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SUMARIO
1.- GERMEN DE LA TEORIA DEL ABUSO DEL DERECHO El germen de la moderna teoría del abuso del derecho, está en la sentencia de Paulo de que “no todo lo lícito es honrado”, reproducida entre las reglas juris del Digesto. La Ley de Partida, que condena el ejercicio abusivo, no sólo exigía el actuar malicioso (dolo), sino también que el sujeto “non lo oviesse menester” (ausencia de interés que lo justifique) Guillermo BORDA[1], quien fuera uno de los impulsores de la introducción del abuso del derecho, en nuestro Código Civil (con la reforma de la ley 17711) dice que “La mentalidad positivista que inspiró los Códigos del siglo pasado, se nutría de un ciego apego a la letra de la ley y de los contratos. Montesquieu decía que “el juez es un ser inanimado que repite las palabras de la ley sin suavizarles la fuerza o el rigor”. Bugner dijo: “Yo no conozco el derecho civil, yo enseño el Código de Napoleón” “A Laurent según nos dice Planiol, las soluciones injustas o desagradables no lo asustaban. Es necesario que los hombres tengan algo seguro como base para desenvolver sus actividades; que sepan, de una manera clara y definida que es lo que pueden y que es lo que no pueden hacer. Y la única manera cierta de fijar ese campo de acción es la ley. Esta es una defensa, algo así como una barrera dentro de la cual el individuo puede desenvolver sus actividades sin reatos ni temor. Si ello resulta un perjuicio para terceros, tanto peor para ellos: dura lex, sed lex. La sociedad de nuestros días tiene una sensibilidad distinta”. Explica filosóficamente que: “Los juristas liberales y positivistas han mirado con indisimulada desconfianza la figura del abuso del derecho. Para ellos las libertades individuales fincan en el respeto incondicional de los textos legales. Solo la ley puede y debe marcar el límite de las actividades, mientras las personas actúen dentro de aquellos límites, no hay porqué investigar su intención o preocupares por el perjuicio sufrido por terceros. De lo contrario, se sostiene, no habría derecho; todos estaríamos sometidos a la arbitrariedad de los poderes públicos, la libertad y la seguridad quedarían perdidos, el espíritu de iniciativa ahogado”. Pero concluye que: “No obstante la fuerza lógica de estos argumentos, la teoría del derecho se ha abierto paso a pie firme en el derecho contemporáneo: no se puede discutir ya que no puede permitirse el ejercicio de los derechos más allá de los límites de la buena fe. Los derechos no pueden ser puestos al servicio de la malicia, de la voluntad de dañar al prójimo, de la mala fe; tienen un espíritu que es la razón por la cual la ley los ha concedido”.
2.- AMBIENTE COMO UN PROBLEMA DE ESCALAS DE VALORES Jesús JORDANO FRAGA[2], enseña que “El Derecho ambiental es un signo de nuestra era. El Derecho suele reflejar fielmente las preocupaciones de la humanidad y es por esta elemental razón que el Derecho ambiental existe y ha alcanzado su desarrollo actual. La preservación y promoción del medio ambiente, la implementación de un modelo de desarrollo sostenible es una preocupación de la sociedad de nuestro tiempo y, por consiguiente, de su Derecho. Obviamente, la degradación ambiental es uno de los principales problemas a los que se enfrenta la humanidad. Un modelo de desarrollo erróneo planetario (con superpoblación, y, sobre todo, injusticia en la distribución de los recursos económicos, injusticia en las relaciones comerciales, política y políticos irresponsables a largo plazo) ha puesto en el punto de mira de todos los países la necesidad del respeto a las reglas de equilibrio natural para garantizar la integridad y renovación de los sistemas naturales. A este conjunto de normas se suele convencionalmente denominar "Derecho ambiental". Hace años atrás, el doctor José CATOGGIO[3], prestigioso científico argentino, Director del Centro de Investigaciones del Medio Ambiente de la Facultad de Ciencias Exactas de la Universidad de La Plata, decía en un reportaje que le realizara una revista de publicación industrial, que “el medio ambiente a todo nivel es un problema básicamente de escalas de valores, de filosofía de vida, de ética, de toma de conciencia que trasciende totalmente los costos económicos y las ventajas de lucro o recupero”. Uno de las fuentes del derecho más claras de protección ambiental es el abuso del derecho. La cuestión ecológica o ambiental, es en el fondo una “cuestión moral” (ética), que se aloja de manera más amplia, en una “cuestión social”, por el impacto que produce en la sociedad, en ese sentido, quien incurre en una conducta contaminadora o asume un comportamiento abusivo, que no solo altera negativamente el ambiente, sino que a la larga, destruye las bases de la vida misma. Por eso el Papa Francisco, en su célebre ENCÍCLICA LAUDATO SI´ sobre el cuidado de nuestra casa común[4], del 24 de mayo del 2015, predica que todo aquel que formula una cuestión ecológica, plantea una cuestión social, en defensa de los débiles de este tiempo: los vulnerables de este siglo, la naturaleza y los sectores más pobres de la sociedad. “Pero hoy no podemos dejar de reconocer que un verdadero planteo ecológico se convierte siempre en un planteo social, que debe integrar la justicia en las discusiones sobre el ambiente, para escuchar tanto el clamor de la tierra como el clamor de los pobres”. “Nuestra casa común es también como una hermana” (nos recordaba San Francisco de Asís). “Esta hermana clama por el daño que le provocamos a causa del uso irresponsable y del ABUSO DE LOS BIENES que Dios ha puesto en ella. Hemos crecido pensando que éramos sus propietarios y dominadores, autorizados a expoliarla”>[5] “El cuidado de los ecosistemas supone una mirada que vaya más allá de lo inmediato, porque cuando sólo se busca un rédito económico rápido y fácil, a nadie le interesa realmente su preservación. Pero el costo de los daños que se ocasionan por el descuido egoísta es muchísimo más alto que el beneficio económico que se pueda obtener. En el caso de la pérdida o el daño grave de algunas especies, estamos hablando de valores que exceden todo cálculo”. También recuerda que “la tierra es esencialmente una herencia común”, “El principio de subordinación de la propiedad privada al destino universal de los bienes”. Que “la tradición cristiana nunca reconoció como absoluto o intocable el derecho a la propiedad privada y subrayó la función social de cualquier forma de propiedad privada”. La crisis y consecuencias del antropocentrismo moderno (la gran desmesura del antropocentrismo), de “relativismo práctico”, que “da lugar a un estilo de vida desviado”, “lleva a una constante esquizofrenia, que va de la exaltación tecnocrática que no reconoce a los demás seres un valor propio, hasta la reacción de negar todo valor peculiar al ser humano”>[6]. En consonancia con las ideas centrales de la Encíclica Papal, el sociólogo alemán ULRICH BECK, sostiene que “los problemas del medio ambiente no son problemas del entorno, sino problemas sociales”, problemas del ser humano, de su historia, de sus condiciones de vida, de su referencia al mundo y a la realidad, de su ordenamiento económico cultural y político. Como corolario a ese pensamiento, llega a una conclusión determinante: “A finales del siglo XX hay que decir que la naturaleza es sociedad, que la sociedad es (también) naturaleza. Quien hoy sigue hablando de la naturaleza como no sociedad habla con las categorías de otro siglo, las cuales ya no captan nuestra realidad”. La actitud que asume el abusador, es propia de todo aquel que bajo el amparo aparente del ejercicio de un derecho individual, derecho propio, o de bienes disponibles, lo ejerce finalmente violando la juridicidad, desde el punto de vista material del acto, incurriendo en un acto injusto o ilícito, con un criterio objetivo, porque contraría los fines del ordenamiento jurídico, o con un criterio subjetivo, porque se excede de los límites impuestos por la moral, las buenas costumbres o la buena fe, ejerciendo un derecho individual o subjetivo de un modo irregular o antijurídico. Este sujeto con su obrar abusivo, menoscaba, afecta o perjudica el medio ambiente que lo rodea, deteriora la calidad de vida de la población, actúa con total desprecio por su entorno (de mala fe), ejerce una prerrogativa jurídica, personal (derecho creditorio o prestacional), o real (ejemplo, la titularidad del dominio) de una manera anti-funcional, anti- social, contraria a los fines del ordenamiento jurídico (conforme la fórmula del artículo 10 del CCYC), los fines que tuvo en mira la institución, o de la misma ley (artículo 1071, texto ley 17711, del CC derogado), violando el sistema jurídico que le da sustento a ese mismo derecho. La actitud del abusador del medio ambiente, es un comportamiento egoísta, contrario a la solidaridad, cooperación y la paz, que son los valores básicos del derecho ambiental.
3.- ACTO EXCESIVO Tratemos de indagar cuál es el comportamiento abusivo que consideramos nocivos o perjudicial para el ambiente. Par ello, debemos hacer un distingo. Uno de los supuestos casos de responsabilidad por daño ambiental, es del uso excesivo de la propiedad, que da fundamento al régimen de restricciones o límites al ejercicio del dominio, en relaciones de vecindad (INMISIONES). Como este régimen especial de derechos reales, tiene un factor de atribución singular, que se aproxima bastante a la hipótesis de abuso del derecho, vamos a considerar algunos aspectos centrales del mismo, para diferenciarlo del caso abusivo. Esta institución (régimen de molestias entre vecinos) provocó en el derecho argentino, un debate doctrinario que se dio por casi un siglo en nuestra doctrina, me refiero a la discusión sobre la naturaleza jurídica de la responsabilidad civil por daño derivada de las molestias en las relaciones entre vecinos. La polémica, se suscitó con los viejos artículos de Vélez Sarfield, 2618 y 2619, que regulaban las molestias provenientes del ruido de actividades en establecimientos industriales vecinos, que exceden el límite de las” incomodidades ordinarias”, y cuyo único régimen de reparación previsto, era económico, mediante un resarcimiento, discusión que prosiguió durante la vigencia del reformulado artículo 2618 CC por la reforma de la ley 17711/68, que entre otras modificaciones introducidas a su texto, amplió los supuestos de responsabilidad, incluyendo una enunciación meramente ejemplificativa, como olor, calor, luminosidad, hablaba además, de actividades en inmuebles vecinos, y el régimen de responsabilidad, incluyendo junto a la indemnización la opción de la cesación, para las molestias que por sus características, exceden el límite de la “normal tolerancia”. MOSSET ITURRASPE[7] enseñaba que los artículos 2618- 2619 del CC (VELEZ), eran de los pocos supuestos de responsabilidad civil por daño, de base objetiva que contenía el Código de 1869-1871. Pero al momento de justificar esta clase de responsabilidad, se recurría a diversas explicaciones (del cuasi contrato, de la culpa, del uso excepcional del fundo, del riesgo creado, de la expropiación, de la inmisión), dentro de las cuales una de las doctrinas sostenía que el factor de atribución de la responsabilidad civil por daños en este caso, o la fuente del derecho, estaba centrada en el abuso del derecho (Colin et Capitant, Cours elementaire de droit civil francais, tomo I, p. 757). Aunque las restricciones a cargo del titular del dominio y sus consiguientes responsabilidades no surgen de un ejercicio anormal de sus facultades ni por hacerlo en contra de los fines inherentes al dominio como lo enseñaba LAFAILLE, sino de un “acto excesivo”, que siguiendo la opinión del talentoso JOSSERAND, produce un perjuicio anormal, y en consecuencia, injusto, por tratarse de un acto inesperado, insólito, discordante, que ha roto el equilibrio de la situación jurídica de los fundos vecinos. Esta teoría, de la que participamos, es acompañada en nuestra doctrina, por juristas de la talla de CHAVARRÍ[8], ADROGUÉ[9], MOSSET ITURRASPE[10], ANDORNO[11], entre otros, señalando que el fundamento de la responsabilidad por daños en casos de molestias intolerables, es la “conducta excesiva”, según la fórmula de teoría de la “influencia” de IHERING[12], que se trata de una conducta discordante, o perturbadora de la armonía o la paz del entorno, y se hace un esfuerzo doctrinario, por distinguir la misma del abuso del derecho, existe una sospecha, que finalmente, sea excesiva o discordante (en una fórmula parecida a la contenido en el artículo 35 del C. Penal, hay exceso en el ejercicio del derecho cuando el agente traspaso los límites impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad), o una conducta abusiva, lo cierto es que en todo caso, lo reprochable es la extralimitación en la que incurre quien actúa de esta forma.
4.- DEBER DE RESPETO A LA PERSONA La profesora española Eulalia MORENO TRUJILLO[13], hace 10 años atrás, sostenía una tesis sugerente: básicamente que el derecho ambiental se basaba en el genérico deber de respeto a la persona, recogida por prestigiosa doctrina, ROCA JUAN, DIEZ PICASO y GULLÓN, DE CASTRO, entre otros. Deber de respeto en “El otro” (no dañar al otro), que consideramos hoy abarca no sólo la persona, el ser humano (sujeto de derecho, el hombre, la persona física o de existencia real), sino también el grupo, la colectividad, la humanidad, y los otros seres vivientes (animales, no humanos), asimismo dentro de estos “nuevos otros”, que plantea inteligentemente Federico De Lorenzo[14], el otro, son las generaciones futuras, comunidades indígenas, los vulnerables, marginales, los sectores más pobres de la sociedad o los “parias ambientales” como los llamara Antonio H. BENJAMÍN[15], en un memorable fallo del STJ Brasil, olvidados, excluidos de este mundo o invisibles, discriminados sociales, - ahora refugiados ambientales- de la “sociedad líquida” (Bauman) o de la “sociedad del riesgo” (Beck) del Siglo XXI. La temática ambiental está ligada con la protección del otro, de entorno que nos rodea, forma parte de nuestra vida, nos condiciona, porque constituye el soporte mismo de nuestra vida individual y en comunidad; es como lo dice la Constitución Nacional, artículo 41, la que adjetiva el derecho al ambiente, sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano, por lo que el ambiente o entorno, debe reunir estas características, para dar sustento a la vida, proteger la salud (sano), el equilibrio de los ecosistemas que lo componen, y en definitiva, que resulte idóneo humanamente. Esta fórmula constitucional, se integra con la idea de la sustentabilidad, que en realidad, deberá interpretarse, como un pilar sustantivo de la especialidad, que apunta a satisfacer las necesidades del presente, en términos de equidad, sin comprometer las de las generaciones futuras. Esta finalidad sustantiva, persigue fundamentalmente, garantizar de mínima, la supervivencia y subsistencia de la especie humana, y con ella, de los procesos ecológicos de la naturaleza.
5.- CARÁCTER DUAL DEL ABUSO DEL DERECHO El Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26994), vigente desde 2015, contiene los siguientes artículos, que en su conjunto regulan el abuso del derecho. Artículo 10. Abuso del derecho El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización. Artículo 14. Derechos individuales y de incidencia colectiva En este Código se reconocen: a) derechos individuales; b) derechos de incidencia colectiva. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general. El abuso del derecho, presenta una estructura legal dual, bifronte o bicéfalo: 1) abuso del derecho “individual” o “clásico”; 2) abuso del derecho “colectivo”, y dentro de este subtipo, el abuso de derecho “ambiental”. Jorge MOSSET ITURRASPE[16] dice que el debate que relaciona el derecho a un medio ambiente sano, y el deber de preservarlo – artículo 41 CN-, que alcanza a todos los habitantes, con el “ejercicio normal o regular de los derechos” y, por ende, con la proscripción de todo ejercicio irregular, antifuncional o abusivo no es extraño sin habitual entre los especialistas en la cuestión”. Las violaciones al medio ambiente, su degradación o contaminación pueden ser groseras, manifiestas, traduciendo verdaderas conductas contrarias al ordenamiento jurídico, francamente violatorias o transgresoras, pero mayoritariamente configuran un obrar sutil, encubierto, disimulado, con la apariencia de lo habitual, de lo impuesto por los usos y de conformidad con las reglamentaciones vigentes”. Siguiendo las ideas de este jurista, “al lado del daño ambiental caracterizado por la “antijuridicidad” frontal, hallamos otras conductas que, por acción u omisión perjudican el medio en la medida en que llegan a resultados que, si bien no coinciden exactamente con los prohibidos por normas imperativas de protección o tutela, persigue – y logran- un “resultado análogo” también en menoscabo de la integridad ambiental. Conductas semejantes no son nada extrañas, pues es bien sabido que quienes se proponen comportamientos provechosos para sí pero inconvenientes para la comunidad suelen, “al amparo de un texto legal” que sirve de norma de cobertura o escudo, “disfrazar” la antijuridicidad. No se hace lo vedado sino que se hace algo semejante que con base en una interpretación restrictiva (de la legalidad) escapa a la prohibición”.- “Finalmente la trilogía se integra con las conductas en “abuso del ordenamiento, con las acciones u omisiones que si bien en la apariencia –en seguimiento de la letra de la ley- respetan el ordenamiento, en lo que nos atañe, el medio sano, equilibrado y apto, en rigor lo desconocen o violan, al configurar un ejercicio irregular o antifuncional de los derechos o facultades que se traducen en degradación, contaminación, polución. Es otra manera de obrar antijurídicamente. Un medio solapado de apartarse de lo ordenado”.
6.- ABUSO DE DERECHO INDIVIDUAL Este prestigioso civilista (MOSSET ITURRASPE), expresa su convencimiento “de que el recurso al abuso del derecho – en éste como en otros temas de responsabilidad es sumamente provechoso para desentrañar la antijuridicidad de ciertos procederes”. Sin embargo, Francia, fue la sede de encendidos debates doctrinarios sobre el abuso del derecho. No fue pacífico el ingreso del abuso del derecho clásico o tradicional (abuso del ejercicio de un derecho individual en relación a derechos individuales), en el derecho civil. Por el contrario, generó un debate intenso en la doctrina, incluso en la jurisprudencia. Es que formulada la idea en la doctrina por JOSSERAND[17], como reacción a esta idea liberal individualista, para romper ese absolutismo legalista, encontró rápida resistencia de un jurista notable, como PLANIOL[18], para quien la expresión encierra una logomaquía, y que con un razonamiento simple pero profundo, puso en cuestionamiento la teoría de abuso del derecho, que la jurisprudencia francesa, no obstante, de mediados del siglo XIX, consagrara. Así el razonamiento cuestionador, era sencillo pero eficaz: no podía existir abuso de derecho, porque la conducta de esta clase era lícita o ilícita, o era derecho o no era derecho. Si era abuso no era derecho. No se podía hablar de derecho, en esos casos. Por rara paradoja, se había tendido una trampa, para la introducción de una figura de enorme valor jurídico. Nuestro civilista, MOISSET DE ESPANÉS[19], enseña que el maestro francés, sostuvo enfáticamente que “no puede jamás concebirse el “uso abusivo” de derecho, ya que un mismo acto no puede ser “simultáneamente “conforme” y contrario a derecho”. El debate se dio no solo en el derecho francés y europeo, sino también en todo el derecho comparado en general, y en especial en nuestro clásico derecho civil nacional. “El abuso era una teoría extraña al Código de Vélez” (MOSSET ITURRASPE). Recién en 1968, la ley 17711 incorporó en nuestro ordenamiento la proscripción del ejercicio abusivo por medio de un agregado al artículo 1071. Concordante, el artículo 2513 mencionaba el “ejercicio regular” del derecho de propiedad y el 2618 el “uso regular de la propiedad”. Quienes combaten la teoría del abuso del derecho, sostienen que su valoración depende de “concepciones ideológicas políticas”, y “aun de sentimientos y de la visión del juzgador” (LAQUIS[20]) “desemboca fatalmente en un criterio de relatividad de los derechos subjetivos, sacrifica los principios de voluntad, libertad, favorece la arbitrariedad judicial” (RISOLIA[21]), en síntesis, posiciones liberales- individualistas, egoístas, vinculadas con viejas ideas positivistas, del derecho, legalistas formales, de la Revolución francesa de 1789, y del Código Napoleón de 1804. Estas ideas fueron seguidas en nuestro país, por Juan A. BIBILONI, autor del Anteproyecto de 1929, cuyo artículo 411 disponía que “los derechos pueden ser ejercidos en la extensión de sus límites legales, aunque de ellos resulte perjuicio a tercero”. Alberto G. SPOTA[22], fue quien de manera más amplia y clara, introdujo la idea de la relatividad de los derechos y abuso de los derechos: “Los derechos subjetivos han de ejercerse guardando la debida concordancia con los fines perseguidos por el ordenamiento jurídico”; al lado del objeto- fin individual se encuentra el objeto fin- social. Entre uno y otro, no debe verse oposición, sino una necesaria complementación o armonización. Los derechos absolutos o incausados, constituyen un grupo tan reducido que su ámbito va siendo de más en más estrechado”, este autor concibe el derecho subjetivo como un derecho- deber. Para este autor, el abuso constituyó un intento por “establecer la llamada policía jurídica de los derechos individuales con el objetivo de evitar que se ejerza de modo antifuncional, es decir, contra los fines económicos sociales que el derecho subjetivo tiene”. SPOTA sostenía que es necesario ampliar el campo de la antijuridicidad, junto a la antijuridicidad formal (ilicitud, por contrariar una prohibición de base legal) la antijuridicidad material (prohibición que surge por implicancia, desprendidas de los principios que sostienen el orden público y la moral social o las buenas costumbres); distingue a su vez, tres categorías de actos, contrario al derecho (por violar el plexo normativo), el acto en fraude al derecho, y aquella que importa un ejercicio abusivo del derecho. BARBERO[23] decía que los fines de las instituciones y de las normas son “el tejido conjuntivo” que no puede ser desconocido por los miembros de la sociedad donde el derecho rige,
7.- ABUSO DEL DERECHO AMBIENTAL El acto abusivo puede tener efectos negativos sobre los derechos individuales referidos a bienes disponibles o propios (derechos subjetivos) o puede recaer sobre el medio ambiente. Por ello, está claro que este instituto tiene una doble dimensión: porque no sólo puede impactar perjudicando derechos subjetivos individuales o propios de otros sujetos (daños sobre la persona y sus bienes), sino que asimismo puede impactar negativamente, sobre el ambiente (los que se califican como derechos de incidencia colectiva, referidos al bien colectivo ambiente). Aunque BIDART CAMPOS[24], desde otra perspectiva, advertía que podía existir abuso de derecho público. Ello así, porque el abuso de derecho “individual” o “clásico”, es desde el punto de vista del sujeto que realiza la acción, se trata del ejercicio de un derecho diferenciado, propio, personal, o subjetivo, respecto de bienes disponibles, de propiedad privada, de un particular o del estado mismo, por lo que en este supuesto sería por ejemplo, el acto de un concesionario de obra pública, un contrato de suministro, servicio público, o de un permisionario, que explota bienes del dominio privado del estado, quien ejercería una conducta claramente abusiva, en detrimento, esto es central, de otros derechos individuales (subjetivos), intereses legítimos, que podrían tener características de plurales individuales homogéneos. Este subtipo de abuso del derecho “individual”, más conocido o usual, con mayor tradición o clásico, regulado en el artículo 10 del CCYC, es más acotado o discreto en comparación con el abuso del derecho “colectivo” o en la especie, “ambiental”, porque el perjuicio del abuso del derecho “individual”, recae sobre un patrimonio concreto propio sobre una persona y sus bienes diferenciados, o fragmentario, dando derecho al resarcimiento, o a la adopción de medidas de cese o prevención. Por el contrario, el perjuicio o la afectación que ocasiona una conducta abusiva contra el ambiente, recae sobre un “enjambre de derechos”, derechos que están imbricados, de base supraindividual, masificada, o colectiva, porque se refiere a bienes indivisibles. La novedad, que contiene el Código de derecho privado 2015 de la Argentina, es el abuso del derecho “colectivo” ambiental. Porque el Código Civil y Comercial, artículo 14, establece que “la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general”. Ahora, ¿Cuando la conducta se puede calificar de abusiva desde el punto de vista ambiental? El subtipo abuso del derecho ambiental o “eco- abuso”, según la feliz denominación que propone Gonzalo Sozzo[25], responde a los mismos estándares que el clásico abuso del derecho individual. La conducta individual que se encuadra dentro de la especial figura del abuso del derecho, es aquella que subjetivamente, es contraria a la moral, las buenas costumbres o la buena fe, u objetivamente, se constituye en un comportamiento contrario a los fines del ordenamiento jurídico. Pero, como lo señala este notable autor santafecino, “el abuso del derecho es una reformulación del derecho subjetivo, es un límite interno”, porque lo que está haciendo es internalizando “dentro de la estructura del derecho subjetivo, la sustentabilidad, como una de las funciones del derecho subjetivo”. “En Francia, tuvo un intenso debate, entre JOSSERAND, León DUGUIT y otras corrientes de opinión”. El comportamiento abusivo es igualmente “disfuncional”, porque contraria no solo los fines (“telos”) del ordenamiento, sino también en especial para el caso del abuso del derecho ambiental, el funcionamiento y la sustentabilidad del ecosistema. Sabemos que el derecho ambiental, es un derecho sistémico, tiene por fin lograr la sustentabilidad, en un sentido de garantizar en una visión global, la supervivencia, perdurabilidad, armonía, orden regular, o la compatibilidad del funcionamiento del sistema natural (función ecológica) con el funcionamiento del sistema social, de la Tierra (la naturaleza) el Mundo (la humanidad, el hombre). Por eso, la importancia de comprender este nuevo instituto del Código Civil y Comercial, regulado en los artículos 10 y 14, con lo establecido en el artículo 240 del CCYC. El “verde” ecológico que impregna el artículo 14 CCYC, no llega a comprenderse totalmente, si no se conjuga el mismo, con la normativa del artículo 240, porque uno establece que no se podrá llevar adelante actividades abusivas para el medio ambiente, en tanto que el otro señala un límite para el ejercicio de los derechos individuales, que deberá ser compatible con el ejercicio de los derechos de incidencia colectiva, y no afectar el funcionamiento y la sustentabilidad de ecosistemas, agua, flora, fauna, paisaje, biodiversidad, valores culturales.
8.- DEBER DE COMPATIBILIZACIÓN Artículo 240. Límites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes El ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes mencionados en las Secciones 1ª y 2ª debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial. El artículo 14 CCYC, juega en conjunto con el artículo 240 del CCYC, son dos normas que ponen un límite, una frontera, firme y decidida, a las conductas que se extralimitan, en detrimento o afectación, del derecho ambiental; ello así, sin olvidar el “heredero” de la tradicional norma de molestias intolerables, que hoy se reformula, en el artículo 1973 del mismo Código, envolviéndose de un título que se remonta a sus orígenes, fruto de la labor de los pretores, en materia de inmisiones inmateriales, pero que además, incluye entre los estándares para la adopción del juicio de ponderación, el interés público, que como telón de fondo, se aloja en el interés general, propio del derecho ambiental. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en ese mismo sentido, en la causa, BARRICK[26] dijo: “Mas también deben considerar que ese derecho individual debe ser armonizado con los derechos de incidencia colectiva (arts. 14 y 240 Código Civil y Comercial) para asegurar que el ejercicio de la industria lícita sea sustentable (arts. 1, 2 y 4 de la Ley General del Ambiente 25.675)”. Hemos dicho antes que ahora, que el artículo 240 (regla de compatibilización, según la precisa denominación de Pablo Lorenzetti[27] o regla de socialización conforme lo señala Ricardo Lorenzetti[28]), “es la columna vertebral del derecho ambiental en el Código Civil y Comercial”, pero no queremos dejar de destacar la enorme importancia que tiene en este Código, la novísima institución del abuso del derecho ambiental (ECO-ABUSO), para seguir las enseñanzas del profesor Gonzalo C. Sozzo, que nos anuncia de acuerdo a este mismo autor, el “giro ecológico” del derecho privado. El abuso del derecho, ha sido una de las grandes conquistas o avances del derecho, porque puso límites a un derecho de propiedad o dominio, absoluto, ilimitado, por el que el titular del bien, podía actuar a su antojo, destruir, alterar de manera significativa, los bienes de la naturaleza, era entonces “el Señor” absoluto, que explotaba con total libertad, incluso irracionalmente la propiedad, sean estos objetos, animales, cosas, o inmuebles[29].
9.- SALTO DEL ANTROPOCENTRISMO AL ECOCENTRISMO Las ideas de DESCARTES, ejercieron una gran influencia en la filosofía, la moral, y el derecho, del Siglo XIX. El hombre a través de la razón, podía dominar las leyes de la naturaleza. Esta concepción antropocéntrica, está en crisis. Con ese sistema jurídico cultural, la contaminación ambiental, degradación o el franco deterioro irreversible del ambiente, fue la moneda más común, porque en definitiva, lo que se hacía estaba dentro del derecho. Se creyó que el hombre podía dominar la naturaleza, someterla, subyugarla, y hacer con ella lo que plazca, hasta destruirla o aniquilarla; esta concepción era válida para la propiedad privada, propia o individual, como para bienes del estado, incluyendo los bienes comunes o colectivos (que se creían, eran re nullius, en muchos casos), hasta que finalmente, la naturaleza habló: con la contaminación el hombre resultó ser el primer afectado, con la pérdida de bienes de la naturaleza, surgió el primer inconveniente, la naturaleza se transformó en un bien escaso, finito o limitado, dejó de proveer recursos al hombre, con lo que se transformó con el tiempo, no ya en una fuente de riqueza, sino de pobreza. La contaminación del aire, generó el efecto invernadero, del cambio climático, y el calentamiento global de la atmósfera, la disminución de la capa de ozono, y la desertificación, que se tornaran inhabitables grandes porciones de tierra, incluso por grandes inundaciones periódicas o constantes, lo que contribuyó las variables extremas de las condiciones meteorológicas, porque el calor o el frío, las heladas o las lluvias, tornan imposible la vida no solo de la comunidad de personas, sino también de otros seres vivos, este panorama casi apocalíptico, hoy tiene nuevas expresiones, de mayor entidad, y preocupación para la humanidad, la proliferación de epidemias (pandemias), de enfermedades virulentas, desconocidas, sumamente contagiosas y peligrosas, la aparición frecuente y crónica de infecciones contagiosas, con efectos rápidamente propagatorios letales, que afectan gravemente y ponen en jaque directamente la salud humana, provocadas por zoonosis , vinculadas con desajustes, abusos o desarreglos alimentarios, de conductas humanas en su relación con la vida silvestre, con la naturaleza, que llevan a un salto del virus de los animales a los humanos. ¿No es este comportamiento abusivo? Entre las causas más probables de estos macro- problemas parece estar el abuso del derecho ambiental. Un sistema alimentario obsoleto, basado en el aniquilamiento de la naturaleza, los abusos contra la vida de los animales, con un consumo insustentable, podrían calificarse como “el principal disparador de estas enfermedades”, “la relación abusiva y depredadora que establecimos con la naturaleza en general y con los animales en particular” (Soledad BARRUTI), destrucción o la fragmentación del hábitat, el desprecio por las condiciones de vida de los animales, el tráfico clandestino de especies en peligro de extinción, tanto de la vida silvestre como domésticos, una normalidad anormal que explotó: en este contexto, es probable afirmar que en la base de esta dramática situación, está la cuestión ecológica, porque la alteración del medio ambiente, generan nuevos virus o enfermedades, en un mundo globalizado. La pérdida de la biodiversidad, de la que sabemos tan sólo algo de las leyes de la evolución (por DARWIN) pero nada, de la razón que explica la existencia de la diversidad de especies, genética, y de ecosistemas (KEMELMAJER DE CARLUCCI[30]), con la sexta extinción masiva de especies, y un número de más de un millón de especies en peligro de desaparición. Ramón Martín Mateo[31], en este contexto de muerte, y conductas abusivas destructivas, predicaba que la especie hombre, está en peligro de extinción. Estas ideas filosóficas, políticas y jurídicas sociales, estaban basadas en ideas propias del racionalismo, liberal, y una visión antropocéntrica, de la relación del hombre y la naturaleza. Por esa razón es que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, viene advirtiendo en sus fallos un cambio cultural, un salto de una visión antropocéntrica, individualista, a una visión eco-céntrica o sistémica, en estas sentencias. Estas ideas filosóficas, políticas y jurídicas sociales, estaban basadas en ideas propias del racionalismo, liberal, y una visión antropocéntrica, de la relación del hombre y la naturaleza. Por esa razón es que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, viene advirtiendo en sus fallos un cambio cultural, un salto de una visión antropocéntrica, individualista, a una visión eco-céntrica o sistémica, que resultan de estas sentencias, vinculadas con el uso o aprovechamiento del agua. “Se pone de resalto que la regulación jurídica del agua ha pasado de un modelo ANTROPOCÉNTRICO, puramente dominial, a un modelo eco-céntrico sistémico”. La Pampa, Provincia de cl Mendoza, Provincia de s/ uso de aguas. 43/2014 (50-L) ICS1 ORIGINARIO (01/12/2017) fallos 340:1695. “En efecto, la regulación jurídica del agua ha cambiado sustancialmente en los últimos años. La visión basada en un modelo antropocéntrico, puramente dominial que solo repara en la utilidad privada que una persona puede obtener de ella o bien en la utilidad pública que restringe a la actividad del Estado, ha mutado hacia un modelo eco- céntrico o sistémico”. CSJ 528/2000 (36-B)/CS1 ORIGINARIO Buenos Aires, Provincia de c/ Santa Fe, Provincia de s/ sumarísimo -derivación de aguas-. 03/12/2019. En una causa que involucraba la defensa de los humedales, la Corte dijo que: El paradigma jurídico que ordena la regulación del agua es eco-céntrico, o sistémico, y no tiene en cuenta solo los intereses privados o estaduales, sino los del mismo sistema, como bien lo establece la Ley General del Ambiente. CSJ 000714/2016/RH001 Majul, Julio Jesus C/ Municipalidad de Pueblo General Belgrano y otros s/ Acción de amparo ambiental, 11/07/2019. Mientras que en la causa de “los glaciares”, el Máximo Tribunal de Justicia dijo: El paradigma jurídico que ordena la regulación del agua es ecocéntrico, o sistémico, y no tiene en cuenta solamente los intereses privados o estaduales, sino los del mismo sistema, como bien lo establece la ley general del ambiente” (Fallos: 337:1361 y 340:1695). Corte Suprema de Justicia de la Nación, 140/2011 (47-B)/CS1.ORIGINARIO “BARRICK Exploraciones Argentinas S.A y otro c/Estado Nacional s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”. 4 de junio de 2019. Fallos 342:917. Asimismo: “Finalmente, cuando existen derechos de incidencia colectiva atinentes a la protección del ambiente –que involucran en los términos de la Ley de Glaciares, la posibilidad de estar afectando el acceso de grandes grupos de población al recurso estratégico del agua- la hipotética controversia no puede ser atendida como la mera colisión de derechos subjetivos, sino que debe ser abordada desde una perspectiva que integra de manera sistémica la protección de los ecosistemas y la biodiversidad (considerandos 17 a 22)”. “Es por ello que frente a las previsiones de la Ley de Glaciares que apuntan a proteger derechos de incidencia colectiva –y de un carácter especialmente novedoso-, los jueces deben ponderar que las personas físicas y jurídicas pueden ciertamente ser titulares de derechos subjetivos que integran el concepto constitucional de propiedad, amparados en los términos y con la extensión que les reconoce el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia de este Tribunal”. “Mas también deben considerar que ese derecho individual debe ser armonizado con los derechos de incidencia colectiva (arts. 14 y 240 Código Civil y Comercial) para asegurar que el ejercicio de la industria lícita sea sustentable (arts. 1, 2 y 4 de la Ley General del Ambiente 25.675)”. “En suma, el juicio de constitucionalidad de un posible acto lesivo derivado de la ley 26.639 –acreditada que fuera la existencia de una causa judicial- debe ser analizado en el contexto de ponderación de los diversos derechos y bienes involucrados. Finalmente, cuando existen derechos de incidencia colectiva atinentes a la protección del ambiente –que involucran en los términos de la Ley de Glaciares, la posibilidad de estar afectando el acceso de grandes grupos de población al recurso estratégico del agua- la hipotética controversia no puede ser atendida como la mera colisión de derechos subjetivos, sino que debe ser abordada desde una perspectiva que integra de manera sistémica la protección de los ecosistemas y la biodiversidad”. Corte Suprema de Justicia de la Nación, 140/2011 (47-B)/CS1.ORIGINARIO “BARRICK Exploraciones Argentinas S.A y otro c/Estado Nacional s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”. 4 de junio de 2019. Fallos 342:917. En este último tiempo además, hemos descubierto que el derecho ambiental es un interés universal, un derecho fundamental para la existencia, sobrevivencia o supervivencia de la humanidad (en ese mismo sentido, ver la O:C 23/17 Colombia[32], de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, o la reciente sentencia del 02 de abril de 2020, en la causa iniciada por la comunidad indígena Lhaka Honhat contra la Argentina). Es enorme el desafío que nos impone el respecto por la naturaleza, sus ciclos naturales, el funcionamiento y la sustentabilidad de los ecosistemas, por estas horas, en la que la humanidad toda lucha frente a la propagación de un virus, en la primera epidemia global, provocada por el COVID 19[33], en una serie de casos de ébola, SARS, gripe española, que parece una advertencia de los límites del obrar humano, en relación a la naturaleza, el medio ambiente, y los bienes comunes. 10.- BUENA FE AMBIENTAL[34] Otro aspecto que es relevante en el desarrollo de este novísimo instituto del derecho privado (el abuso de derecho ambiental o eco- abuso), es el elemento “buena fe” que lo caracteriza, porque el principio de buena fe[35], no solamente es un principio general del derecho, según lo establece el artículo 9 del CCYC, sino también porque la buena fe, que es “el faro que ilumina todo el derecho”, es un elemento clave para el ejercicio del derecho ambiental. Por ello, es el principio 27 de la Declaración de Río 1992, sobre Medio ambiente y desarrollo sustentable. Francesco CARNELUTTI[36], elocuentemente, decía que la buena fe “hace milagros también en el campo del Derecho”, por ello GARCÍA GOYENA, en su comentario al artículo 978, según la cita de MOSSET ITURRASPE[37], afirmaba que “la equidad y la buena fe son el alma de los contratos”, en tanto que para Emilio BETTI[38], se trataba del principio cardinal para la nueva legislación, incluso reconocía en la buena fe, “una función de creación jurídica, en el sentido de que, dentro de ciertos límites, la buena fe suple la forma deficiente del acto u otorga al mismo, efectos diferentes”, “en cuanto la buena fe conduce a aliviar obligaciones asumidas en el contrato y a operar una modificación e incluso una resolución del vínculo contractual, según una exigencia de adaptación a circunstancias sobrevenidas”. Rudolf von IHERING>[39], sostiene que la buena fe cumplía una doble función: “de conservación” y de “extensión del derecho”, llegando de esta forma “soportar el rigor de una ley que se hubiera vuelto repugnante para su misma forma de vida” (MOSSET ITURRASPE); este mismo autor, señala que: “cuando debido a esto a estabilidad de la ley se hallaba al borde del colapso, aparecía el resorte, el contrapeso o atenuante de lo que se denomina la bona fides”. El Derecho Ambiental es un derecho humano, de tercera y cuarta generación[40], cuyos valores fundantes son la paz, la solidaridad y la cooperación[41]. El motor del desarrollo del derecho ambiental, es el derecho internacional, porque en definitiva, los mega problemas ambientales, son de carácter global, afectan al planetas en su totalidad, y a la humanidad en su conjunto. Desde el punto de vista del derecho internacional, es sabido que el principio de buena fe, constituye un criterio, con fundamento en los artículos 2.2 de la Carta de las Naciones Unidas, 26 y 31 de la Convención de Viena de los Tratados, y la declaración Anexa de la Resolución 2625 (XXV)[42]. La relevancia que tiene el principio de buena fe para el Derecho Internacional Ambiental, se ve reflejado en la Conferencia de Naciones Unidas, de Río de Janeiro 1992 sobre Medio Ambiente y Desarrollo, cuando consagra como principio 27, que los “Estados y las personas deben cooperar de buena fe y con espíritu de solidaridad en la aplicación de los principios consagrados en esta Declaración y en el ulterior desarrollo internacional en la esfera del desarrollo sostenible”. Antes, en el Principio 19, expresa que los Estados “deberán proporcionar la información pertinente” y “deberán celebrar consultas” en una fecha temprana y “de buena fe”. La información, oportuna, de buena fe, entre los Estados, sobre actividades que se pueden realizar en un territorio, que pueden afectar territorios vecinos, es clave en las relaciones internacionales. El Código Civil y Comercial de la Nación, introduce en el Capítulo 3 del Título Preliminar, Ejercicio de los derechos, Artículo 9º Principio de Buena Fe: “Los derechos deben ser ejercidos de buena fe”. Se levanta el principio de buena fe, como principio general del derecho, cuya base inicial la encontramos en materia de contratos, en el artículo 1198 del Código Civil[43]; el exceso en los límites impuestos por la buena fe, dispone el artículo 1071 del mismo Código, es una de las modalidades que caracteriza el ejercicio abusivo de derechos. Es conocida por la doctrina, la clasificación de la buena fe[44]: buena fe objetiva, sinónimo de honestidad, probidad, buena fe- lealtad, y la buena fe subjetiva, respeto a la apariencia o creencia en una situación o relación jurídica. Buena fe como estándar de comportamiento social.[45] A verdad sabida y buena fe guardada, ha sido desde siempre, un axioma básico de las negociaciones mercantiles, basadas en el crédito. En ese mismo sentido, Guillermo BORDA[46], indica que la buena fe en los negocios impone la obligación de hablar claro. Este mismo autor, distingue entre la buena fe objetiva (lealtad, probidad) y la buena fe subjetiva (creencia o confianza). Jorge MOSSET ITURRASPE[47], enseña que la buena fe como principio jurídico, es un poderoso reflector que ilumina todo el Derecho Privado. El Artículo 9° del nuevo Código, eleva la buena fe, a la categoría de un principio general del derecho (parafraseando, en doctrina judicial, lo que sostuvieran con anterioridad, nuestros tribunales de justicia), así el principio rector de buena fe, pasa a ser una norma- eje del sistema. La corrección en el obrar (sinónimo de buena fe), choca con el obrar desleal, deshonesto, la falta de honradez y ausencia de probidad, la conducta hartera, el obrar torcido (MOSSET ITURRASPE). Es nuestra opinión que cuando se dice que los derechos (individuales o colectivos) deben ejercerse de buena fe, se refuerza la idea base del derecho ambiental: la paz, la solidaridad, el respeto al otro, la buena fe, transparencia, o la ética ambiental (moral ambiental), es fundamental para la efectiva protección del ambiente. Y por este motivo, celebramos el contenido de esta norma del Código. La buena fe puede ser aplicada a evitar un abuso del derecho o a evitar un venire contra factum, a ampliar las obligaciones negociales, a aliviar las obligaciones asumidas, o a respetar la apariencia jurídica o creencia, sin pretender agotar el catálogo. En el CCYC aparece contemplada en los referidos artículos 9 (los derechos deben ser ejercidos de buena fe), 10 (La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contaría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres), 14 (la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general), artículo 729 (deudor y acreedor deben obrar con cuidado, previsión y según las exigencias de buena fe), y artículo 961 (los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe). Se recuerda que el artículo 1134 del Código Napoleón que fue reproducido por Vélez, en el artículo 1197 (autonomía de la voluntad) contenía una última parte, que nuestro codificador no incluyó: “las convenciones deben ser cumplidas de buena fe”. Llamativamente, omitió, calló o silenció (MOSSET ITURRASPE) la mención expresa a la buena fe, probablemente porque consideró que el concepto impreciso o vago (ORGAZ); a su vez, seguimos las enseñanzas del querido profesor santafecino>[48], el artículo 1135 del Código francés fue la fuente directa del artículo 1198 del viejo Código nacional, que predicaba “los contratos obligan” no sólo a lo que esté formalmente expresado en ellos sino a “todas las consecuencias que hubiesen sido virtualmente comprendidas”, a través de la cual se colaba tímidamente, el principio de buena fe, pero que el pensamiento positivista de la época, relegó en el olvido, y que la ley 17711/68, finalmente, modificó por la fórmula de la buena fe creencia: que “las partes entendieron o pudieron entender”. Nuestro derecho ambiental es un derecho, propio de la “sociedad de la transparencia” (BYUNG–CHUL HAN), por eso el Acuerdo de Escazú>[49], para la región de América Latina y el Caribe, propuesto por Naciones Unidas, sujeto a ratificación por los más de 20 países, que lo suscribieron, y que persigue reglamentar el “principio 10” de la Declaración de Río 1992, del triple acceso: a la información pública, acceso a la participación y acceso a la justicia ambiental, consagra el principio de transparencia, junto al principio de rendición de cuenta, que no sirven sino para dar fortaleza, al principio de acceso a la información pública ambiental (el derecho al saber, según la legislación de los EEUA en la materia).
11.- ÉTICA AMBIENTAL El Maestro Ramón Martín Mateo, en su conocido trabajo: “La revolución ambiental pendiente” (Alicante, 1999) destacó la ética como prius del derecho ambiental. Sostuvo que: “De acuerdo con las tesis aquí sustentadas para que el hombre pueda garantizar su pervivencia futura, debe dotarse de un cuerpo normativo que recoja los dictados de las Ciencias de la Naturaleza, para una prudente utilización económica de la Biosfera. Para ello se necesitará contar además con el apoyo de la Ética y de la Física”. Expresa que: “El Derecho en sí es un instrumento, un vehículo, para la efectividad de los propósitos pretendidos”. “Una buena norma, técnicamente, puede ser rechazable por otros motivos que guardan relación con los principios generales de convivencia asumidos por colectividades más amplias, con lo que entramos en los dominios de la moral colectiva, de la ética, a nuestros propósitos, porque estos conceptos exigirían de más rigurosas precisiones de acuerdo con los dictados de los especialistas en la materia”. Por ultimo concluye con esta reflexión: “Para que pueda adoptarse un Derecho Ambiental adecuado es presupuesto indispensable que haya sido asumida previamente por la comunidad implicada una Ética ecológica concorde, lo que implica ya desde luego el valor de la solidaridad interplanetaria, pero sobre todo intertemporal”. La ética ambiental es una especie del género bioética[50], entendida esta última en un sentido amplio, comprensivo no sólo de la ética clínica, sino también la ética social, global, y la ética que relaciona el ser humano con la sociedad (el otro), y con su entorno natural / cultural. Importa de esta manera, destaca Pedro F. HOOFT, “una reflexión moral sobre las implicaciones, los factores condicionantes, y el impacto de la investigación biomédica y psicosocial, todo ello en íntima relación con el bienestar humano, la preservación del medio ambiente y la justicia social[51]”. La biotecnología (la biología molecular), los resultados de las aplicaciones primero en microorganismos, y luego, en la obtención de nuevos animales y plantas, en sus manifestaciones más modernas que dan lugar a organismos modificados genéticamente, las técnicas de incorporación del ADN y utilización de vectores, la incorporación directa de material genético, fusión celular, en seres vivos para conseguir productos y tecnologías útiles, constituyen instrumentos que, sirven para la protección ambiental. Las nuevas tecnologías genéticas, han abierto la posibilidad de descifrar el genoma humano, lo que implica una aceleración científica sin precedentes. Las Naciones Unidas, conscientes de estas circunstancias, consignaron en la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo el deber del Estado de cooperar al desarrollo sostenible mediante el intercambio de conocimientos intensificando “la difusión y la transferencia de tecnologías, entre éstas, tecnologías nuevas e innovadoras. Este tema fue abordado más explícitamente en el Convenio sobre la Diversidad Biológica” (Artículos 1, 16). Por lo demás, muchas de las consecuencias y derivaciones de las prácticas médicas apoyadas en conocimientos genéticos suscitan sin duda importantes interrogantes éticos. TOFFLER[52] declaró que “las tecnologías modernas avanzadas nos plantearán problemas éticos que ahora apenas vislumbramos: la manipulación genética, la posibilidad de acceder a la inmortalidad a través de la criogenización”. Ramón MARTÍN MATEO[53] afirma que “es indudable que existe una difundida conciencia sobre la preceptividad de ciertas pautas de comportamiento en relación a la naturaleza, lo que debería inhibir la realización de actividades contrarias a ellas. No entraremos en precisiones de lo que se entiende por ética; me parece que sigue siendo válida la formulación kantiana del imperativo categórico, y mejor aún sus adaptaciones modernas, como las de HARE, para quien las tres verdades más importantes sobre juicios morales son de carácter descriptivo, el ser universales y el dar lugar a relaciones lógicas. Me parece que estos predicados son asimilables por la ética ambiental, cuya emergencia ha sido precedida por la consolidación de otros valores hoy ya positivizados e incluso asumibles en textos de acreditado respeto que animan los ordenamientos nacionales, caso de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en la que parece que se va a incluir explícitamente la protección del medio”. Más adelante enseña que, “el progresivo afinamiento de la conciencia moral del hombre, ha determinado la consolidación de la ética ambiental, que mucho debe al impulso reflexivo de una serie de científicos como LOVELOCK que aunque con ciertos excesos esquematizaron proposiciones difícilmente cuestionables como la que afirma que la vida existe únicamente porque las condiciones ambientales de la Tierra son las adecuadas. Este autor y sus colegas llegaron a considerar a la ECÓSFERA (GAIA) como un solo organismo vivo y equiparable al que forman las células para estructurar un sujeto aislado. Al despertar la percepción ético- ambiental de la Humanidad, contribuyeron también con pocos años de prelación, autores como GARRET, CARSON y NICHOLSON”. También es cierto que la armonía del hombre con la naturaleza, pertenece al acervo moral de las grandes religiones, tanto orientales: budista, hinduista, como las mediterráneas: judeo- cristiana y mahometana. El Papa Juan Pablo II señaló que “la ecología adquiere una dimensión moral en su origen más allá de consideraciones utilitaristas”. Así la visión solidarista y eticista, es según la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (SCJBA), in re “COPETRO SA”[54], fallo del 18/05/98, la actitud que debe asumir la magistratura en defensa del ambiente. Hace tiempo que Eduardo PIGRETTI>[55], apunta el ETICISMO y la solidaridad, a los que claramente identifica como principios del derecho ambiental, “han sido incorporados en alguna forma al derecho positivo. Así, la Constitución Cuba de 1976, menciona la obligación tanto del Estado”, (como de la sociedad), “de proteger la naturaleza y vivir en un ambiente saludable”. No olvidamos que nuestra Constitución de 1994, pone en cabeza de todos los habitantes no sólo el derecho ambiental, sino también el deber de preservarlo. Y que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re “Mendoza”[56], dijo que, “la tutela del ambiente importa el cumplimiento de los deberes que cada uno de los ciudadanos tienen respecto del cuidado de los ríos, la diversidad de la flora y la fauna, de los suelos colindantes, de la atmósfera. Estos deberes son el correlato que esos mismos ciudadanos tienen a disfrutar de un ambiente sano, para sí y para las generaciones futuras, porque el daño que un individuo causa al bien colectivo se lo está causando a sí mismo”. En la doctrina constitucional, Germán BIDART CAMPOS[57], desarrolló en ese sentido, un profundo y amplio estudio sobre deberes y obligaciones fundamentales, un capítulo de nuestra doctrina autoral, que parece estar olvidado. Diego GRACIA[58], expresa que, “de antiguo vienen distinguiéndose dos tipos de deberes, llamados respectivamente, “negativos” y “positivos”. Deberes negativos que “son aquellos que dicen lo que no hay que hacer o lo que no se puede hacer. Son prohibiciones. Por eso clásicamente se les ha llamado deberes negativos o de prohibición”. Y “los deberes positivos, cuya característica más sobresaliente es que no marcan un límite sino que señalan una tendencia, una dirección”. Por ejemplo, el ser diligente. Y que la ética y la moral, desde el punto de vista clásico, “debe gestionar lo que antes denominamos deberes positivos, de promoción o de virtud”, sin embargo, en la cultura moderna, tanto el Derecho como la Ética y la moral, contienen no sólo deberes negativos o de prohibición, sino también deberes positivos, de promoción o virtudes. Además, interactúan de manera intensa, en ámbitos específicos, como los que nos convocan en este trabajo. Los límites en el campo de la bioética, entre la moral y el derecho, son difusos, o en todo caso, ambas disciplinas se integran para dar fuerza a una decisión de relevancia jurídica. Por lo demás, “nos acerca a una dupla central: Bioética y derechos humanos”[59] en el marco de la sociedad de estas horas. Desgrana conceptos conocidos, zonas grises y, sobre todo, tensiones entre los tres ejes o coordenadas mayores que son compañía constante: Vida, Bioética y dignidad humana. Emerge allí el principio de justicia y un engranaje clave enlaza la Bioética con el Derecho, visto la totalidad como una nueva forma de juridicidad”. Se recuerda además, que Augusto M. MORELLO[60], cuando explica el carácter de derecho humano de cuarta generación del Derecho Ambiental, sostiene que existe una suerte de “hipoteca moral” que pesa o grava a las generaciones actuales en beneficio o en tutela de las generaciones futuras: la de dejar el mundo en las mismas condiciones o en mejores condiciones, que las recibidas, como si fuera un legado o herencia futura. Algo así, desde el punto de vista estrictamente jurídico, de una cláusula a favor de un tercero (artículo 504 del Código Civil). Ricardo LORENZETTI[61], nos habla de la ética ambiental y de los valores. Y del conflicto moral, enseña que “la tutela del ambiente requiere de decisiones complejas en el plano de los valores. El paradigma ambiental influye en este campo mediante el señalamiento de directivas éticas y morales”. Y más adelante apunta que, “el paradigma ambiental es “VALORISTA”, es decir establece una orientación a la razón técnica. Y concluye con la siguiente reflexión: “En la actualidad pueden observarse fronteras en campos como la genética, la energía nuclear y el ambiente, en los que se diseñan fuertes límites basados en valores”. También manifiesta que, “la existencia de un valor permite señalar una finalidad a la acción desorientada y puede suministrar un instrumento para apreciar el contenido apropiado o desacertado de las acciones. “En otros casos el valor expresa un juicio comparativo” (compara un valor con otro, mediante “juicios de preferencia o equivalencia”), “es en este aspecto que los “valores ambientales” comienzan a ejercer una función, porque pretenden ser comparados con otros valores y tener prioridad”. Por último, es destacable que, “el ambientalismo introdujo nuevos valores, que han ingresado en los textos constitucionales y supranacionales, y que cumplen la función de límite material para la legislación”. Relacionado con esta cuestión, están los valores fundantes del derecho ambiental, y el fin mismo que lo caracteriza. Siendo un derecho humano de tercera generación, la paz, la solidaridad y la cooperación están en la base de su estructura orgánica. Tratándose además, de un derecho humano de cuarta generación, velar por el interés de las generaciones futuras, y la calidad de vida. El macro fin del derecho ambiental, es la “sustentabilidad”>[62] (de la vida, de los ciclos de vida, del equilibrio de los ecosistemas, de los recursos, del desarrollo, de la biodiversidad, la naturaleza, de la flora, de la fauna, del agua). Hemos mencionado siguiendo al respecto la doctrina de R. LORENZETTI[63], “el paradigma ambiental”, como un modelo de pre comprensión de problemas jurídicos, un cambio profundo o copernicano, no sólo del método del derecho, sino también y lo que resulta más significativo, filosófico o epistemológico, de plantear las cuestiones, analizarlas, examinarlas, verlas, entenderlas, y adoptar las soluciones adecuadas. Los valores son incorporados con la pretensión de utopía, es decir un lugar al que se puede llegar y da una orientación al ordenamiento. En el campo de la validez material, hay un límite axiológico que puede ser encontrado mediante la invocación de valores. El diseño de las leyes ambientales es, habitualmente, una proposición de valores a lograr. Por ejemplo, la Ley 25675 menciona los siguientes valores: gestión sustentable y adecuada del ambiente; la preservación y protección de la diversidad biológica; la implementación del desarrollo sustentable; la preservación, conservación, recuperación y mejoramiento de la calidad de los recursos ambientales, tanto naturales como culturales; la calidad de vida de las generaciones presentes y futuras; la participación social; uso racional y sustentable de los recursos naturales, equilibrio y dinámica de los sistemas ecológicos, conservación de la diversidad biológica. La consagración del abuso del derecho Ambiental como actividad antijurídica, conduce, asimismo a poner de resalto el deber de “moralizar el Derecho” a cargo de los jueces del uso y del abuso; valorar, en todo lo que sea posible, la conducta moral de cada persona en la sociedad (MOSSET ITURRASPE). De este modo, la vida social quedará basada “no en la pretendida seguridad resultante de unas reglas mecánicas y abstractas, sino en la seguridad que nace de una conducta moral normal, procurada y amparada por el aparato coactivo del Estado”[64] Jorge MOSSET ITURRASPE[65], coincide “con BARBERO en que el ámbito de lo “moral” comprende también la “observancia del Derecho”. Este permeabilidad de los ámbitos moral y jurídico estaba ya consagrada en el Código de Vélez en números textos (arts. 21, 530, 564, 953, 1167, 1206, 1501, 1626, 2261, etc) de donde la reforma de 1998 no hace sino subrayarla o enfatizarla con respecto a una cuestión básica como es el ejercicio de los derechos subjetivos” La moral ambiental (ética ambiental) tiene una relevancia significativa en el derecho ambiental. La ética ambiental[66] es el alma o espíritu del sistema (micro- sistema), que le da vida, lo nutre. En este ámbito, los principios y los valores jurídicos ambientales, cumplen un rol descollante. Los principios de política ambiental, contenidos en la ley 25675 (artículos 4 y 5), los nuevos principios de derecho ambiental (IN DUBIO PRO NATURALEZA, IN DUBIO PRO ADQUA, el principio de responsabilidades comunes pero diferenciadas, el principio de responsabilidad extendida)[67], en cuanto normas jurídicas prima acie, en estado germinal, mandatos de optimización, conceptos jurídicos indeterminados, que constituyen el armazón (Lorenzetti) de la especialidad, de valor fundante, a la par que informador, y los valores, en cuanto fines del ordenamiento de derecho ambiental, orientan, son una guía de conducta, que establecen un camino, y las finalidades de la disciplina. Ellos responden a una dimensión deontológica y axiológica, del derecho.
12.- JUICIO DE PONDERACIÓN (DIÁLOGO DE FUENTES) Finalmente, una breve reflexión sobre la fórmula que “contraríe los fines del ordenamiento” (art. 10 CCYC), la “finalidad de la norma” (art. 1 CCYC), “de modo coherente con todo el ordenamiento jurídico” (art. 2 CCYC), integra el juicio de ponderación o de razonabilidad (art. 3 y art. 1973 CCYC), del juez. El abuso del derecho ambiental no merecerá amparo del derecho, sin que los jueces en el juicio de comparación entre los principios y valores en tensión, pesen la importancia de unos u otros, para decidir “económicamente”, sin mayores costos o sacrificios, el criterio de preferencia que mejor se adapte en la resolución definitiva, a las circunstancias del caso. En toda esta labor de integración, interpretación, en el desarrollo y aplicación del diálogo de fuentes, que exige el juicio de ponderación, no se debe olvidar que lo que está en juego es velar no sólo por el interés de las generaciones presentes, sino también por el interés de las generaciones futuras, como decía el entrañable Augusto M. MORELLO>[68] las generaciones actuales tenemos una suerte de hipoteca moral, en beneficio de las generaciones futuras: la de dejar el mundo en las mismas o en mejores condiciones que las recibidas, como si fuera un legado o herencia futura. Ricardo LORENZETTI- Pablo LORENZETTI[69], nos hablan de la ética ambiental y de los valores; del conflicto moral enseña que la tutela del ambiente requiere decisiones complejas en el plano de los valores. El paradigma ambiental influye en este campo mediante el señalamiento de directivas éticas y morales”. El paradigma ambiental es “valorista”, es decir establece una orientación a la razón técnica. Para destacar que actualmente pueden observarse fronteras en campos como la genética, la energía nuclear y el ambiente, en los que se diseñan fuertes límites basados en valores. En esta lucha por la incolumidad ambiental, los principios y valores (la buena fe, el abuso del derecho, la moral, la solidaridad, la sustentabilidad), son los remedios frente a los desbordes de esta época, que llevan peligrosamente a la humanidad, a su propia extinción. Como lo señala Enrique PERETTI[70], el juez ambiental debe adoptar una decisión atemporalmente convincente. Todo esto, nos acerca a los deberes y obligaciones fundamentales, que Germán J. BIDART CAMPOS[71] precisara, y que en el derecho ambiental tiene base constitucional en el deber de preservar (art. 41 CN). Asimismo, asoma en el horizonte la visión basada en los pilares esenciales de solidaridad y sustentabilidad (PERETTI- CAFFERATTA[72]), con una “dupla central” dentro de esta problemática, bioética y de derechos humanos. El papel del juez El 2ª párrafo del artículo 10 del CCYC, introduce este texto: “El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización”. Delineando la figura del juez activo, de responsabilidad social (MORELLO), de protección de hogaño (PEYRANO), un juez hércules (DWORKIN), que “debe” ordenar lo imprescindible para “evitar” (deber de evitación o prevención[73]) de los efectos nocivos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva, y si correspondiere, “procurar la reposición al estado de hecho anterior”, norma que se conjuga perfectamente con lo dispuesto en los artículos 1708, 1710, 1713, y 1973 entre otros, del CCYC, los principios de política ambiental, preventivo, precautorio, de responsabilidad, de la Ley 25675 General del Ambiente, en virtud de los cuales, la “regla de oro” del derecho ambiental es la prevención (Alexander KISS). Jurisprudencia evolutiva Por último, cabe señalar la cuestión que introdujo en nuestra doctrina Federico DE LORENZO[74], cuando observa que el artículo 1071 del Código Civil, establece que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos, pero considera tal al que “contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos. “Es evidente que los fines que se tuvieron en mira, forma parte de un pretérito en antítesis, como cartabón valorativo, para con la interpretación evolutiva de toda norma que, necesariamente, debe adaptarse a las mutaciones producidas entre la estática previsión abstracta y general de la ley al momento de su sanción y el momento de su concreta aplicación”. Pero el artículo adolece además de otra contradicción. Para concluir, expresa que: En efecto, el pretérito del artículo 1071 se halla en antítesis no sólo con la evolución de la interpretación jurisprudencial sino también del eventual progreso de la moral y las buenas costumbres, a las que dicha norma hace puntual remisión. A mi entender pues, el precepto debió hacer referencia (...) los "fines perseguidos por el ordenamiento jurídico" (...) en cualquier caso, sin someter la pauta valorativa a un anclaje histórico pues, es deber del jurista, precisamente, hacer útil el significado histórico de las reglas”. El artículo 10 del CCYC, corrigió ese defecto de redacción del artículo 1071 de la ley 17711, texto reforma del Código Civil, considerando abuso del derecho, el ejercicio de un derecho que contraríe los fines del ordenamiento jurídico, o el que exceda los límites impuestos por la moral, las buenas costumbres y la buena fe, dando paso a la jurisprudencia evolutiva.
13.- COLOFÓN La ética es un prius del derecho ambiental. 1.- El abuso del derecho tiene una doble dimensión: abuso del derecho “individual” (art. 10 CCYC), abuso del derecho “colectivo”, dentro del cual se inscribe, como un subtipo especial, el abuso del derecho “ambiental” o eco- abuso. 2.- El abuso del derecho ambiental es un límite interno de la conducta individual, que lleva a una reconfiguración del derecho subjetivo, para que no se afecte el ambiente, por comportamientos contrarios a la moral, las buenas costumbres o la buena fe, o se adopten actitudes que contraríen los fines del ordenamiento jurídico. 3.- El abuso del derecho ambiental (art. 14 CCYC), juega en conjunto con la regla de compatibilización o de sociabilidad (art. 240 CCYC), y en especial, de no afectación del funcionamiento y la sustentabilidad de los ecosistemas, de la naturaleza (biodiversidad), del agua, flora, fauna, del paisaje, bienes y valores colectivos naturales o culturales. 4.- Para “dar vida”, y efectiva aplicación, de esta estructura novísima institución del derecho privado (abuso del derecho ambiental), los jueces deberán implementar el “diálogo de fuentes”, un intercambio normativo de fuentes del derecho, principios y valores jurídicos, mediante la construcción y el desarrollo de un meduloso, complejo, o delicado juicio de razonabilidad, proporcionalidad y ponderación, que implica balancear derechos, intereses, bienes y valores en juego. 5.- El papel del juez[75] es determinante, debiendo actuar con particular energía en la defensa del ambiente, en casos de eco- abuso o situaciones abusivas, cuando se amenaza, pone en riesgo o peligro, de manera cierta (prevención) o aun cuando hubiera peligro de daño grave o irreversible, frente a la ausencia de certeza científica o información (precaución), en la adopción de medidas de evitación del daño ambiental.
BIBILOGRAFÍA ESPECIAL SOBRE ABUSO DEL DERECHO ACUÑA ANZORENA, Arturo: ALGARRA PRATS, Esther: ALLENDE, Guillermo L.: ALTERINI, Atilio Aníbal y LÓPEZ CABANA, Roberto M.: BORDA, Guillermo A.: BUERES, Alberto- MAYO, Jorge: CARRANZA, Jorge A.: CASTIGLIONE, José F.L.: CONDORELLI, Epifanio J.L., CUETO RUA, JULIO: DÍAZ de GUIJARRO, Enrique: FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos: FLEITAS, Abel M.: GATTI, Edmundo: JOSSERAND, Louis: KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída: LAQUIS, Manuel A: LASCANO, Carlos A.: LEÓN, Pedro: MORELLO, Augusto M. MOISSET DE ESPANÉS, Luis: MOSSET ITURRASPE, Jorge: ORDOQUI CASTILLA, Gustavo: ORGAZ, Alfredo: PERAL, Santiago: PERALTA MARISCAL, Leopoldo L.: PRIETO, Martin A. PRIETO MOLINERO, Ramiro: PRIETO SANCHIS, Luis: REZZONICO, Juan Carlos: ROCCA, Ival: ROCCO, Alfredo: RODOVAHO, THIAGO: SALAS, Acdeel E.: SALVAT, Raymundo M.: SPOTA, Alberto G: VIGO, Rodolfo, WARAT, Luis A.: WEINBERG, Inés M.:
NOTAS
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