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En la última década se han sustanciado diversos litigios ante los Tribunales de Australia y Nueva Zelanda en los que ciudadanos de los Estados insulares de Kiribati y Tuvalu, huyendo de los fuertes impactos del cambio climático sobre los mismos, solicitaban la obtención de visados de residencia en aquellos países. Dentro de los argumentos esgrimidos por los recurrentes destaca la consideración de “refugiados climáticos” y, en base a ello, la solicitud de la extensión de la protección brindada por la Convención de Ginebra para los “refugiados políticos”. Sin embargo, como se analiza detalladamente a lo largo de la presente comunicación, los Tribunales no se han mostrado partidarios de incluir a dichos migrantes climáticos dentro del ámbito de aplicación de la Convención. El presente trabajo pretende profundizar tanto en la argumentación esgrimida por los solicitantes como en los fundamentos expuestos por los Tribunales en torno al concepto de “refugiado” y su aplicación a los “migrantes climáticos”, tomando como principal foco de estudio el caso No. 0907346 [2009] RRTA 1168 (de 10 de diciembre de 2009) resuelto por el Tribunal Supremo de Australia ante la reclamación presentada por un ciudadano de Kiribati, complementándolo con la doctrina relevante en la materia. Finalmente, partiendo de las dificultades existentes para la aplicación del estatuto de “refugiado” a los migrantes climáticos, se esbozan varias propuestas necesarias para no desproteger a estos colectivos e individuos que se encuentran en un riesgo serio, tal y como han reconocido los propios tribunales.
1.INTRODUCCIÓN: Como señalan el IPCC y la literatura científica, el cambio climático está ocasionando efectos devastadores que van in crescendo, dentro de los que se incluye la subida del nivel del mar[2], causante, a su vez de inundaciones, pérdida de medios de vida y reducción de fuentes de agua potable. Estos efectos negativos están trayendo consigo desplazamientos poblacionales que, pueden propiciar, con más énfasis, en un futuro próximo, migraciones masivas tanto nacional como internacional. En este sentido, MARTÍN PASCUAL[3], ESPÓSITO Y TORRES[4] Y MCADAM[5] destacan el riesgo de hundimiento y por tanto pérdida de población, territorio, y con ello, de su condición como Estados, que presentan los pequeños países insulares de baja altitud (en torno a 2 m sobre el nivel del mar), dentro de los que destacan Tuvalu[6] y Kiribati. Ante esta circunstancia han sido varios los ciudadanos de éstos Estados los que, comenzando a sufrir de cerca los efectos adversos derivados del cambio climático, han solicitado ante los Tribunales de Australia y Nueva Zelanda la obtención de visados de residencia. El presente estudio, sin perder de vista las resoluciones emitidas por los Tribunales de Nueva Zelanda, centra su objeto en el análisis del caso sustanciado ante los Tribunales de Australia ante la reclamación interpuesta por un ciudadano de Kiribati que, bajo la consideración de “refugiado climático[7]” , buscaba protección bajo el Convenio de Ginebra y la Ley de Migración australiana.
2.ESTUDIO DE CASO: DECISIÓN DEL TRIBUNAL SUPREMO DE AUSTRALIA No. 0907346 [2009] RRTA 1168 (10 DE DICIEMBRE DE 2009): 2.1 Argumentos esgrimidos por el solicitante en la reclamación: El solicitante identifica como impactos derivados del Cambio Climático en su país (y, en particular, en su municipio): el aumento de la subida del nivel del mar con el consecuente riesgo de hundimiento y desaparición de Kiribati en pocos años, la inexistencia de agua potable producida por la salinización del agua, la destrucción de árboles frutales (como la Papaya), la pérdida de las cosechas, la consecuente falta de comida, un deterioro en su salud derivado de la falta de una dieta balanceada, la dificultad de ganarse la vida allí, “mareas reales”, tormentas salvajes regulares… El solicitante, tras criticar la falta de legislación específica en Australia que aborde directamente esta cuestión y ofrezca una protección adecuada a los individuos que se encuentra en su situación, promueve una interpretación creativa del derecho existente en aras de facilitarles el reconocimiento del estatuto de “refugiados”, señalando como ejemplo de ello el caso de Suecia, donde la Ley de extranjería recoge expresamente la necesidad de protección (y de asilo) con motivo de un “desastre ambiental”[9]. En base a ello, el solicitante argumenta encontrarse dentro del supuesto de “refugiado” contemplado por la convención de Ginebra[10] y por la Ley de Migración de 1958 llevando a cabo una interpretación extensiva[11] de dichas definiciones legales, en base a la cuál sostiene que reúne los cuatro requisitos básicos que se desprenden de las mismas: 1) Encontrarse fuera del país de Origen (de Kiribati)[12]. 2.2. Interpretación y decisión del Tribunal Supremo de Australia: Ello es así porque el Tribunal entiende que falta el elemento “discriminatorio”[15] que ha de motivar la “persecución”[16]. En concreto, argumenta que no se dan las “razones” o “motivaciones” específicas que la Convención de Ginebra requiere que guíen dicha “persecución”. Esto es: razones de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un grupo social particular u opiniones políticas[17]. Por ello, aun admitiendo que el solicitante puede ser miembro de muchos potenciales grupos sociales –tal y como éste indica–, al faltar el elemento de la “motivación” de Australia para causarles un daño, el tribunal entiende que no puede decirse que el solicitante tenga un temor fundado a sufrir una persecución por motivos de pertenencia a un grupo social. En relación con el punto anterior conviene matizar, que pese a que el Tribunal, al tratar el aspecto de la “persecución”, se refiere expresamente a Australia (el Estado de destino), en realidad la Convención de Ginebra parece referirse a una “persecución” proveniente del Estado de origen[18] (Kiribati), si bien, tampoco se aprecia una “persecución” por motivos discriminatorios por parte de este país a un colectivo concreto al que pertenece el solicitante. En cualquier caso, el Tribunal argumenta que Kiribati está adoptando todos los limitados medios que están en su mano (fundamentalmente medidas de mitigación) para evitar y minimizar los efectos adversos derivados del cambio climático[19]. Sin embargo, tal y como destaca MCADAM[20], lo característico de la situación de la mayoría de los migrantes ambientales es precisamente que estos individuos, provenientes en su mayoría de estados con un limitado desarrollo y con escasas emisiones de gases efecto invernadero, suelen buscar protección precisamente en los países desarrollados que son los principales responsables[21] del cambio climático y los impactos que éste genera en aquellos países más vulnerables. Cuestión distinta, tal y como señalan MCADAM[22] y MARTÍN PASCUAL[23] sería precisamente que el gobierno del estado de Origen (en este caso concreto, de Kiribati) infligiera un daño ambiental tanto por acción como por omisión (por ejemplo, no ofreciendo suficiente protección dentro de sus capacidades), atentando contra un colectivo particular, caso éste en el que de conformidad con estos autores sí que podríamos estar dentro del supuesto de la Convención de Ginebra al darse el elemento de la “persecución”.
3. POSIBLES SOLUCIONES: A la vista de las resoluciones judiciales analizadas, de la literalidad del precepto 1.A.2 del Convenio de Ginebra y de la opinión mayoritaria de doctrina, queda patente la dificultad de extender por vía hermenéutica la noción de “refugiado” contenida en el convenio a los “migrantes climáticos”. Es por ello que la doctrina ha puesto de relieve la necesidad de adoptar un amplio rango de medidas encaminadas a evitar la desprotección de los migrantes ambientales o ecológicos (incluyendo aquellos que se tienen que desplazar como consecuencia de los efectos del cambio climático): En este sentido un sector reducido doctrinal[24] ha propuesto conseguir dicho efecto por vía normativa mediante la modificación del Convenio de Ginebra, ampliando el concepto de “refugiado” para integrar dentro de los “motivos de persecución” la huida por causas ambientales. Sin embargo, no faltan críticos a esta propuesta, entre ellos el propio ACNUR, que en contra de la misma argumentan el diferente contexto (fin de la segunda guerra mundial) en que se elaboró dicho texto normativo internacional, así como la posibilidad de que con la ampliación del concepto se desvirtúe la protección de los “refugiados políticos”. Por otro lado, un sector más amplio de la literatura jurídica defiende la adopción de un tratado multilateral ad hoc. Así, por ejemplo, LÓPEZ RAMÓN[25] se muestra partidario de la elaboración de un nuevo tratado internacional multilateral específico que garantice los derechos de los desplazados ambientales, tomando como ejemplo de referencia las textos elaborados por PRIEUR et al[26], en el seno de la Universidad de Limoges, así como las aportaciones provenientes de las Universidades de Harvard, Monash y Amsterdam. Por otro lado, otros autores, como MCADAM[27], consideran que la elaboración de una Convención Universal no la solución más apropiada, argumentando las dificultades existentes a la hora de reunir la voluntad política suficiente por parte de los Estados para negociar un texto internacional vinculante. Para solventar este problema una parte de la literatura jurídica plantea la necesidad de tratar las migraciones climáticas a través de tratados bilaterales o regionales, los cuáles (según este sector doctrinal), pese a tener un ámbito de aplicación más restringido que los convenios multilaterales generales, suelen plantear menos problemas a la hora de ser negociados[28] y proporcionan soluciones adaptadas a un contexto concreto y determinado[29]. Por otro lado, otros autores, como señalan MARTÍN PASCUAL[30] y ESPÓSITO Y TORRES[31], son partidarios de elaborar un acuerdo o protocolo en el marco de un tratado internacional ya existente, como el Convenio Marco de Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, aprovechando así su marco institucional. Y es que, pese a que dicho convenio se centra principalmente en adoptar medidas dirigidas a la “mitigación”, éste también podría conectarse con las migraciones climáticas, entendidas como medidas de “adaptación”[32].
4. CONCLUSIONES: La naciente jurisprudencia, en la misma línea que la doctrina mayoritaria, no parece encajar las migraciones climáticas dentro de la noción de “refugiado” de la Convención de Ginebra, quedando, por tanto, fuera de la protección dispensada por dicho texto normativo internacional aquellos individuos y grupos que se ha visto forzados a desplazarse de sus hogares como consecuencia de los efectos devastadores del cambio climático. La principal argumentación esgrimida por los Tribunales radica en la falta de apreciación del elemento subjetivo o motivacional (esto es: discriminatorio) que guíe la “persecución” creando un “temor fundado” a los migrantes. Por ello, la mayor dificultad que tienen los migrantes climáticos que soliciten protección a otro Estado bajo dicha Convención no es demostrar el elemento objetivo (esto es: la gravedad de los efectos derivados del cambio climático), sino, identificar al “persecutor” que genera esos impactos, lograr atribuírselos, y lo más complicado aún, probar que dichos efectos son producidos de forma selectiva contra ellos por una de las razones enumeradas en la Convención. Como se aprecia, son diversas las alternativas por las que la comunidad internacional y los diferentes Estados pueden optar a la hora de brindar protección a los “migrantes ambientales o ecológicos”, incluyendo a los “climáticos”, a través del desarrollo de textos e instrumentos normativos de diferente alcance (tratados internacionales específicos de ámbito general, regional, convenios bilaterales, acuerdos en el marco de otros convenios preexistentes…), colmando las lagunas actualmente existentes que la jurisprudencia no logra suplir.
BIBLIOGRAFÍA BORRÀS PENTINAT, Susana (2006) Refugiados ambientales: el nuevo desafío del derecho internacional del medio ambiente. Revista de Derecho. Vol XIX, nº 2 diciembre 2006. Pp 85-108. ESPÓSITO, Carlos; TORRES CAMPRUBÍ, Alejandra (2012) Cambio Climático y Derechos Humanos: el desafío de los “nuevos refugiados”. Revista de Derecho Ambiental de la Universidad de Palermo, Año I, Nº1 pp 7-32. FELIPE PÉREZ, Beatriz Irene (2016) Las migraciones climáticas: retos y propuestas desde el Derecho internacional. Tesis Doctoral. Dirigida por la Dra. Susana Borràs Pentinat. Universitat Rovira i Virgili. Tarragona. EL-HINNAWI, Essam (1985) Environmental Refugees, Nairobi, UNEP, 41 p. HUSH, Emily s.f. Developing a European Model of International Protection for Environmentally-Displaced Persons: Lessons from Finland and Sweden. Columbia Journal of European Law <enlace> (último acceso: 25.09.2019). LÓPEZ RAMÓN, Fernando (2017) Los Derechos de los Emigrantes Ecológicos. Cuadernos Manuel Jiménez Abad. M 6 abril 2017. MARTÍN PASCUAL, Estela (2018) Migraciones causadas por la subida del nivel del mar: un reto para el Derecho Internacional. Revista Catalana de dret ambiental Vol. IX Núm 2. pp 1-32. MCADAM, Jane (2010) Disappearing States’, Statelessness and the Boundaries of International Law. UNSW Law Research Paper No. 2010-2. MCADAM, Jane (2010) El desplazamiento provocado por el Cambio Climático y el Derecho Internacional. MCADAM, Jane (2015) The emerging New Zeland jurisprudence on climate change, disasters and displacement. Migration studies. Vol 3. Num 1. pp 131-142. MCADAM, Jane (2017) Swimming against the Tide: Why a Climate Change Displacement Treaty is Not the Answer. International Journal of Refugee Law Vol. 23 No. 1 pp. 2–27. PRIEUR Michel et al. (2008) Draft convention on the international status of environmentallydisplaced persons. In: Revue Européenne de Droit de l'Environnement, n°4, 2008. projet de convention relative au statut international des déplacés environnementaux. pp. 395-406. Doi: 10.3406/reden.2008.2058. PRIEUR Michel, s.f. Draft Convention on the International Status of Environmentally-Displaced Persons. <enlace> (último acceso: 28.09.2019) pp 1-10. SOLÀ PARDELL, Oriol (2012) Desplazados medioambientales Una nueva realidad. Cuadernos Deusto de Derechos Humanos Núm. 66 Bilbao Universidad de Deusto 116 p
CONSULTAS ELECTRÓNICAS https://www.cepal.org/ilpes/noticias/paginas/7/40547/EAE_de_la_decision_al_dialogo R Jiliberto.pdf
NOTAS El caso Teitiota (vid. The Supreme Court of New Zealand: SC 7/2015 [2015] NZSC 107): Un matrimonio originario de Kiribati, tras residir 3 años en Nueva Zelanda desde 2007 y expirar su permiso de residencia en octubre de 2010, así como sus tres hijos (nacidos en Nueva Zelanda, pero no facultados para adquirir la nacionalidad Neozelandesa en base a la Ley de ciudadanía de 1977): tras ser detenido el padre en un control de tránsito alegó el aumento constante del nivel del mar como resultado del cambio climático y el temor de que con el tiempo la subida del nivel del mar y la degradación ambiental asociada forzara a los habitantes de Kiribati a dejar sus islas. El solicitante apela a la aplicación de la Convención de Ginebra, a la Convención de la ONU sobre los derechos del niño (en cuanto a la valoración del “daño” para los propósitos de la Convención de Ginebra), y al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (entendiendo que el derecho a la vida contenido en él incluye el derecho a que la gente no se vea privada de sus medios de subsistencia) (fundamento 11). Su solicitud fue denegada tanto por el funcionario responsable como posteriormente, en sede judicial, por el Tribunal de Inmigración, el Tribunal Superior, el Tribunal de Apelación y el Tribunal Supremo, entendiendo que no se trata de un refugiado que encaje dentro de la definición de refugiado que hace la Convención de Ginebra (ni el artículo 129.1 de la Ley de Inmigración de 2009 de Nueva Zelanda, porque los tribunales entienden que el solicitante no se enfrentaría a un “daño serio” si regresa a su país y consideran que el gobierno de Kiribati está haciendo todo lo que está en su mano para proteger a sus ciudadanos de la degradación ambiental) ni de una persona protegida dentro del significado del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Otro caso es el planteado por una familia compuesta por dos padres y dos hijos, ciudadanos de Tuvalu, que entraron en Nueva Zelanda en 2007 con visado de visitantes (de turistas) hacen un llamamiento humanitario ante la posibilidad de ser deportados a su país por estar ilegalmente en Nueva Zelanda. Presentan demandas para que se les reconozca en estatus de refugiados y de personas protegidas en 2012, sin embargo, los Tribunales desestiman sus pretensiones en 2013 y 2014. Señalan que la vida cada vez es más difícil en Tuvalu debido a los efectos del cambio climático, privándoles de la posibilidad de tener una vida más plena y segura, haciendo referencias a inundaciones frecuentes de las islas debido a la subida del nivel del mar, lo cual ha derivado en una fuerte erosión costera, muerte de árboles, aumento de la salinidad del agua dulce fresca, una destrucción de fuentes primarias de subsistencia, especialmente una mayor dificultad para producir cultivos. El Tribunal no entró a valorar si los solicitantes encajaban dentro del concepto de refugiado de la “Convención de Ginebra”. Sin embargo, entendió que, por circunstancias excepcionales de naturaleza humanitaria, la familia debía poder continuar en Nueva Zelanda, dictaminando que se les otorgaría visados de residencia a cada miembro. El Tribunal, consideró (junto con otros aspectos, como la presencia de la familia del padre en nueva Zelanda y la integración de los menores) que la joven edad de los hijos de la familia les hace más vulnerables a los desastres naturales y a los impactos adversos del cambio climático (fundamentos 23 y 25) y tiene en cuenta el art 3.1 de la Convención de la ONU sobre derechos del niño, que señala que en todas las medidas que tomen los tribunales concernientes a los niños se atenderá de forma primordial al interés del menor, entendiendo que el mejor interés de éstos es permanecer viviendo con sus padres en Nueva Zelanda (vid. Inmigration and Protection tribunal New Zealand [2014] NZIPT 501370-371).
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