se han logrado avances importantes en el tratamiento de un problema medioambiental de gran envergadura, como lo es el cambio climático, en España nos encontramos inmersos en la adopción de respuestas legales, frenadas primero por un bloqueo político y por la ausencia de compromiso de las autoridades públicas y en la actualidad como consecuencia de la pandemia covid-19. A nivel normativo, si bien el legislador no ha logado culminar la adopción de una ley nacional general sobre cambio climático, algunas Comunidades Autónomas (CA) han dado un paso significativo en este ámbito a través de leyes autonómicas. Más allá de la transposición del sistema de comercio de emisiones, una vaga referencia al cambio climático en los estándares ambientales horizontales y algunas normas sectoriales, la incapacidad o impotencia del legislador resulta patente hasta la fecha, lo cual queda demostrado por la ausencia de medios suficientes para frenar el cambio climático y paliar sus efectos mediante la adopción de medidas de adaptación. Puede decirse que, en la práctica, a pesar de la previsibilidad de muchos efectos del cambio climático, las Administraciones públicas siguen dando su visto bueno a modificaciones de cursos de agua, instalación de campings en paseos fluviales, urbanización de llanuras fluviales, que no tienen en cuenta los escenarios de riesgo obsoletos derivados de la aceleración de fenómenos meteorológicos extremos. A la luz de este flashback algo decepcionante reflexionamos a continuación sobre la problemática que plantea la batalla judicial del cambio climático ante los Tribunales. El propósito de este estudio es mostrar las diferentes vías jurídicas que es posible entablar frente a los poderes públicos en materia ambiental y más especialmente de cambio climático. En primer lugar, se tratará de evocar la acción en responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas (I), y en segundo lugar, la acción contra el legislador o responsabilidad del legislador (II). Cabe señalar que la especial vulnerabilidad de España, por su posición geográfica, es un hecho importante que debe tenerse en cuenta a la hora de determinar judicialmente el nivel de debida diligencia, la necesidad de reconsiderar y reinterpretar el alcance del concepto de fuerza mayor, así como las reformas procesales necesarias, para poder pretender imponer a la administración una "obligación de hacer". Se trata de un control judicial de la inactividad administrativa en espacios donde la discrecionalidad administrativa sería desplazada por la ampliación del espacio de discrecionalidad técnica que permite el avance de la ciencia climática.
I. ACCIONES CLIMÁTICAS FRENTE A LAS AAPP A LA LUZ DEL ORDENAMIENTO VIGENTE 1. La responsabilidad patrimonial climática ex arts. 32 y ss. de la LRJSP y la acción climática vecinal. Límites La debilidad práctica del Derecho ambiental español actual deriva de la falta de efectividad del cumplimiento de las normas y de las graves trabas de acceso a la justicia contencioso-administrativa para la defensa del medio ambiente. Sin perjuicio de que sean necesarias y urgentes algunas reformas de la Ley procesal que durante muchos años vienen siendo reivindicadas por la doctrina administrativista[2], ello no impide indagar la factibilidad del planteamiento de algunas reclamaciones judiciales que podrían incardinarse en la categoría de “litigios climáticos” frente a los poderes públicos. Una de las vías para articular en España un posible litigio climático sería la reclamación de responsabilidad patrimonial regulada en los arts. 32 y ss. de la Ley 40/2005 de Régimen Jurídico del Sector Público. Esta reclamación, que debería iniciarse en vía administrativa y, en su caso, continuar en vía contencioso-administrativa podría encontrar, a su vez, dos fundamentos. En primer lugar, por acción, como consecuencia de la autorización y respaldo administrativo de infraestructuras e instalaciones que generan o agravan la vulnerabilidad y el riesgo cuando coadyuvan los efectos del cambio climático (autovías y autopistas que se trazaron sin tener en cuenta el cambio climático o los actuales escenarios del cambio climático, desvío de cursos de agua, roturaciones de espacios forestales que agravan también los efectos devastadores de las inundaciones). En segundo lugar, por omisión de medidas legales de protección frente al cambio climático de poblaciones especialmente expuestas por encontrarse en las proximidades de la costa o en zonas inundables, que abarcaría también aquellos supuestos en los que se omite el deber de obligar suficientemente a los operadores a cumplir las disposiciones de la Ley de rsponsabilidad ambiental en lo relativo a la prevención, evitación y reparación del daño. Se trataría de plantear una acción en base a la inaplicación de la normativa ambiental (art. 18 de la Ley 27/2006) incluida la LRMA, pues, aunque no está comprendida la responsabilidad ambiental en el elenco de materias que relaciona el art. 18 de la LIPAJMA, se trata de una lista abierta como viene entendiendo la Jurisprudencia[3]. En este caso, la responsabilidad patrimonial de la Administración derivaría del mal funcionamiento por omisión del deber de incoar el procedimiento de responsabilidad ambiental para prevenir, aminorar y en su caso reparar de manera pronta los efectos del cambio climático. Podría incluirse también la acción frente a la inactividad administrativa en la modalidad de omisión material frente a un deber legal de actuar frente al cambio climático, derivado del carácter funcional de la potestad deber de protección del medio ambiente y demás derechos de los ciudadanos frente al cambio climático[4], o bien frente a la inactividad formal cuando solicitada la incoación de un procedimiento sancionador o de responsabilidad ambiental en aplicación de la LRMA, la Administración no los iniciara, atacándose entonces la desestimación presunta de estos procedimientos. Estas eventuales acciones de responsabilidad patrimonial ex arts. 32 y ss de la LRJSP podrían ser entabladas por una persona o grupo de personas afectadas por estas omisiones o actuación no diligente de la Administración, teniendo en cuenta que esta acción de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas no serviría para la defensa de intereses colectivos ambientales, pues se ha arbitrado única y exclusivamente para la defensa de derechos e intereses individuales. No obstante, es cierto que en cuanto a la legitimación para accionar el sistema de responsabilidad patrimonial de la Administración nos encontramos con una interpretación amplísima del concepto de particulares desde hace décadas, que a día de hoy emplea el art. 32 de la Ley 40/2019, y que comprende incluso a las AAPP. Podría pensarse, entonces, en la activación de este sistema por parte de un Ayuntamiento frente al Estado o la CCAA correspondiente, que pretendiera la reparación de bienes públicos de su titularidad deteriorados por la acción u omisión de la Administración responsable[5]. Pero, si la acción no prosperara en vía administrativa, existe un óbice procesal importante, pues el art. 19.1. c), d) y e) de la LJCA sólo se refiere a la legitimación de las AAPP para impugnar actos y disposiciones y no para accionar frente a la acción u omisión material. Tampoco el ordenamiento jurídico español cuenta con el reconocimiento de las citizen suits o acciones ciudadanas que pueden dirigirse frente a las AAPP que no han ejercido potestades regladas, muy idóneas frente a daños ambientales que traen causa en la inactividad administrativa ante vulneraciones de derecho ambiental. Por ello esta vía sólo serviría para reclamar los daños en la propiedad privada o en la integridad personal y no para defender intereses colectivos. Por otra parte, en estas posibles demandas climáticas, será relevante tener en cuenta las necesarias modulaciones del concepto de fuerza mayor derivadas del cambio climático. Debe recordarse que el legislador de 1999, por otra vía distinta a la imputación, como es el caso de la ruptura del nexo causal por fuerza mayor –a la que después nos referiremos por su íntima conexión con los efectos del cambio climático-, ha eximido a la Administración de responder en casos que, a nuestro parecer, suponen la concurrencia de lo que tradicionalmente habíamos tenido por caso fortuito, enmascarando, en ocasiones, cierto grado de negligencia o cuanto menos de mal funcionamiento o defectos por acción u omisión de la actividad administrativa. Nos referimos a la conocida reforma del art. 141 de la ya derogada LRJAP y PAC operada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, que se mantiene en idénticos términos en la regulación del sistema de responsabilidad patrimonial vigente contenido en la LRJSP. En efecto, el art. 32.1 de dicho texto legal establece que Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. Y continúa el art. 34.1 disponiendo que “Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos. De este modo, en puridad, los acontecimientos imprevisibles y a la vez inevitables constituyen fuerza mayor. E incluso cuando falta uno de estos elementos, pues el precepto utiliza la disyuntiva, nos encontraríamos en un supuesto, no de fuerza mayor sino de no indemnizabilidad de los daños. A renglón seguido, la ausencia de uno de estos elementos, la previsibilidad o evitabilidad, debe apreciarse según el estado de la ciencia o de la técnica del momento de producción del daño. La introducción de esta limitación de la generosa configuración de la responsabilidad patrimonial de las AAPP de la que fue acreedora la Ley 30/1992, antes de su reforma, se debió, como es por todos conocidos, a la proliferación de reclamaciones que en materia sanitaria fueron planteadas a la Administración como consecuencia de contagios de SIDA cuando no se conocían las vías de transmisión de dicha enfermedad. Si bien pudo ser comprensible esta exclusión, que sigo manteniendo que supone el establecimiento del deber jurídico de soportar daños derivados del caso fortuito, tal y como este ha sido entendido, debemos reflexionar sobre si los daños derivados de la inacción administrativa en materia de cambio climático, o si se quiere, de la irresponsabilidad climática, queremos o no que reciban respuesta de manos de la responsabilidad o que, por el contrario, se trate de daños que tenemos el deber jurídico de soportar. Puede decirse que el cambio climático y los daños que vienen aparejados al mismo, por ejemplo, derivados de inundaciones, son previsibles, de acuerdo con el estado de la ciencia y de la técnica del momento. Además, son evitables si la acción de los Estados y de las AAPP en la evitación y en la adaptación fuera enérgica o al menos suficiente. Ello debe ser puesto en conexión con la diligencia pública debida a la que nos referíamos supra. Si este es el parámetro que utilizamos para determinar la barrera entre un actuar responsable e irresponsable, aun manteniendo la exclusión del caso fortuito, podríamos responsabilizar a las AAPP respecto de muchos daños climáticos o derivados del cambio climático[6]. Porque ¿qué es entonces funcionamiento normal? nos preguntamos hace unos años en respuesta a la modificación del art. 141 de la LRJAP y PAC. La normativa vigente no siempre determina los parámetros objetivos que aclararían, en su caso, cuando se está ante esta modalidad de funcionamiento, lo acabamos de ver. Y parece que los únicos supuestos que pueden calificarse de funcionamiento normal van a poder ser excepcionados en virtud de dicho precepto, que introduce una cláusula que atemperó la extensión del generoso sistema anterior, excluyendo los daños que no se hubieran podido prever o evitar según el estado de la ciencia o de la técnica del momento, engordando el elenco de supuestos en los que existe, para los particulares, el deber jurídico de soportar el daño. Pues bien, los últimos meses estamos viendo cómo las AAPP se esfuerzan en reconducir a la fuerza mayor o a esta socorrida causa de exclusión de responsabilidad los acontecimientos dañosos derivados de inundaciones, incendios, tempestades, sequías y demás fenómenos cuya frecuencia acrecienta y acrecentará el cambio climático. Así, podríamos convenir que cuando se trata de incumplimientos administrativos, por ejemplo, la autorización para construir en terrenos conocidos como inundables, podría apreciarse un funcionamiento anormal. A modo conclusivo, respecto de los desastres ambientales imprevisibles asumidos por la colectividad y por los Poderes Públicos, por resultar imposible su evitación dado el estado de la ciencia y de la técnica, se han de formular las siguientes consideraciones. Las actividades encuadrables en la categoría de causas de daños ambientales pueden, a su vez, clasificarse del modo siguiente. En un primer grupo incluiríamos aquéllas actividades que por su naturaleza implican un riesgo que, aun adoptando las más estrictas medidas de seguridad, no desaparece, como lo son aquéllas que indefectiblemente generan emisiones. En estos casos, sólo la sustitución de la actividad generadora de los residuos podría evitar el daño. Se trata, en definitiva, de eventos dañosos cuyos efectos nocivos para las personas y para el entorno se encuentran, si no libremente asumidos, si permitidos por el ordenamiento jurídico. En este caso la reparación podría proceder de un sistema socializador de los daños (no de los riesgos) que habrían de imputarse, no al que contamina —en aplicación del principio ambiental comunitario "el que contamina paga"— sino a toda la colectividad. Tampoco los daños producidos por acontecimientos previsibles, pero inevitables a través de medidas correctoras, por muy avanzada que la técnica llegara a ser en un lugar y en una época concreta ―como las inundaciones que suelen producirse como consecuencia de lluvias torrenciales harto frecuentes en épocas y zonas concretas del levante español―, encajan, a nuestro juicio, como supuestos de concurrencia de fuerza mayor. Reiteramos que en estos supuestos falta la imprevisibilidad, nota de inexcusable presencia para apreciar la concurrencia de fuerza mayor. Alguna jurisprudencia acogió esta postura, al entender que las lluvias torrenciales, que ahora se van generalizando de Sur a Norte, eran propias del sureste, y que un mismo acontecimiento, en función de la previsibilidad según la geografía, podría ser tenido o no por fuerza mayor, responsabilizando a las AAPP del sur de los daños derivados de inundaciones. Hasta ahora, la mayor parte de supuestos en los que se reclaman daños derivados de inundaciones son resueltos con la estimación de la causa de fuerza mayor, que rompe la necesaria relación de causalidad. Entendemos que dado el avance de la ciencia y de la técnica, ya no es posible excepcionar la responsabilidad pública en todos los casos, resultando posible responsabilizar a las AAPP de los perjuicios derivados de la inactividad frente a fenómenos naturales derivados del cambio climático, pues éstos, cada vez más, serán previsibles y algunas veces evitables, aunque la evitación lleve a trasladar a poblaciones de urbanizaciones autorizadas en el pasado[7]. La diligencia pública debida debe tener en cuenta el cambio climático en la toma de decisiones administrativas autorizatorias y revocatorias y debe restar espacio a algunos supuestos que antaño sí que eran considerados como fuerza mayor. Es más, no resulta conforme con estos postulados que cuando reiteradamente acontecen inundaciones en los mismos municipios o en las mismas zonas por defectos en la planificación o en las infraestructuras, o por la propia evolución de los mapas de riesgos o escenarios climáticos, las medidas que adopten las AAPP con carácter urgente se fundamenten en el principio de solidaridad. Este modo de entender el tema legitima una irresponsabilidad de las AAPP y ofrece como respuesta la indemnización de daños a particulares y la reparación de bienes públicos y no la adopción de medidas de prevención y evitación de futuros daños previsibles, que pueden llevar incluso, como hemos señalado, al desmantelamiento de urbanizaciones y realojo de los ciudadanos si fuera necesario. Una de las cuestiones más importantes y que requieren un cambio de regulación es la relativa a la reparación. La LRJAP y PAC dispuso, y del mismo modo se mantiene en la LRJSP, que la indemnización procedente, que será la regla general, podrá sustituirse por una compensación en especie abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado (art. 141.4). Entendido el daño ambiental como un daño conferido a parte del patrimonio común resulta poco adecuada la aplicación en este terreno de los criterios señalados por el citado precepto, pues éste admite la reparación in natura sólo cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida, convenga al interés público —criterios sin duda que se cumplen en todo daño ambiental— y siempre que exista acuerdo con el interesado. La solución dada por el citado precepto hace caso omiso de la eventual reparación obligada o canalización del quantum indemnizatorio a la restauración del medio ambiente deteriorado, al figurar sólo como alternativas a la indemnización la compensación en especie y los pagos periódicos, guardando silencio la Ley sobre la reparación. Ciertamente, la compensación en especie puede resultar idónea para los casos de daño ambiental cuando no sea posible la reparación o restauración, pero no para el resto. En nuestra opinión, pues, en sede de daño ambiental debería establecerse un orden de prelación vinculante respecto del deber de las Administraciones Públicas y del derecho de los titulares de los bienes ambientales dañados, obligando en todo caso a cumplir con y a soportar la reparación, y sólo cuando ésta no fuera posible podría ser sustituida por una compensación económica, causalizada a su inversión en la mejora del medio ambiente y en nuestro caso, a la adopción de medidas de prevención o adaptación. En suma, nuestra postura en torno a la reparación de los daños ambientales causados por las Administraciones Públicas, cuando una de éstas resultara responsable por omisión de la diligencia pública debida, consiste en sostener la reparación como medida a adoptar en todo caso; y sólo si ello no fuera posible, permitir la compensación y/o la indemnización, estableciendo de este modo un orden de prelación entre la reparación, la compensación y la indemnización, teniendo en cuenta, además, que si la única alternativa fuera la indemnización, ésta debería nutrir un Fondo Ambiental de Indemnización Nacional o autonómico, cuya creación ya propusimos. Se ha de adjuntar, asimismo, que cuando el bien ambiental dañado integrara el patrimonio privado de un particular, el destino de la indemnización, en el caso de que no fuera posible la reparación in natura que el propietario estaría obligado a “soportar”, plantea mayores problemas. La reparación integral sería el resultado de la suma del quantum indemnizatorio que correspondiera al particular en concepto de daños a su patrimonio privado y de la cantidad resultante de la valoración del daño ecológico puro, cantidad, esta última, destinada a nutrir los Fondos antes referidos. En efecto, cuando el sistema de responsabilidad patrimonial se aplica al ámbito ambiental, en esta eventual demanda climática frente a las AAPP sólo podríamos solicitar indemnización de lesiones a derechos individuales, pues sólo se contempla la reparación si existe acuerdo con el perjudicado y conviene al interés público, lo cual es fácil de conseguir cuando quien demanda es una Administración Pública, y a ellas podría condenar el juez si los demandantes ofrecieran dicho acuerdo a la Administración en el petitum de la demanda. La inadecuación de la regulación en orden a la prelación de las consecuencias jurídicas de la responsabilidad patrimonial, denunciada hace más de quince años, se mantiene a día de hoy. Por ello, a la luz del ordenamiento vigente, proponemos tratar de defender bienes y derechos de los particulares a través de la solicitud por parte de éstos de medidas de prevención, evitación y reparación, que podrían entonces ser impuestas en vía jurisdiccional a la Administración responsable, en aplicación de la LRMA. Otra vía para la defensa jurisdiccional frente al cambio climático que admite el ordenamiento jurídico español es el ejercicio de la acción vecinal, en defensa de los bienes y derechos de la entidad local, contemplada en el art. 68 de la LBRL. Esta acción supera las cuestiones de mera legalidad que pueden ser planteadas en un contencioso administrativo por inactividad de la Administración –al que nos referiremos a continuación-, pues se admite la defensa y protección de los derechos y bienes de la entidad local. El juez contencioso-administrativo podría pronunciarse sobre estas medidas de prevención, evitación y reparación frente al cambio climático, obligando a la Administración local a adoptarlas, aunque sólo resultaría aplicable para la defensa de bienes de titularidad municipal, no de bienes que constituyen el dominio público del Estado, como la costa, las playas, los cursos de los ríos, entre otros.
1.1. La falsa ilusión de la acción pública para responsabilizar a la Administraciones Públicas El art. 3 de la Ley 27/2006 sobre derechos en materia de medio ambiente establece que Para hacer efectivos el derecho a un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona y el deber de conservarlo, todos podrán ejercer los siguientes derechos en sus relaciones con las autoridades públicas, de acuerdo con lo previsto en esta Ley y con lo establecido en el artículo 7 del Código Civil: … 3) En relación con el acceso a la justicia y a la tutela administrativa:… b) A ejercer la acción popular para recurrir los actos y omisiones imputables a las autoridades públicas que constituyan vulneraciones de la legislación ambiental en los términos previstos en esta Ley. Dos precisiones merece este precepto. En primer término, y por lo que se refiere a la acción popular en asuntos medioambientales, el art. 22 de esta misma Ley establece que Los actos y, en su caso, las omisiones imputables a las autoridades públicas que vulneren las normas relacionadas con el medio ambiente enumeradas en el artículo 18.1, podrán ser recurridas por cualesquiera personas jurídicas sin ánimo de lucro que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 23 a través de los procedimientos de recurso regulados en el Título VII de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como a través del recurso contencioso-administrativo previsto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Se exceptúan los actos y omisiones imputables a las autoridades públicas enumeradas en el artículo 2.4.2. Además de la falsa ilusión de una acción pública en asuntos ambientales[8], cuando se disciplina la acción popular para la defensa de intereses colectivos vemos que no es posible poner en marcha el sistema de responsabilidad patrimonial diseñado por la LRJSP por parte de una ONG, dada la dicción literal del art. 32 de la LRJSP , aunque es cierto que existe alguna sentencia que condena a la Administración a indemnizar a una ONG. La Ley 27/2006 no generaliza, pues, la acción popular y legitima sólo a asociaciones frente a actos y omisiones de autoridades públicas que vulneren normas relacionadas con el medio ambiente previstas en el art. 18, en el que no está enumerado el cambio climático como tal.
1.2. Las limitadas pretensiones en el contencioso español Este pequeño mosaico de vías de reclamación frente a las AAPP que pueden accionarse con motivo de los efectos del cambio climático no permiten al juez contencioso, en todos los casos, ordenar a la Administración acordar medidas de prevención, evitación, adaptación o restauración de los efectos del cambio climático. El Derecho debe prepararse para dar una respuesta satisfactoria al cambio climático como daño ambiental histórico y a los concretos eventos dañosos que se derivan o que agrava el cambio del clima, sobre todo en lugares especialmente expuestos o vulnerables. Pero para estar preparado no basta con un reconocimiento legal de los derechos, con una perfección del sistema de responsabilidad aplicable, sino que es necesario que el derecho procesal también acoja las posibilidades para la defensa de los ciudadanos, tanto de derechos individuales como de intereses colectivos. Y dada la implicación de los poderes públicos en este terreno, por recaer sobre ellos parte de la responsabilidad respecto del daño y en todo caso la obligación de garantizar un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la personalidad, se trata ahora de dilucidar si la LJCA se encuentra a la altura de ofrecer unos cauces adecuados al alcance de las pretensiones que interesa defender para la defensa de dichos intereses. Por lo que se refiere a los derechos e intereses individuales que puede lesionar el cambio climático, no encontramos problema de legitimación ni de limitación de pretensiones en nuestro ordenamiento jurídico, más allá de las trabas en el acceso a la justicia administrativa que pueden predicarse con carácter general. Más cuando nos centramos en el análisis del régimen jurídico aplicable a la defensa del interés climático, se reproducen entonces los problemas que encontramos en el acceso a la Justicia ambiental. En relación con este tipo de daños colectivos, como es de sobra conocido, no se encuentra reconocida expresamente la acción popular en asuntos ambientales, a pesar de que la doctrina, señaladamente JORDANO FRAGA, desde hace más de veinte años ha sostenido que la posición jurídica de la persona con respecto al medio ambiente es un derecho subjetivo y que la acción popular es un mínimo constitucional ex arts. 24 y 45 CE[9]. En el marco del art. 105 de la CE, la LJCA reconoce la acción popular en su art. 19.1 h) a cualquier ciudadano, en los casos previstos expresamente en las leyes, lo cual obliga a acudir a la normativa sectorial ambiental y caso por caso, descubrir dicho reconocimiento. Si bien en sede urbanística o en el ámbito de la protección del patrimonio cultural se encuentra plenamente reconocida la acción popular, en materia ambiental, en enfoque multisectorial de la regulación de los elementos del medio ambiente, de los factores contaminantes, y de los instrumentos de protección nos obliga a indagar, caso por caso, el reconocimiento de la acción popular en cada uno de los ámbitos. Lo cierto es que al carecer de una Ley sobre cambio climático deberíamos buscar el reconocimiento de la acción popular en cada una de las normas sectoriales en función del tipo de daño o en las Leyes de EIA y responsabilidad ambiental. Vencida, no sin dificultades, la cuestión de la legitimación, si se consideran las pretensiones que pueden sostenerse respecto a los derechos e intereses vulnerados por las omisiones de la Administración en sede de cambio climático la cuestión se complica aún más. Así, para la defensa de intereses individuales y colectivos frente a la inactividad administrativa frente al cambio climático y sus causas encontramos importantes trabas en el acceso a la justicia ambiental. El art. 31 de la LJCA establece que “El demandante podrá pretender la declaración de no ser conformes a Derecho y, en su caso, la anulación de los actos y disposiciones susceptibles de impugnación según el capítulo precedente”. También podrá pretender “el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas la indemnización de los daños y perjuicios, cuando proceda”. Ahora bien, cuando el recurso se dirija contra la inactividad administrativa, que es lo que nos ocupa, conforme a lo dispuesto en el art. 29, el demandante podrá pretender del órgano jurisdiccional que condene a la Administración al cumplimiento de sus obligaciones en los concretos términos en que estén establecidas (art. 32 LJCA). En consecuencia, si no están concretamente establecidas las obligaciones de la Administración, difícilmente podrá prosperar una acción en la que se pretenda que la Administración no omita su deber de diligencia genérico. A la luz de lo anterior, puede decirse que es necesario que se amplíen las pretensiones que pueden hacerse valer a través del ejercicio de la acción popular en materia ambiental en el contencioso-administrativo, superando la exclusiva defensa de la legalidad, para la efectiva protección de intereses colectivos[10]. Debe acogerse, pues, la crítica que efectúa PEÑALVER I CABRÉ que, al referirse al recurso frente a la inactividad de la Administración pone de manifiesto cómo la pretensión de anulación no es suficiente, siendo necesario admitir pretensiones constitutivas y de condena directas frente a la inactividad de la Administración en la defensa de intereses colectivos[11], máxime, añado yo, cuando dicha inactividad, como en el caso Urgenda, genera un daño o pone seriamente en peligro un derecho fundamental incluido en la CEDH. Recuérdese que el recurso frente a la inactividad es más limitado que la interpretación que hace la jurisdicción penal de la prevaricación por omisión, pues se limita a la inactividad referida a una prestación concreta a una persona o grupo de personas que tuvieran derecho a ella y cuando la Administración estuviera obligada a actuar en virtud de una disposición legal. Por otra parte, nos interesa ahora el contenido del art. 32.2, según el cual, si el recurso tiene por objeto una actuación material constitutiva de vía de hecho, el demandante podrá pretender que se declare contraria a Derecho, que se ordene el cese de dicha actuación y que se adopten, en su caso, las demás medidas previstas en el artículo 31.2. Podría platearse, a sensu contrario, la posibilidad de entender que la no actuación material debida en sede de prevención, evitación, adaptación y reparación de los efectos del cambio climático, constituye una vía de hecho por omisión u omisiva que tendría acceso a la jurisdicción por la vía del art. 32.2, de modo que ese mirar para otro lado y esperar a que se pongan en marcha las acciones judiciales podría recibir una respuesta judicial que ordenara a la administración a la adopción de medidas. Forzando la interpretación de la vía de hecho, los tribunales podrían plantearse la posibilidad de entender que la no actuación material debida en sede de prevención, evitación adaptación y reparación de los efectos del cambio climático, constituye una vía de hecho “omisiva” o una vía de omisión, sobre todo cuando se defienden intereses colectivos y se comprometen derechos fundamentales, lo cual permitiría al juez hacer un pronunciamiento de condena de hacer a la Administración. Se trataría del control judicial de la inactividad administrativa en espacios en los que la discrecionalidad administrativa es desplazada por la ampliación del espacio de la discrecionalidad técnica que trae causa en los avances de la ciencia en sede de cambio climático[12].
2. Ulterior reclamación ante el TEDH. Ampliaciones de la legitimación a partir del concepto de vulnerabilidad Una vez agotada esta vía interna referida supra, que sólo con suerte podría prosperar, y después de agotar el amparo constitucional invocando la doctrina López Ostra y concordantes, podría plantearse la reclamación ante el TEDH. En primer lugar, teniendo en cuenta algunas consideraciones éticas, podemos o más bien debemos reforzar la existencia del derecho a un ambiente sano como corolario de los derechos humanos, abriéndose paso últimamente los debates acerca de la existencia del derecho a un clima estable o a un clima sostenible que garantice la supervivencia de la especie humana[13]. Abordar el cambio climático desde la perspectiva de la ética y el Bioderecho, quiere decir no sólo adoptar un nuevo punto de vista[14], sino explorar la cuestión en su trasfondo ético, por las repercusiones que el mismo generará seguro sobre las generaciones futuras, con infracción del principio de justicia intergeneraciona, según el cual las generaciones presentes deben entregar un ambiente sano y saludable a las futuras[15]. Hablar del cambio climático como un problema ético nos permitirá vincularlo a los derechos humanos, reforzándose de este modo el alcance del derecho consagrado por el art. 45 CE[16] que debe pertenecer a cada individuo por el sólo hecho de existir, como el derecho a la vida, el derecho a la salud o a la integridad personal, y no sólo de los presentes sino también de las generaciones futuras. Esta perspectiva, ya reivindicada por el célebre oceanógrafo COSTEAU, debe ampliar el espectro interpretativo del art. 45 de la CE y debe reforzar la necesidad del reconocimiento de la acción popular, ya hemos visto que no garantizada en el ordenamiento español, y que tampoco es garantizada por la CEDH, al exigirse la necesidad de un perjuicio en el ámbito personal o familiar, aunque sí nos sirve, según la más reciente jurisprudencia, para accionar a municipio de alto riesgo ambiental de los que España cuenta con algunos ejemplos, y que por los efectos del cambio climático sus vecinos están siendo afectados en su vida privada familiar y salud. En la última década ha ido ganando importancia una nueva perspectiva de análisis, basada en el concepto de vulnerabilidad, que traslada la atención principal hacia las personas, los grupos o los elementos o realidades expuestas a cambios ambientales (trabajadores agrícolas, pescadores artesanales, reservas naturales, colegios, lactantes, niños, personas sin recursos, discapacitados, etc.)[17]. A diferencia del planteamiento tradicional, que centra su atención en el daño ambiental, el análisis de vulnerabilidad considera las diferentes presiones a las que puede verse sometida la persona, el grupo o el elemento, y en ese marco se propone, por un lado, determinar el riesgo de sufrir resultados desfavorables y, por otro, identificar aquellos factores que pueden reducir la capacidad de respuesta y adaptación a los cambios, precisamente como consecuencia de la vulnerabilidad para actuar o intervenir sobre ellos. Sin ser este el lugar apropiado para el análisis del concepto de vulnerabilidad manejado por otras disciplinas, como la política, la bioética y la filosofía en general, ni siquiera para conceptualizar la vulnerabilidad desde la óptica jurídica con carácter general a partir de su distinción respecto de conceptos afines como fragilidad, dependencia, incapacidad, entre otros, pues ello excedería la naturaleza del presente estudio, a partir del excursus seguido en el presente trabajo sí que estamos en condiciones de afirmar que la vulnerabilidad de las personas incrementa la probabilidad y gravedad de los daños a la salud derivados de los daños al medio ambiente y condiciona el derecho a un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona. Las causas que conducen al incremento de la vulnerabilidad pueden no resultar siempre evidentes o notorias. No siempre están identificadas y con frecuencia pasan desapercibidas para el Derecho. Por ello hemos consideramos conveniente considerar las situaciones de vulnerabilidad, por proximidad a focos de contaminación, o por razón de edad (la juventud, los niños, los ancianos, las mujeres en edad fértil, los lactantes) especialmente expuestos al daño para identificar qué situaciones conforman el damero de vulnerabilidad sobre el que el Derecho ambiental debería actuar. Se ha advertido la necesidad de un nuevo enfoque jurídico integral en el tratamiento jurídico de la vulnerabilidad que vincule a los poderes públicos a la hora de ofrecer respuestas normativas cuando el factor espacial (proximidad a focos de contaminación) o temporal en razón de edad, especiales características físicas del individuo o una combinación de los mismos, se encuentre en el origen o en el agravamiento sustancial de la vulnerabilidad, y que a la vez supere el tratamiento disperso, sectorial, heterogéneo y, en ocasiones, improvisado, tanto por parte de las distintas disciplinas jurídicas, como, por lo que a este estudio interesa, por la normativa específica que afecta a los tradicionalmente identificados como sectores vulnerables de la población (mayores, menores, lactantes e hipersensibles, entre otros)[18] . La STEDH de 24 de enero de 2019, demandas nº 54414/13 y 54264/15, Cordella y otros c. Italia constituye un avance en este sentido, para la comprensión de la vulnerabilidad de las poblaciones, al entender que la prolongación de una situación de contaminación ambiental que pone en peligro la salud de los solicitantes y, en general, la de toda la población que reside en las zonas de riesgo, no es conforme con el CEDH. La omisión imputable sería no adoptar medidas razonables y apropiadas para proteger a los ciudadanos, en la línea de la STEDH. En esta importantísima Sentencia el TEDH entiende que la prolongación de una situación de contaminación ambiental que pone en peligro la salud de los solicitantes y, en general, la de toda la población que reside en las zonas de riesgo, nos lleva a entender que las autoridades nacionales no tomaron todas las medidas necesarias para garantizar la protección efectiva del derecho de las personas al respeto de su vida privada. En orden a la legitimación y para determinar la relación de causalidad entre la contaminación y el bienestar de los afectados demandantes, la Sentencia otorga relevancia a las poblaciones expuestas por su vulnerabilidad a diversas enfermedades. Por lo tanto, concluye el Tribunal que el equilibrio adecuado entre el interés de los solicitantes en no sufrir daños graves al medio ambiente que puedan afectar su bienestar y su vida privada y, por otro lado, el interés de la sociedad en su conjunto no se ha conseguido, y entiende vulnerado el derecho reconocido en el art. 8 de la Convención. JORDANO FRAGA da cuenta de una interesante STS (Sala de lo contencioso-administrativo), 7 de diciembre de 2011 (Ponente Rodríguez-Zapata, num. Rec. 377/2008) que reconoce legitimación a un Ayuntamiento conforme a la Ley 37/2003, de 17 de noviembre , del ruido. Así, frente a la oposición del Abogado del Estado, según el cual Ayuntamiento no es titular de los derechos fundamentales invocados, el TS entiende que esta objeción no prospera porque no se trata de invocar derechos fundamentales ajenos en su dimensión de normas de derechos subjetivos[19], sino en su dimensión objetiva de normas esenciales del ordenamiento jurídico constitucional, dada la naturaleza dual de las normas que consagran derechos fundamentales en la CE[20], para lo que no se puede negar legitimación al Ayuntamiento, una vez reconocido su ámbito competencial[21] . Se trata de una Sentencia que debe servir al TC español para reinterpretar el acceso al recurso de amparo de colectivos vulnerables al cambio climático que ven mermados sus derechos fundamentales como consecuencia de la inacción administrativa, cuando estas acciones no prosperen en la vía ordinaria.
II. ACCIÓN CLIMÁTICA FRENTE AL LEGISLADO Otra senda de responsabilidad podría abrirse frente a los mínimos esfuerzos emprendidos por el legislador español para adecuarse al camino marcado por la Unión Europea en materia de renovables, que han resultado no solo escasos, sino en contradicción con la jurisprudencia de los Tribunales Europeos[22]. Se trataría de un supuesto de responsabilidad del Estado legislador por contravención del derecho comunitario, que encuentra su regulación a día de hoy en el art. 32.5 de la LRJSP. (responsabilidad del legislador). Según dicho precepto, Si la lesión es consecuencia de la aplicación de una norma declarada contraria al Derecho de la Unión Europea, procederá su indemnización cuando el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la infracción del Derecho de la Unión Europea posteriormente declarada. Asimismo, deberán cumplirse todos los requisitos siguientes: a) La norma ha de tener por objeto conferir derechos a los particulares. b) El incumplimiento ha de estar suficientemente caracterizado. c) Ha de existir una relación de causalidad directa entre el incumplimiento de la obligación impuesta a la Administración responsable por el Derecho de la Unión Europea y el daño sufrido por los particulares. Desde el punto de vista normativo, el Estado español cuenta ya con un numeroso arsenal de normas sobre cambio climático[23] o que incorporan la vertiente climática en su articulado[24]. A pesar de la constatada incapacidad del Estado para aprobar una Ley general de cambio climático y de las dificultades que encuentran las CCAA para la regulación de esta problemática global, debe reivindicarse una Ley española de cambio climático que contemple compromisos claros de reducción, descarbonización y apuesta decidida por las renovables, en los términos anunciados en la Cumbre de Nueva York hace unos días. Asimismo, dicha Ley estatal debe articular el marco jurídico en el que se deben desarrollar las medidas de adaptación urgentes que hay que acometer, pues ello facilitará, además, la posibilidad de exigir responsabilidad climática a los tribunales por incumplimiento de obligaciones de contenido prestacional, en cuyo caso el ordenamiento jurídico procesal sí admite sentencias de condena. Además del incumplimiento del Derecho comunitario, otra vía de control del legislador viene constituida por las acciones dirigidas a un control de esa impotencia-omisión del legislador español por vulneración de la CE. Como punto de partida, no obstante, nos encontramos con una decepcionante STC 233/2015, de 5 de noviembre, que resolvió el recurso de inconstitucionalidad planteado frente a la Ley 22/2013 de protección y uso sostenible del litoral, que modificó la Ley 22/1988, de Costas. Según el recurso, planteado por vulneración de los arts. 9.3, 132 y 45 CE, el cambio climático es una constatación empírica que impide la reducción del DPMT sin justificación, por agravar la vulnerabilidad de la costa a los daños de todo tipo, alegación que compartimos, sin lugar a dudas y que no fue estimada por la STC. Queremos decir, con lo anterior, que de nuevo deben ser puestas sobre la mesa las necesarias modulaciones del control de la discrecionalidad por ampliación del espacio de la discrecionalidad técnica que trae causa en los avances de la ciencia en sede de cambio climático[25]. El último informe del IPCC del 8 de octubre de 2018 es categórico en este sentido: “[…] si queremos conseguir estabilizar el clima, debemos tomar ya las medidas más drásticas y sólidas posibles en cuanto a la reducción de emisiones y en cuanto al desarrollo de políticas de adaptación y de justicia social y económica, de modo que sea posible acompañar a las poblaciones más vulnerables en el proceso de supervivencia y adaptación al calentamiento que ya está en marcha y que se agravará y acelerará considerablemente en los años venideros”. Estos eventuales litigios climáticos sobre responsabilidad del legislador de carácter formal, se basarían en la capacidad de control de la discrecionalidad del legislador, que se podrían extender como vimos supra a la de la Administración, sosteniendo su modulación como consecuencia del cambio climático. ORTEGA BERNARDO da cuenta de una Sentencia especialmente significativa del Tribunal Federal Constitucional alemán (BVerfG, Beschl. des Ersten Senats v. 23.10.2018, NJW 2019), de 23 de octubre de 2018, en la que se declara que en situaciones de incertidumbre o insuficiencia de conocimientos ambientales[26], está justificada la eliminación de un pleno control judicial, en la medida que este tipo de control encuentra límites en la propia función que se ejerce, entendiendo agotado el control judicial en la medida que se ha hecho lo posible por alcanzar claridad en los límites del conocimiento científico y técnico en materia de protección natural, no requiriéndose que el tribunal lleve a cabo investigaciones adicionales, sino que se le permite adoptar su decisión con base en la ponderación que la autoridad técnica haya realizado en la medida que resulte plausible encontrar el fundamento de esta última en las razones argüidas por los expertos[27]. La restricción de control judicial no se deriva de una prerrogativa que proceda de la discrecionalidad otorgada a la Administración, pero tampoco requiere de una autorización legal específica. Si estas son las cautelas respecto de situaciones de incertidumbre y, por tanto, del limitado alcance del principio de precaución para controlar al poder legislativo, en cambio, también advierte el Tribunal Constitucional alemán que esto es así, mientras se mantenga la situación de incertidumbre en el conocimiento técnico y científico. Advierte, en este sentido, que el legislador tampoco es enteramente libre para atribuir sin más condicionamientos la competencia para decidir en asuntos marcados por la incertidumbre, pues en ámbitos que resultan relevantes por su incidencia en los derechos fundamentales no se puede atribuir potestades decisorias sin aportar al mismo tiempo ciertos parámetros para la adopción de la decisión. Así, la falta de justificación, que se echa de menos en la reforma de la Ley de costas española, sobre todo cuando se trata de cuestiones con efectos a largo plazo que inciden en el conocimiento científico y técnico, según el Tribunal alemán, debe realizarse estableciendo al menos unos parámetros normativos infralegales que sirvan para enmarcar y adoptar decisiones administrativas en este ámbito. ¿Cómo es posible que el TC no acogiera las alegaciones de inconstitucionalidad ex art. 9.3 basadas en la regresión que supone reducir sin justificación la extensión del dominio público marítimo terrestre, lo cual sitúa en una condición de vulnerabilidad a los pueblos costeros afectados por los cambios del clima? Creo, es mi opinión, que el principio de no regresión sí que debe ser un parámetro de constitucionalidad del juego de los arts. 45 y 9.3 CE Las CCAA que a día de hoy no han legislado al respecto, esperando una Ley estatal, deben tener en cuenta que la STC 87/2019, sobre la impugnada Ley catalana 16/2017 de cambio climático, no declara inconstitucional el establecimiento de objetivos de reducción más estrictos que los que derivan de la normativa básica, a diferencia de lo que sucedió con los objetivos de reciclaje que se derivaban de la Directiva 94/62/CE relativa a los envases y residuos de envases[28], lo cual es buena muestra de que exigir el cumplimiento de objetivos más estrictos a una Comunidad Autónoma, fundada en la mayor vulnerabilidad del territorio a los efectos del cambio climático, puede ser un buen enfoque de la eventual demanda que se arbitrara frente al legislador autonómico. También en una eventual demanda frente al Estado español esa especial vulnerabilidad de España, por su posición geográfica, podría ser un dato relevante a tener en cuenta en orden a determinar judicialmente el nivel de diligencia exigible.
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NOTAS
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