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Como consecuencia del cambio climático se están produciendo alteraciones atmosféricas que inciden de forma directa en el sector agrícola. En base a ello, la presente comunicación tiene como finalidad analizar las consecuencias para dicho sector ante las medidas que se están llevando a cabo, concretamente en el supuesto de la construcción de balsas para almacenamiento de agua para riego.
PLANTEAMIENTO La agricultura es uno de los sectores que más agraviado se está viendo a consecuencia de los efectos que el cambio climático conlleva, que afecta de forma directa a uno de los principales recursos naturales que este sector necesita para poder desarrollarse como es el agua, ya que el cambio climático acrecienta y agrava los problemas como la escasez a ella ligados[2]. No podemos olvidar que la agricultura siempre ha contado con un hándicap añadido como es la dependencia de las condiciones climatológicas, siendo este un factor perjudicial al que el resto de industrias no tiene que enfrentarse. Podría decirse a consecuencia de ello que parten desde una cierta desventaja. Sin embargo, este cariz negativo se agrava de forma desmesurada cuando a consecuencia del cambio climático que se está produciendo, cada vez son más frecuentes las condiciones climáticas adversas contra las que tiene que luchar este sector. Concretamente, en la Península Ibérica se proyecta una disminución significativa de las precipitaciones, continuando con una tendencia hacia situaciones de sequía. Todos los escenarios socioeconómicos proyectan una disminución de la disponibilidad de agua, pero –y haciendo alusión directa a la agricultura- el impacto puede reducirse en los escenarios poniendo el foco en la eficiencia en el uso del agua.[3] Es por ello necesario optimizar los recursos ya existentes, obligando a los agricultores a estar a la vanguardia tecnológica que permita el uso eficiente de este escaso recurso que, si ya de por sí es limitado debido a causas naturales que no nos permite disponer de él de forma indiscriminada, este uso se cerca aún más por parte del legislador a través de la imposición de medidas restrictivas que son las que vamos a analizar, centrándonos para ello en las estipulaciones que encontramos en primer lugar en el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas (en adelante TRLA), y en concreto en la Disposición Transitoria Tercera y Tercera Bis, que limitan de forma severa la capacidad de actuación de los agricultores a la hora de introducir nuevas técnicas de mejora del uso del agua.
1. BREVE RESEÑA DE LA LEGISLACIÓN APLICABLE A LAS AGUAS SUBTERRÁNEAS La Disposición Transitoria Tercera del TRLA[4], como es sobradamente conocido, eliminó la posibilidad de ostentar derechos sobre las aguas privadas tal y como se había disfrutado hasta entonces. Estas pasaron a ser de dominio público, a la vez que se introdujo la obligación para aquellos que quisieran seguir disfrutando de tales derechos de la necesidad de la obtención de una concesión, o en su defecto, la anotación en el Catálogo de Aguas Privadas. Pues bien, además de en estos casos, se establece también la obligación de transitar al régimen concesional para llevar a cabo determinadas actuaciones que afecten al caudal del agua, en concreto, aquellas que supongan un incremento de los caudales totales utilizados, así como la modificación de las condiciones o régimen de aprovechamiento. Ahora bien, ¿Qué debe entenderse por modificación de las condiciones o régimen de aprovechamiento? Esta redacción ha creado numerosas controversias interpretativas dada la ambigüedad e inconcreción del término utilizado debido a la falta de precisión a la hora de determinar qué se entiende por modificación. Como ejemplo de estos avatares, podemos traer a colación una importante controversia que se ha suscitado en este sector en relación a la cuestión práctica sobre si en el seno de las medidas agrícolas que se están desarrollando para la optimización de los recursos, la realización de un cambio de cultivo que suponga la ampliación del terreno destinado al riego, pero que a su vez dicho aumento ha demostrado no conllevar un correlativo aumento de agua, -al ser cultivos leñosos que requieren menores cantidades de agua-, de forma tal que el aumento de terreno suponga incluso una disminución de la utilización del agua utilizada[5], puede ser considerada como modificación de las condiciones. Sobre ello ha habido numerosos pronunciamientos jurisprudenciales, previa negativa por parte del Órgano resolutorio. A modo de ejemplo, podemos reseñar la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2000, (nº de recurso 4821/1993, ECLI:ES:TS:2000:8756) mediante la cual el Alto Tribunal estima el recurso interpuesto ante la denegación por parte de la Confederación Hidrográfica de una modificación donde se interesaba la disminución del caudal y la ampliación de la superficie regable, argumentando que dicha denegación “produciría paradójicamente unos efectos contrarios a los que la Ley de Aguas aspira alcanzar”. En términos similares podemos mencionar la Sentencia del TSJ de Extremadura de 12 de noviembre de 2013 (nº de recurso 1022/2011 ECLI:ES:JEXT:2013:1819) la cual estima las peticiones de un agricultor que solicitaba un aumento de superficie para cultivar, utilizando sin embargo la misma cantidad de agua, pues estima el Tribunal insuficiente el argumento relacionado con el déficit estructural del agua si no se producía un correlativo aumento de su uso. Sin embargo, esta cuestión ha quedado zanjada con la introducción de la Ley 11/2012 de medidas urgentes en materia de medio ambiente[6], que introdujo la DT 3ºbis[7]. Esta nueva disposición, clarifica qué debe entenderse por modificación de las condiciones o del régimen de aprovechamiento, siendo tales, entre otras, la variación de la profundidad, diámetro o localización del pozo o cualquier cambio en el uso, ubicación o variación de superficie de riego. Con ello queda zanjada la controversia relativa a la modificación de la superficie de riego, produciendo un cambio en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo conforme al cambio legal[8]. No obstante, el legislador con la introducción de esa DT 3 bis ha ido más allá y no se ha conformado solo en esta enumeración, que per se ya limita en gran medida las posibilidades de disposición del recurso, ya que además no admite prueba en contrario, sino que con el término “entre otras” establece un numerus apertus, dejando a la libre interpretación qué actuaciones pueden suponer una modificación de las condiciones o del régimen de aprovechamiento, dando lugar a interpretaciones que amplían injustificadamente el supuesto de hecho, sobre las cuales entendemos que es necesario profundizar.
2. TIENE LA CONSTRUCCIÓN DE BALSAS PARA ALMACENAMIENTO DE AGUAS DESTINADAS A RIEGO LA NATURALEZA DE MODIFICACIÓN DE APROVECHAMIENTO? En este contexto, debemos hacer alusión a la problemática que están encontrando muchos agricultores a la hora de introducir una determinada mejora en sus sistemas de regadío, en concreto, la construcción de una nueva balsa donde almacenar el agua destinada al riego de sus cultivos, de forma tal que puedan utilizarla en aquellos momentos más necesarios como son las épocas de sequía y de mayor escasez de agua. Esta actividad no supone un incremento del agua necesitada, simplemente posibilita que el agricultor disponga del agua requerida cuando mejor le convenga. Aun así, son muchas las resoluciones denegatorias para la construcción de dichas balsas utilizando como pretexto ese supuesto aumento de consumo, ante lo cual, debemos realizar algunos matices. La construcción de nuevas balsas contiene numerosos efectos positivos como son: - Mejora de la técnica de utilización del recurso. Pero además, gracias a los avances tecnológicos, se puede aumentar la eficiencia de estas nuevas balsas introduciendo nuevos mecanismos, como puede ser la integración en las balsas de placas fotovoltaicas flotantes. Estas son placas solares fotovoltaicas convencionales cuya instalación se realiza en la propia balsa en el agua, ofreciendo innumerables ventajas ya no solo en lo referente al recurso del agua, sino también al de la energía utilizada. En concreto: - Aumenta el 10-15% de rendimiento de energía fotovoltaica en comparación con los sistemas solares de tierra fijo gracias al efecto de refrigeración. La implantación de toda esta tecnología supone costosas inversiones que redundan tanto en beneficio del agricultor como en la preservación de los recursos, a través de una mayor eficiencia en el uso de éstos. Sin embargo y una vez más, la tónica habitual que se ha encontrado a la hora de conseguir autorización para realizar las obras necesarias para ello ha sido la negativa a esta iniciativa, en base a los preceptos de las Disposiciones Transitorias Tercera y Tercera Bis anteriormente mencionados, utilizados por parte de las Confederaciones Hidrográficas. Esta solución es igualmente refrendada después por los Tribunales, representando un paradigmático ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2012 (nº de recurso 2215/2010 ECLI:ES:TS:20125443). En este caso, la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir emitió resolución denegatoria ante la solicitud realizada por una entidad agrícola para que autorizara la construcción de una balsa de almacenamiento donde acumular las aguas procedentes de siete pozos, sin que ello afectara a las características del aprovechamiento inscrito puesto que no se modificaba ni el caudal, ni la superficie, ni el destino o la afección al dominio, pero a su vez le permitía disponer del agua en los momentos más necesarios de riego, además de llevar a cabo una utilización más eficiente de dicho recurso. No obstante, la respuesta del Tribunal no fue muy distinta a la dada en su día por la Confederación o las Sentencias de instancias anteriores, fundamentándose en las alegaciones vertidas por el primero en cuanto a que la autorización de dicha construcción no podría ser otra cosa sino una modificación sustancial del régimen de explotación del acuífero que además supondría una merma en el derecho de terceros al llevarse a cabo una disminución en el nivel piezométrico, además de la correlativa evaporación de agua que conllevaría el mantenimiento del agua en el exterior: “Centrándonos ya en la forma en que se produce la extracción, del expediente administrativo se deduce que la forma en que hasta ese momento la recurrente venía utilizando el agua procedente del pozo era mediante extracción por el sistema de bombas y en la cantidad y periodicidad que demandaba las necesidades de los cultivos, lo que es bien distinto a la forma en la que se pretende ahora efectuar su consumo, que pasa por la extracción total del agua para su almacenaje en la balsa y su posterior uso para el riego, lo que implicará cambios sustanciales en el momento temporal –lo habitual es que los cultivos requieran demanda de riego en las estaciones de primavera-verano— y en la periodicidad en que se produce la extracción. En definitiva, tal pretensión no implica únicamente convertir una cierta masa de agua subterránea en agua superficial, con las consecuencias negativas de su pérdida de evaporación – efecto este que no debe minimizarse y que no puede contrarrestarse con el argumento de que el agua evaporada pasará a estado líquido y se convertirá de nuevo en agua--, sino también los efectos en el acuífero subterráneo por el cambio en la forma en que se producirá la extracción y su repercusión en los procesos de recarga natural del mismo, de forma tal que, aunque se respeten las condiciones básicas del aprovechamiento referidas a destino, volumen y superficie, tales cambios no están exentos de la previa autorización administrativa (…) Sin embargo, a mi juicio tal construcción no debe considerarse como una modificación sustancial. En cuanto a la disminución del nivel piezométrico ello no se sostiene en cuanto ha quedado acreditado que el volumen de agua utilizado es el mismo y no varía, no afectando por ello a los derechos de terceros que siguen disponiendo de la misma cantidad de agua. Y en cuanto a las evaporaciones de agua mencionadas, dado el avance de la técnica así como el de las tecnologías, se ha visto superado este efecto negativo a través de la construcción de placas fotovoltaicas flotantes, no siendo por ende suficientes los argumentos esgrimidos de contrario y que el Tribunal hace suyos para desestimar de la pretensión. Esta interpretación restrictiva de la DT 3 bis en cuanto a qué debe considerarse modificación de las condiciones de aprovechamiento consideramos que actúa únicamente en detrimento del sector agrícola. Merma las posibilidades para que pueda llevarse a cabo un riego eficiente que cercena la posibilidad de un uso eficiente del agua o un mejor aprovechamiento de éste. Es de sobra conocido lo limitado de este recurso a causa de su escasez, cada vez más incipiente, pero la respuesta a ello no radica en las numerosas restricciones que se imponen a su uso de forma tal que se traducen en imposibilitar el trabajo y dificultar la continuidad de un sector también en vías de extinción al que se debería incentivar y apoyar con los recursos existentes, pues de lo contrario no podríamos hablar de un “desarrollo sostenible”, porque se estaría imposibilitando tal desarrollo[9]. En línea con lo anterior, parece que ya se está tomando conciencia de esta situación y se empiezan a dictar informes favorables a la realización de estas construcciones, siendo conscientes las autoridades de que son favorables tanto para la optimización del recurso como de la producción agrícola. A tal efecto puede reseñarse la resolución Nº 278 de 06/06/2017 dictada por el Ayuntamiento del Bonillo (Albacete), por la cual se concede licencia urbanística de obras para “construcción de una balsa para agua de riego proveniente de captaciones subterráneas de aguas existentes” sin requerir autorización de la Confederación Hidrográfica, marcando un buen precedente administrativo a seguir por el resto de organismos a la hora de autorizar estas construcciones. Nadie pone en tela de juicio la importancia que el agua tiene para el ser humano y la necesidad de preservarla, llevando a cabo una política de desarrollo sostenible, la cual no es otra cosa que avanzar en el presente sin hipotecar el futuro[10]. Sin embargo, en este caso se pone en duda si realmente hoy en día se está permitiendo desarrollar la actividad agrícola de forma eficiente, si tenemos en cuenta las limitaciones a las que se encuentran sometidos.
3. EL FOMENTO DE LA ACTIVIDAD AGRÍCOLA A TRAVÉS DE OTRAS MEDIDAS En este sentido, parece que la Administración autonómica está tomando conciencia de la necesidad de fomentar la actividad agrícola y está introduciendo medidas favorecedoras que impulsan e incentivan estas inversiones por parte de los agricultores para que lleven a cabo la introducción de mejoras de sus explotaciones, pudiendo reseñar en este sentido las ayudas que a estos se les ofrece en la Orden 61/2019 para la modernización y transformación de los regadíos en el ámbito territorial de Castilla-La Mancha[11]. Siguiendo su exposición de motivos, esta Orden tiene como objetivo principal el de mejorar la gestión de los recursos hídricos en la agricultura, pero aboga como vehículo para ello la promoción de la modernización y mejora del uso del agua en los regadíos existentes así como la utilización de nuevas tecnologías o la puesta en riego de nuevas superficies, siendo estas las medidas que consideramos óptimas para la consecución de tal fin. También podemos referir, al hilo de este tenor las recientes ayudas[12] que se han aprobado en el marco de la Unión Europea por los Estados miembros, como son las medidas de apoyo propuestas por la Comisión para aliviar las dificultades financieras a las que se enfrentan los agricultores debido a las condiciones meteorológicas adversas. Las principales medidas que se han aprobado han sido, entre otras, la posibilidad de que los agricultores afectados por las condiciones climáticas adversas puedan recibir un porcentaje mayor de sus pagos de la Política Agraria Común, incluyendo: - El cobro de hasta el 70% de sus pagos directos a mediados de octubre También se autorizarán excepciones a determinadas normas de ecologización para aumentar la disponibilidad de piensos. Esto incluye las posibilidades de: - Considerar la tierra en barbecho como un cultivo distinto o como una superficie de interés ecológico, aunque haya servido para el pastoreo o haya sido cosechada. - Sembrar «cultivos intercalados» como «cultivos puros» (y no una mezcla de cultivos, como se exige en la actualidad) si se destinan al pastoreo o la producción de forrajes. - Acortar el período mínimo de ocho semanas para los cultivos intercalados, a fin de que los productores de cultivos herbáceos puedan sembrar los cultivos de invierno en tiempo oportuno después de los cultivos intercalados. Estas medidas son un claro ejemplo de la toma conciencia que se está generando incluso ya a nivel europeo que hacen que nos cuestionemos si las autoridades estatales españolas no se están excediendo en su potestad limitadora a la hora de autorizar y conceder actuaciones afectas a los usos del agua que no conllevan un aumento de consumo sino que, y lejos de ello, consiguen un mayor uso eficiente de este recurso.
4. RECAPITULACIÓN En vistas de todo lo expuesto, se plantea el interrogante de si no es necesario una reforma de esta Disposición Transitoria Tercera Bis[13] hacia una redacción menos reguladora y limitadora que permita un mayor campo de actuación al agricultor sin necesidad de solicitar autorizaciones que limiten la realización de aquellas prácticas que redunden en beneficio tanto de la producción, como de los recursos utilizados para ello, siempre y cuando se acredite que no se actúa en perjuicio este recurso. No obstante, en el caso examinado bastaría simplemente una aplicación de esta Disposición por parte de las autoridades menos estricta que no actúe en detrimento del desarrollo del sector. Así se ha empezado a realizar en determinados casos como se ha remarcado anteriormente, autorizando la obra sin requerir concesión previa, más conforme con un verdadero desarrollo sostenible que permita avanzar en todos los sentidos, de forma tal que se procure la compatibilidad de la actividad humana con la preservación del medio ambiente[14].
BIBLIOGRAFÍA DELGADO PIQUERAS, F., “La política del agua en España: a propósito de un pacto de Estado” en JIMENEZ DE CISNEROS CID (Dir.) Homenaje al Profesor Ángel Menéndez Rexach Vol. II. Aranzadi. DELGADO PIQUERAS, F., “Derecho de aguas y medio ambiente”, Tecnos, Madrid, 1992. DELGADO PIQUERAS, F., “Modificación de los aprovechamientos de aguas subterráneas privadas y su transformación en concesiones”, en Revista Jurídica de Castilla –La Mancha nº 54, 2013. PASSOS GOMES, V. “El régimen jurídico del cambio de cultivos para el mejor aprovechamiento de las aguas en la cuenca alta del Guadiana”. Actualidad Jurídica Ambiental, (70), 2017.
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