En honor a Don Ramón, quienes tuvimos la fortuna de compartir solo alguna clase con tamaña investidura, suerte de ciencia, picardía y humor entremezclados en el aire de Universidad, lanzamos este mensaje en una botella para que las disfrute en el otro lado de la mar, a donde llegó ligero de equipaje junto a Caronte con quien seguro se puso rápido de acuerdo por el óbolo. Y si en la navegación por el Estigia eligió alguna lectura, como las carcajadas no se escuchan desde este lado, ejercemos la pretensión de justificar la siguiente afirmación: el ambiente incide en los Derechos Reales al punto de reorientarlos a una función ambiental, en consecuencia cabe distinguir conceptualmente además de las funciones que caracterizan lo individual y social también una función ambiental en el Derecho de Propiedad. En esta línea de trabajo, surge la necesidad de determinar qué contenido y alcances tiene dicha función y si las pautas y límites que encierra la misma son propias del Derecho Civil. En la Argentina, se entiende a esta rama del Derecho como resultado de la facultad legisferante para dictar el Código Civil y Comercial en cabeza solamente del Congreso Federal, en lugar de seguir en este punto el criterio federalista de la Constitución de los Estados Unidos. Adelantamos, que se observa al Derecho de Propiedad como un objeto en el que se pueden desagregar tres funciones con diferentes niveles de competencia federal, de las cuales sólo la primera que es la individual fue delegada a la Nación y las siguientes fueron retenidas para sí por las Provincias. Estas facultades no delegadas son la función social y la función ambiental, cabe sostener por lo tanto que ambas funciones son competencia legislativa de las Provincias. Ésta es en síntesis la idea central que ingresa en este trabajo.
1. INTRODUCCIÓN. Esta perspectiva aborda al ambiente como un objeto más del Derecho Privado y Público a través del prisma de la teoría de las tres generaciones de Derechos facilitado porque ha cambiado en Argentina el paradigma de enfoque del Derecho en sí, en un proceso que recoge como hitos, entre ellos la Constitución de 1994 y la definitiva constitucionalización del Derecho Privado con el nuevo Código Civil y Comercial aprobado, promulgado y convertido en Ley en la Argentina en el año 2015. La diferencia entre Derecho Privado y Público desde luego sigue existiendo pero ya no son compartimentos estancos, ahora son una propuesta en la que dichos bloques se complementan y dialogan entre sí (Art° 1 CCyCom) porque son herramientas que garantizan la realización de los Derechos Humanos. Desde el 1° de Agosto de 2015[1] , para saber qué es un Derecho Real ahora es preciso dialogar con las fuentes, porque los Derechos están constitucionalizados (Art 75 inc 22 Constitución Argentina), y de tal hermenéutica se obtiene la respuesta (Art 3° Código Civil y Comercial), ya no con el simple expediente de consultar al Código Civil y Comercial como único referente del Derecho Privado, dado que una serie de problemas de la actualidad tiene solución más ágil con diálogo de fuentes. Tal examen de fuentes corresponde al juzgador que elegirá razonadamente en una ponderación en la que según las circunstancias de tiempo y lugar privilegiará algunos principios sobre otros. Esta es una decisión insertada en la complejidad del mundo actual que recae sobre bienes colectivos en conflicto, tales como el consumidor, la discriminación, la protección de los llamados derechos culturales, los derechos del niño, los del ambiente etc.. Si la solución, parte de la constitucionalización del Derecho Privado para su consideración como Derecho Humano, se sigue necesariamente a un examen enfocado bajo el triple prisma de los Derechos Humanos de primera generación, segunda y tercera, equivalentes a las tres funciones: individual, social y ambiental. Y ésta es la forma más elocuente y sencilla de considerar la existencia de las tres funciones a partir de principios, sin una hermenéutica tan agobiante y sofisticada a partir las normas positivas exclusivamente. En este trabajo nos dedicamos a exponer sobre la función ambiental que tienen los derechos reales con la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de 2015.
2. DESARROLLO. 2.1.Nuevo paradigma. El nuevo Código Civil y Comercial ha sido presentado como un cambio de paradigma donde la relación del Derecho de Propiedad con el ambiente está matizada por esta nueva forma de ver el ejercicio de los derechos sobre las cosas, que llega a definir lo que sus mentores denominan “función ambiental de la propiedad” la cual sin muchos detalles es dada por incorporada en el nuevo ordenamiento a partir de cierta hermenéutica sobre el mismo. Es importante definir qué es la función ambiental de la propiedad antes que darla por supuesta y de ello se ocupan las próximas páginas.
2.2.Diálogo de fuentes y diálogo entre principios y reglas Es preciso dejar establecido qué se entiende en el sistema legal argentino actual por diálogo de fuentes, qué entienden sus mentores y en todo caso qué entendemos nosotros por esta novedad operativa que no es tal desde el punto de vista teórico. En 1998, Ricardo Lorenzetti, escribe un artículo[2]. que es clave para comprender su pensamiento y la manera en que este jurista ve al Derecho en este punto. El título del artículo es esclarecedor: “Regla de solución de Conflictos entre propiedad y medio ambiente”. Esta forma de percibir al Derecho como un conflicto posiblemente armónico en manos no del jurista sino del Juez es una constante en este pensamiento que sería esclarecido y perfeccionado con la teoría del diálogo de fuentes en una obra que apareció diez años después[3]. y que en este punto sea probablemente la obra cumbre de este jurista. En este punto es preciso definir cuáles son las fuentes y cuál puede ser su diálogo posible. Las fuentes, en los casos regidos por el Código Civil y Comercial, son según el artículo 1° CCyCom: la ley, Constitución Nacional, Tratados Internacionales en que la Argentina sea parte, usos prácticas y costumbres si las leyes o los interesados se refieran a ellos. En esta exposición se destaca la nueva mirada sobre las fuentes, en el sentido del Derecho Objetivo o lo que tradicionalmente se toma como la fuente formal, que consiste en considerar fuente no sólo a la ley, además se considera a la Carta Magna como un bloque constitucional integrado también por los Derechos Humanos sino también por el Derecho Privado y el Derecho Público porque la persona humana debe ser protegida en todos los campos[4] . No se trata del concepto convencional de fuentes tal como lo enseñaban los maestros de la generación anterior con una idea más formal, por el contrario, el concepto que propone el nuevo ordenamiento materializa el concepto fuente. En palabras de uno de los codificadores…”la tarea del jurista consiste en solucionar conflictos. Desde este punto de vista las fuentes son “criterios a los que se recurre en el proceso de creación normativo en búsqueda de objetividad, lo cual exige una mirada retrospectiva hacia el principio de autoridad (fuente formal) o hacia el argumento razonable (fuente material)”... El neorrealismo jurídico que expresa esta sentencia, es el marco teórico del nuevo ordenamiento y fuera de la opinión que merezca en los futuros congresos y jornadas, no se debe perder de vista que constituye el material de trabajo para el operador jurídico. Establecido el concepto de fuente al que hace referencia el nuevo ordenamiento, cabe hacer referencia al conflicto entre las mismas. El tradicional conflicto entre leyes siempre produce el resultado de excluir porque sólo una es válida y resulta aplicable al caso dado, pero si la colisión se da entre principios y valores no rige el principio de exclusión sino el de ponderación, porque los principios no se excluyen entre sí, a lo sumo se debe decidir qué principio precede a otro en el caso concreto, cuál tiene más peso para indicar el camino a una justa decisión. No hay opción sino ponderación. No se elimina al descartado, tan sólo se pondera dentro de una tensión[5]. La solución del conflicto que nos interesa señalar es la que en este contexto utilice el diálogo entre esas fuentes en conflicto: entre leyes o entre principios. En el caso del conflicto entre leyes y no se pueda establecer el principio de exclusión que explicamos en el párrafo anterior se propone el diálogo entre fuentes[6], lo que implica armonizar leyes, costumbres, Constitución, Tratados. Lorenzetti[7], propone algunos criterios para resolver este tipo de problemas tales como la “prioridad conceptual” como el caso del modo de contar los intervalos en Derecho que se aplica a toda legislación específica. Otro criterio es la prioridad basada en principios, caso de in dubio pro- ambiente o pro consumidor, o bonae fidei. En el caso del conflicto entre principios[8] , se resuelve con una ponderación de los mismos. Tal el ejemplo que brinda un caso al cual concurren los principios de la verdad y el derecho de defensa en juicio, en el que a un absolvente le es autorizado mentir si es necesario para ejercer su derecho de Defensa, por esa razón no depone con juramento de decir verdad como lo hace un testigo. En el Derecho Administrativo laboral colisionan los principios de in dubio pro operario y el de presunción de legitimidad de los actos del Estado, a primera vista insoluble y sin embargo tiene respuesta después de un acertado diálogo de fuentes mediante una acertada ponderación. Más aún en el Derecho Ambiental donde el Derecho Internacional siempre está tan presente, con un desfile de fuentes en los tres niveles de Estado en la Argentina, y en donde el Derecho Administrativo tiene un nivel de real protagonismo en este reparto ha de ser ponderado y armonizado. Podemos deducir de estos ejemplos que este dialogo de fuentes el Juez de cada caso debe sopesar en análisis en el que los principios tendrán el peso específico de ser lo que son: standares de conducta dignos de ser imitados o perseguidos que tienen un nivel superior a las reglas que están subordinadas a los mismos. La diferencia cualitativa entre reglas y principios implica concentrarse primerio en los principios y una vez despejada la variable se sopesan las mismas y somete a juicio de ponderación, es posible dirimir un conflicto en el espíritu del Juzgador que ahora sabrá cómo darle a cada uno lo suyo y como justificarlo razonadamente[9]. porque, y como lo dice la Corte, …”el juicio de ponderación constituye una guía fundamental para solucionar conflictos de fuentes, de normas, o de interpretación de la ley”[10]….
2.3.La teoría del abuso del Derecho como dialogo de fuentes Dentro del contexto indicado anteriormente debe interpretarse la aplicación de la última parte del artículo 14 CCyCom. En este Código se reconocen: -Derechos Individuales. -Derechos de Incidencia Colectiva. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar el ambiente y los derechos de incidencia colectiva en general. Esta es la razón por la cual la norma ambiental clave de este ordenamiento que es el artículo 240 establece verbos conciliadores y no excluyentes. Es que apunta a una ponderación vía la teoría del abuso del derecho que fue presentada en el artículo 10 Código Civil y Comercial 2015 para todo el ordenamiento y exhibe una acción específica en el presente tema del paisaje. Todo este desarrollo no puede ser confundido con la mentada referencia a una función ambiental de la propiedad, porque las letras del Código apuntan claramente en otra dirección. No se apunta a la norma donde se encuentra definida la propiedad sino al conflicto de ésta, acabada como está, con las otras normas. Esto se debe a que todo este contexto de constitucionalización del Derecho Privado se anticipa en hacer precisiones sobre el tema que examinamos en la búsqueda de la relación entre el ambiente y la propiedad ya sea en clave individual, social o ambiental, y que no parece contener en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación 2015 un cambio de paradigma sustancial que nos lleve a concluir que la propiedad lleva una función ambiental que deroga la anterior forma de interpretar el Derecho de Propiedad, a través del Código Civil de 1869 en toda su evolución. Solamente con observar que el proyecto de elevación de aquel ordenamiento mantiene los mismos caracteres esenciales del Derecho de Dominio que provienen del Derecho Napoleónico: absoluto, exclusivo y perpetuo[11]. Estamos ante el mismo Derecho de Propiedad limitado en la eventualidad del uso abusivo ya sea en el artículo 10 o en el 14 CCyCom es decir en la forma genérica o en la específica. Pero el diseño normativo a la manera de la función social no ha cambiado en el nuevo ordenamiento y menos aún se ha introducido una suerte de función ambiental que pretende cabalgar sobre el artículo 240. Pero tal sociedad no puede funcionar porque para ello primero tiene que lucir el principio de congruencia (Art 4° Ley Nacional General del Ambiente) con esa pretensa función social vis a vis la posición sustentada por los Codificadores en su obra comentada[12], con verbos tales como “compatibilidad”, “conformar” y “no afectar” que generan potenciales acciones preventivas de la conducta que autoriza la norma (acción externa) antes que acciones definitivas en la genética de la norma (acciones internas o al interior de la unidad). Por esta razón no podemos coincidir con el comentario de la obra dirigida por los codificadores si postulan que cuando el Código hace referencia a los Derechos Individuales y los de Incidencia colectiva, lo hace…”estableciendo la función social de los derechos individuales que exige, que los mismos sean ejercidos en forma compatible con los derechos de incidencia colectiva, conforme la normativa administrativa nacional y local de interés público y siempre que no afecten el medio ambiente entendido en sentido amplio”…En este marco es válido destacar las “compatibilidades” (dialogo de fuentes) para el ejercicio de un derecho sobre los bienes que establece la primera parte del artículo 240, que a nuestro juicio ofician como inmisiones, porque esa “compatibilidad” es el límite hasta dónde puede llegar el dueño en su ejercicio para superar la tensión normativa que invita a la ponderación, estamos todavía en la geografía del vecindario, donde actúa el individuo y no en la geografía global donde la preocupación es la sociedad que vive en un ambiente. La segunda parte de la norma se refiere a la manera de “conformar” este ejercicio con el derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público. En este caso, esta “conformación” refiere a la manera en el que el poder público limita al interés privado por razones de interés público, es un caso típico de limitaciones entre las cuales se encuentran “las servidumbres administrativas”. No vemos función social o ambiental a esta altura del análisis. Sólo ponderación a través de la teoría del abuso del derecho, que tiene una acción específica a través del art 14 CCyCom.
2.4.No hay función ambiental sin función social de la propiedad El título designa la premisa. No podemos conciliar la idea del citado comentario al artículo 240 CCyCom efectuada por los codificadores en su obra[13],. Es que el problema está planteado en la primera generación de Derechos y es preciso pasar a la segunda generación antes de llegar a la tercera, porque hay que tener función social primero para poder agregar lo ambiental después, sino la figura de la Autoridad queda en el camino y no es posible esperar del Poder Judicial, lo que el Administrativo no sabe, no puede o no quiere hacer y porque se trata de límites diferentes al individuo. En el primero, tal interés cede ante la colectividad y en el segundo lleva asociación más habitual al uso de los recursos teniendo en cuenta el ambiente. En esta fórmula de la función social de la propiedad, es dable observar la existencia de lo que se denomina un “contenido esencial” que a fin de definir rápidamente sus contornos, para ofrecer un adelanto en este punto, sólo diremos por ahora que admite dos grandes observaciones según un autor español[14]. Primero que siempre comprende una función individual, guiada por el propietario que persigue generalmente una renta económica o ganancia, y una social en la que este Derecho debe articular con los demás[15] . Agregamos una tercera observación que incluye una función ambiental en la que el inmueble no puede ser asumido con la idea de que su propietario es el último habitante del planeta. En la propiedad esto se ve si desaparece para el propietario el contenido económico del bien, en cuanto a su utilidad, desnaturalizando al Derecho de tal forma que lo hace irreconocible como Derecho de Propiedad[16]. Que el Derecho de Dominio está integrado por dos grandes facultades; la de “uso y goce” y asimismo la de “disponer”. Mientras que en lo privado estas facultades se ejercen directamente, si hay intervención pública esta cuestión puede mediatizarse porque actúa el legislador y posteriormente el reglamento define el tipo de uso y goce que tiene cada bien que ha puesto en su mira, ya sea para su ordenación y se determina un uso urbanístico, o forestal o de interés cultural sujetándolo a la ley pertinente. Lo novedoso para un operador argentino, es advertir la segunda parte de esta idea y la manera en que esta concepción española construyó para su Derecho[17] , con el tiempo, lo que pareciera ser una consecuencia de la función social de la propiedad. Se trata del concepto de propiedad en orden a diferentes variantes de la función social susceptibles de crear modelos de propiedad ligeramente distintos que reposan sobre el sustrato básico[18]. Sobre este punto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación definió ese contenido esencial como la imposibilidad de alterar la sustancia de los derechos[19] ...”la restricción que impone el Estado al ejercicio normal de los derechos debe ser razonable, limitada en el tiempo, un remedio y no una mutación en la sustancia o esencia del derecho adquirido por la sentencia o el contrato y está sometida al control jurisdiccional de constitucionalidad[20]… En este caso se trata de una mera influencia en la conducta que disponen dos géneros de normas distintas: la que genera el derecho individual y las que completan la definición con entidad en tanto actúa con la principal y le dice cómo debe ser ejercida en determinados aspectos. Determinar una función social es ya cambiar la genética de la norma, es realizar una norma que en la definición de sus términos se construya y no sea ni disminuida ni des potenciada porque la función social implica la presentación de otra norma con una nueva forma de ser y articular el derecho individual ahora entendido socialmente en mérito al interés de todos. En síntesis, no identificamos a los artículos 10, 14 ó 240 CCyCom con la función social de la propiedad, sino con una forma de aplicar el Derecho que no puede extralimitar sus límites individuales más allá de lo que marque la conformidad general en la persona del Estado. Porque el Derecho Administrativo que surge de tales normas, no define por sí mismo a una función social, probablemente sea la más común de sus herramientas pero no la única y porque la función social llega de la mano de un diálogo de fuentes donde el Código Civil ya no es el único argumento articulador. Vale la pena observar también que la función social de la propiedad puede fracasar y torna en expropiación. Y la función ambiental no es portadora de la misma consecuencia, por eso la una sin la otra des-potencian a la función individual que no debe dejar de existir en una economía capitalista porque altera el equilibrio de las tres generaciones de derechos humanos al perder de vista uno de sus ordenadores: el Derecho de Propiedad. Además, son funciones diferentes que son operativas sumada una a la otra, pero disfuncionales si se pretende absorber con la función ambiental la función individual y la función social que son distintas, pero “compatibles” (Art 240 CCyCom utiliza el mismo verbo). Las tres funciones nacen en tres momentos diferentes en el mundo moderno y responden a tres necesidades histórico-políticas bien diferenciadas del Occidente cristiano y tuvieron respuesta desde ramas del Derecho diferentes. Civil[21] para dar seguridad al propietario, Administrativo para ordenar a los propietarios[22], Penal para castigarlos ex post y finalmente el Ambiental para que los propietarios no destruyan el recurso que es de todos[23]; con diseño de herramientas para conjurar males diferenciados como los derechos civiles y políticos, los derechos sociales y los derechos de incidencia colectiva; inspirados en principios diferenciados tales como la autonomía, la prevención y la precaución porque conjuran distintos riesgos porque una cuestión es la higiene personal, otra la suciedad de la calle o barrio donde vive cada ciudadano y otra la de la aldea global que tiene efectos desde locales, regionales o planetarios. La función individual que viene de Roma, cobra nueva fisonomía después de 1789 porque es la que da señorío al ciudadano sobre su hogar, que ahora puede poseer por sí y no desde su Príncipe, por esa razón es tan fuerte la construcción de tal señorío legal que tiende a fortalecer al individuo y pierde de vista al que vive en comunidad cuando postula un señorío desde el cielo hasta el infierno, cada uno dentro de su propio castillo. La función social se fortalece después de la Gran Guerra, pensada desde la ciudad y su crecimiento demográfico y edilicio descomunal con todo tipo de actividades e industrias generadoras de un ambiente que en un punto ameritó orden y una mirada solidaria para con el vecino a cada uno de los señores de su castillo porque tales individuos no vivían mirando hacia adentro de sus casas como en tiempos de Carlos Martel sino que vivían juntos y miraban en dirección a las partes comunes como las calles y los mercados; tal idea requirió reglas de convivencia que sólo se pueden imponer en forma autoritaria o de manera social participando todos en lo que es de todos y así nace la idea de regular el uso del recurso natural suelo con herramientas que serían dadas en llamar ordenamiento territorial y se mantendrían en forma paralela a los derechos de propiedad del individuo que a poco comenzarían a articularse con un código social para hacer posible la vida primero y la vida en sociedad después.
3. CONCLUSIONES. La última etapa de esta evolución lo es la apreciación de una función ambiental de la propiedad. Nacida con la crisis de los energéticos no persigue el interés de la ciudad solamente, porque está en juego la vida en el planeta y por eso la compatibilidad debe ser buscada siempre. Los límites geográficos de este último punto exceden los de la ciudad y son tan amplios que es lógico pensar que el Estado de Derecho actual no puede expropiar regiones enteras, porque sería incompatible con el Derecho y con la economía porque se trata de una hipótesis imposible para cualquier presupuesto de este medio americano al menos. Por ello enfatizamos que se trata de técnicas de protección diferentes, la función social opera hacia el interior del diseño del Derecho y siempre tiene la expropiación como ultima ratio y en cambio la función ambiental opera a nivel del ejercicio de los derechos sobre los bienes, busca la compatibilidad (Art 240 CCyCom) entre un objeto: el Derecho Real y una forma de ejercer los derechos subjetivos sobre la cosa. Las técnicas en el diseño de una y otra son distintas y la manera en que juega el Orden Público y la autonomía de la voluntad es otra, porque cada función agrega un grado adicional de concertación con la sociedad de su tiempo.
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