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1. Planteamiento: una ponencia-basura: inútil
1. Planteamiento: una ponencia-basura: inútil Al repasar mi trayectoria en los Congresos Nacional de Derecho Ambiental organizados por ADAME, pude constatar que mis intervenciones en la mesa de residuos respondían exactamente a lo que Alejandro Nieto ha denominado la deriva hacia el positivismo forense de los iusadministrativistas. Es decir, un “Derecho de y para abogados” en lo que constituye una “variante desviada de la Ciencia del Derecho”[1] . Con la pretensión de salirme de esa práctica y de renovar el espíritu de mi intervención, voy a alejarme de hacer una exégesis de los más recientes cambios legislativos o de comentar las resoluciones judiciales más relevantes para tratar de reflexionar sobre ese nuevo principio de la economía circular que está proliferando en todo tipo de textos programáticos, estrategias ambientales y, también, disposiciones normativas. Podría, por ello, calificarse este trabajo como el reflejo de una ponencia-basura. Algo que se acomoda bien al modo con el que, en más de una ocasión el prof. Martín Mateo, me presentó: como basurólogo. Una ponencia, en suma, que resultará inútil para quien trate de encontrar en ella soluciones prácticas[2]. Espero, no obstante, que al igual que sucede con la consideración de los residuos como recursos, alguien pueda encontrar algo valioso, aunque no tenga aplicabilidad práctica inmediata, en ella. La política de residuos y, en general, la política ambiental se caracteriza por la creación de lemas o eslóganes que periódicamente van sucediéndose unos a otros. Tienen la virtud de excitar las pasiones, de rearmar los ánimos, de reforzar las energías que en la lucha ambiental a veces decaen por la ineficacia de las políticas y la inutilidad de los esfuerzos. En la política de residuos hemos tenido, por ejemplo, el objetivo de las 3 R (reducir, reutilizar, reciclar) o de promover una “sociedad del reciclado”. Ahora ha emergido con fuerza esa nueva expresión de la economía circular que rápidamente se ha hecho con la hegemonía en la política de residuos y que, incluso, tiene vocación de extenderse a otros ámbitos. En esta ponencia se pondrá de relieve que la economía circular no es un concepto tan novedoso como, en ocasiones, se afirma. Además, adolece de una indeterminación que, por el momento, le incapacita para desplegar una eficacia jurídica acorde con los ambiciosos objetivos que persigue. Finalmente, mostraré que la economía circular como principio jurídico no representa un valor imprescindible y necesario, sobre todo si se lo compara con los principios y los valores jurídicos clásicos. Por ello, reivindicaré el mantenimiento y la potenciación de los principios jurídicos generales del ordenamiento ambiental –así como de los más específicos del Derecho de los residuos– que desde hace años vienen apuntado hacia los mismos fines que ahora persigue la economía circular.
2. Irrupción y eclosión de la Economía circular 2. 1. La consagración del lema: el Plan de Acción de la UE para la economía circular. Aunque se pueden rastrear algunos antecedentes en los que se maneja el concepto y los propios términos de “economía circular” cabe entender que su consagración oficial se produce con la Comunicación de la Comisión de 2 de diciembre de 2015, titulada “Cerrar el círculo: un plan de acción de la UE para la economía circular”[3]. Ese plan de acción quiere iniciar una “transición a una economía más circular, en la cual el valor de los productos, los materiales y los recursos se mantenga en la economía durante el mayor tiempo posible, y en la que se reduzca al mínimo la generación de residuos”. La UE acomete con dicho plan de acción el camino de “transformar nuestra economía” con el objetivo de alcanzar una “economía sostenible, hipocarbónica, eficiente en el uso de los recursos y competitiva”. La economía circular pretende, en suma, superar una economía lineal caracterizada por el extraer, fabricar, comprar, usar y tirar, por un sistema económico que tenga en cuenta el ciclo de los materiales desde la producción (con un diseño ecológico de los mismos y con una innovación en los procesos industriales que garantice la obtención sostenible de materias primas y la utilización de materias primas secundarias), el consumo (que sea sostenible y erradique las prácticas de obsolescencia programada) y la gestión de los residuos (con ambiciosos objetivos de reutilización y reciclado) y el impulso del mercado de materias primas secundarias. Los beneficios que se esperan de la nueva economía circular son muy variados. Se destacan, entre otros, el impulso de la competitividad de la economía europea (que quedará protegida frente a una futura escasez de algunos recursos), la creación de puestos de trabajo a escala local; el ahorro energético, y otra serie de beneficios climáticos y ambientales en términos de biodiversidad, de calidad del aire, de uso del suelo, de consumo y calidad de las aguas, etc[4] .
2. 2. La expansión del lema: los desarrollos normativos de la economía circular. El Plan contenía un anexo con 54 medidas relativas a la producción y el consumo, la gestión de residuos y el mercado de materias primas secundarias. Se identificaban, además, cinco sectores prioritarios para acelerar la transición a lo largo de sus cadenas de valor como son los plásticos, residuos alimentarios, materias primas críticas, construcción y demolición, biomasa y biomateriales. En marzo de 2019, la Comisión afirmaba que las 54 acciones previstas en del Plan puesto en marcha en 2015 “ya han sido ejecutadas o se están ejecutando, lo que contribuirá a impulsar la competitividad de Europa, a modernizar su economía y su industria, a crear empleo, a proteger el medio ambiente y a generar crecimiento sostenible”[5]. Una parte importante de esas medidas requería la elaboración de nuevas normas o la modificación de las anteriores, que se fueron aprobando entre los años 2017 y 2019. En concreto, se aprobaron siete directivas: una modificó sustancialmente la Directiva marco de Residuos[6], otra reformó la Directiva de vertido de residuos (vertederos)[7],, otras cuatro modificaron seis directivas sobre tipos específicos de residuos[8] y, otra supuso la aprobación de la primera Directiva sobre plásticos[9]. Por lo que se refiere a España, la respuesta al Plan de Acción europeo llegó en febrero de 2018 con la publicación del borrador de la Estrategia Española de Economía Circular: España circular 2030, todavía en elaboración[10]. En el plano normativo, se han aprobado algunas normas específicas sobre residuos[11], pero sigue pendiente el grueso de la trasposición de las restantes Directivas. Las Comunidades Autónomas también han acogido el concepto y la expresión de “economía circular” en muchos textos programáticos y en bastantes disposiciones normativas, principalmente, en el ámbito de los residuos. Entre los primeros cabe destacar la “Estrategia de Impulso a la Economía verde y a la economía circular” de Cataluña[12], la Estrategia Andaluza de Bioeconomía Circular[13], y otros programas o estrategias de economía circular como las aprobadas en la Comunidad de Madrid[14] , en Extremadura[15] o en Navarra[16]. En el plano normativo, la economía circular se ha incorporado con notable protagonismo en algunas leyes autonómicas sobre residuos, como Ley Foral 14/2018, de 18 de junio, de residuos y su fiscalidad, o la Ley 8/2019, de 19 de febrero Ley de residuos y suelos contaminados de las Illes Balears. Pero, lo más llamativo ha sido la aprobación, con una vocación general y transversal, de una ley específica: la ley 7/2019, de 29 de noviembre, de Economía Circular de Castilla-La Mancha. Debe advertirse, no obstante, de que se trata de una ley corta (de tan solo 9 artículos) que se preocupa únicamente por el establecimiento de una serie de conceptos, principios y objetivos, con el feliz deseo de que se vayan incorporando a las distintas políticas públicas. Un bello deseo que no se ve acompañado de instrumentos jurídicos que garanticen la consecución de sus ambiciosos objetivos, los cuales, por otra parte, son de dudosa exigibilidad dados los vagos términos en los que se expresa la ley.
3. Significado y alcance jurídico de la economía circular como ¿nuevo? principio jurídico. 3. 1. Caracterización del principio de economía circular. 3. 1. 1. Principio instrumental, de significado difuso y vocación generalista, que integra heterogéneos objetivos y subprincipios diversos. Tratándose de un principio de reciente positivación no resulta fácil ofrecer una caracterización precisa y acaba del mismo. Por ello, será necesario prestar atención a la evolución que pueda tener en sus formulaciones positivas y, especialmente, a sus aplicaciones judiciales para poder ir depurando y afinando los rasgos esenciales de este principio. Entretanto podemos aproximarnos a la dimensión jurídica de este principio con las que, a mi juicio, constituyen sus principales notas características. 1ª. Principio instrumental o mediato. La economía circular es contemplada en los textos oficiales europeos como un fin, pero, al mismo tiempo, como un medio o un instrumento para alcanzar un objetivo posterior y más elevado. El Plan de acción “para la economía circular” de la UE, con el que se pretende impulsar la transición hacia ese tipo de economía, deja bien claro que la economía circular no es un fin en sí mismo. En efecto, la economía circular no es un punto de llegada, sino un medio o un cauce para lograr “una economía sostenible, hipocarbónica, eficiente en el uso de los recursos y competitiva”. Nos encontramos, en suma, ante un fin mediato, que pretende contribuir a la consecución de un fin último –la economía sostenible– más trascendente. 2ª. Significado difuso. No existe uniformidad en las definiciones jurídicas o en las descripciones del significado jurídico de la economía circular. La economía circular como concepto jurídico es, por el momento, un concepto difícil de aprehender. Se ha señalado, a este respecto, lo sorprendente que resulta que, existiendo más de cien definiciones del concepto, las normas jurídicas que la han incorporado no hayan adoptado una definición precisa y uniforme de dicho concepto[17] . En particular, sorprende que la modificación de la Directiva de residuos no lo haya hecho, cuando siempre ha sido muy minuciosa a la hora de aportar definiciones jurídicas de los términos que emplea. Es cierto, que los principios jurídicos son esencialmente indeterminados. Pero, lo que no resulta admisible es considerar ventajoso operar con un concepto “difuso” de economía circular[18] . Porque, en términos jurídicos, ese carácter difuso equivale a imprecisión, a confusión y, en último término, a inseguridad jurídica. Es decir, lo contrario de lo que debe garantizar la regulación. Algunas normas autonómicas españolas han comenzado a aportar algunas definiciones.[19] Pero, a mi juicio, es necesaria una definición uniforme –a nivel europeo o, cuando menos, estatal– que evitara concepciones diversas que acabarán por distorsionar un concepto, de por sí, amplio y genérico. 3ª Vocación transformadora, transversal y generalista. Los ambiciosos objetivos transformadores asignados a la economía circular (cambio sistémico, cambio de modelo económico) dotan a este principio de un carácter transversal y le confieren una vocación expansiva muy notable[20]. Esa transversalidad debería provocar que el principio trascendiera del ámbito de los residuos y le llevara a extenderse por todo el ámbito del Derecho ambiental e, incluso, del Derecho público[21]. Sin embargo, por el momento, esto no se ha producido y su alcance se ha limitado al sector normativo de los residuos. 4ª Principio de principios. La transversalidad del principio y su proyección hacia objetivos heterogéneos y diversos permite descubrir o estructurar sus diversas facetas en otra serie de principios secundarios. Téngase en cuenta que pretende afectar a actividades económicas interrelacionadas pero diferentes, como son la producción el consumo, la gestión de residuos y los mercados de materias primas secundarias. A ello se une esa vocación generalista que le lleva a trascender del ámbito del sistema de los productos y residuos e influir en otro tipo de sistemas socioeconómicos y culturales. Ahora bien, si no hay armonización de la definición del concepto de economía circular, mucho menos la hay en la identificación de los principios que engloba. La modificación de la Directiva marco de Residuos afirma en el primero de sus considerandos que deben promoverse “los principios de la economía circular”, aunque luego no los identifica. Es frecuente, por otra parte, que se incluyan distintos niveles de principios. Por ejemplo, el artículo 3 de la Ley de Economía Circular de Castilla-La Mancha diferencia un principio general (“preservar el conjunto de los recursos de la tierra, extrayendo menos materias primas y energía y usando los recursos de manera más eficiente) y otros principios específicos (optimizar el uso de los recursos, preservar y mejorar el estado de los recursos naturales y fomentar la eficacia en el sistema social y económico)[22].
3. 1. 2. Su pretendida novedad. El fulgurante éxito de la economía circular se explica, en buena medida, por lo novedoso que suena y por el bulímico consumo de principios, ideas o eslóganes que es apreciable en las políticas ambientales. La economía circular sólo tiene de novedosa la expresión. Las ideas que encierra y la concepción sistémica del ciclo de los materiales vienen de lejos y ha sido denominadas en la política europea de residuos con otros términos que, en su día, tuvieron también un notable éxito. Sirvan como ejemplos el objetivo de las 3 R: (reducción, reutilización y reciclaje), el enfoque de la cuna a la tumba, la política de productos integrada, o la sociedad del reciclado, etc. Para comprobar esa falsa novedad de la economía circular, podemos remontarnos hasta la primera ley de residuos española (Ley 19/1975, de noviembre, de desechos y residuos sólidos urbanos). En su exposición de motivos se decía que durante el proceso de elaboración de la ley “se advirtió la necesidad de ampliar el contenido de aquélla, con el fin de contemplar y dar solución jurídica a los problemas que plantean en nuestro país las actividades que se desarrollan en las distintas fases integradas en el ciclo completo da los residuos sólidos urbanos, desde su producción hasta su aprovechamiento o eliminación final”. Y más adelante advierte de la necesidad de ser eficiente en la utilización de los recursos: “la creciente escasez de recursos naturales, como consecuencia del impacto debido al auge demográfica, incremento del nivel de vida, industrialización y pautas de consumo, singularmente acusada en países con cierto grado de desarrollo, ha convertido la necesidad de la utilización integral de los recursos en centro de atención económica e incluso política. En este sentido, la acelerada innovación tecnológica producida en las últimas décadas ha permitido considerar la posibilidad de explotar una fuente de riqueza hasta ahora desaprovechada. La recuperación de la energía latente o transformación de los productos útiles contenido, en los residuos va a determinar que éstos dejen de considerarse en un solo aspecto negativo, de desecho, para pasar e constituir una de las fuentes de riqueza del futuro”. Por ello, al describir el objeto de la ley, su artículo 1 incluye el fomento del “aprovechamiento de los mismos mediante la adecuada recuperación de los recursos en ellos contenidos”. A tal fin, la ley habilita al Gobierno para “fomentar la utilización de recursos recuperados en la fabricación de ciertos productos elaborados” (art. 9, c) y promover los sistemas más adecuados “para el aprovechamiento más racional de los recursos contenidos en los mismos” (art. 11.1). Con este marco legal, no es de extrañar que la concepción de los residuos como fuente de riqueza y la necesidad de impulsar su aprovechamiento como objetivo prioritario de la política de residuos fueran acogidas por la doctrina en fechas muy tempranas. Así, por ejemplo, Martín Mateo en el año 1977 ya señalaba la consideración de los residuos como recursos y la necesidad de recuperarlos como medida preferente a la de la simple eliminación[23]. Más adelante, se destacó el carácter cíclico (o circular) del sistema de los materiales, remarcando la necesidad de tomar en consideración la naturaleza sistémica de la gestión de residuos y de los materiales, para adoptar las medidas necesarias tanto la fase de producción, como de gestión de residuos[24]. La citada ley española era del mismo año que la primera Directiva europea sobre residuos (Directiva 75/442). En ella también se acogía la idea de los residuos como fuente de riqueza y se establecía la obligación de los Estados miembros de promocionar “la prevención, el reciclaje y la transformación de los residuos, la obtención a partir de éstos, de materias primas y eventualmente de energía, así como cualquier otro método que permita la reutilización de los residuos” (art. 3.1). Posteriormente, desde el Segundo Programa de Acción en materia de Medio Ambiente de 1977, todos los textos programáticos sobre la política de residuos recogieron estas mismas ideas. Este fue el caso, por ejemplo, de las Resoluciones de la Comisión sobre la Estrategia comunitaria de Residuos de 1990 y de 1997 y, también, del Libro Verde de 7 de febrero de 2001 de la Comisión sobre Política de Productos Integrada[25] , que supuso un hito fundamental en el impulso de las medidas que implica ese nuevo paradigma sobre la concepción sistémica de la política de residuos. En dicho Libro Verde se definía esta política como “un enfoque que pretende reducir los efectos ambientales de los productos durante su ciclo de vida, que van desde la extracción minera de materias primas hasta la gestión de residuos, pasando por la producción, distribución y utilización”. Posteriormente, la Comunicación de la Comisión sobre “Desarrollo del concepto del ciclo de vida medioambiental” de 18 de junio de 2003[26] precisó dicho concepto de la siguiente manera: El concepto del ciclo de vida de los productos, por tanto, estaba sólidamente aceptado tanto a nivel legal, como doctrinal y jurisprudencial, cuando la expresión “economía circular” fue utilizada por vez primera en la Comunicación de la Comisión de 21 de diciembre de 2005: «Un paso adelante en el consumo sostenible de recursos - Estrategia temática sobre prevención y reciclado de residuos». Desde entonces, esta idea ha seguido utilizándose en los textos programáticos sobre residuos y sobre medio ambiente en general hasta el citado Plan de Acción de 2015. El concepto del ciclo de vida de los productos, por tanto, estaba sólidamente aceptado tanto a nivel legal, como doctrinal y jurisprudencial, cuando la expresión “economía circular” fue utilizada por vez primera en la Comunicación de la Comisión de 21 de diciembre de 2005: «Un paso adelante en el consumo sostenible de recursos - Estrategia temática sobre prevención y reciclado de residuos»[27]. Desde entonces, esta idea ha seguido utilizándose en los textos programáticos sobre residuos y sobre medio ambiente en general[28] hasta el citado Plan de Acción de 2015. En definitiva, las ideas de la economía circular no son novedosas, sino que vienen de lejos. Lo auténticamente innovador del Plan de 2015 es la intención de dar un verdadero y trascendental impulso a esas líneas estratégicas de eficiencia en el uso de los recursos, de recuperación de los materiales residuales y de potenciación de los mercados de materias primas secundarias con acciones concretas y disposiciones normativas específicamente dirigidas a dichos objetivos.
3. 1. 3. Su limitada eficacia actual como principio jurídico. Como se ha visto, la economía circular ha sido ya expresamente considerada como principio en la legislación autonómica de residuos. Desde luego, es innegable su eficacia como principio inspirador de la normativa que se ha aprobado como consecuencia del Plan de acción de la UE. No hay norma relacionada con el sector de los residuos que no aluda a la economía circular como guía, objetivo y fundamentación de la misma. Sin embargo, la materialización de este principio dista mucho, por el momento, de tener suficiente energía transformadora y de aportar instrumentos jurídicos revolucionarios que permitan considerarlo como algo más que una nueva forma de enunciar contenidos ya establecidos desde hace tiempo en el ámbito legislativo de los residuos. Más bien, cabe entender que se ha instalado entre los principios jurídicos del sector de los residuos, sustituyendo al principio de ciclo de vida integral de los productos.[29] Por otro lado, hay que reconocer que, a pesar de su vocación transversal y generalista, la economía circular no ha dejado sentir su eficacia inspiradora en otros ámbitos normativos de carácter ambiental o general. No es descartable que eso ocurra. Pero, por el momento, la eficacia real del principio jurídico de economía circular se ha centrado en el ámbito de la política y de la normativa de residuos. Su principal efecto ha sido –y será en el futuro–la intensificación de la sectorialización normativa de este sector, al impulsar la renovación normativa sobre determinados productos y sobre específicos tipos de residuos. Este impulso renovador también se dirige a reformular problemas clásicos de la normativa de residuos como luego señalaré. En definitiva, el principio de la economía circular se ha limitado, por el momento, a instalarse entre los principios de la normativa de residuos, sin que haya mostrado tener suficiente vigor como para aportar instrumentos jurídicos auténticamente transformadores. Eso sí, está animando a renovar o reformular la regulación de los problemas clásicos del ordenamiento de los residuos para avanzar hacia una auténtica economía circular. Está por ver si en el futuro podrá cumplir con otra función típica de los principios jurídicos, como es la de servir de criterio para resolver problemas concretos en caso de lagunas jurídicas tanto en el ámbito de los residuos[30], como en otros ámbitos de la normativa ambiental.
3. 2. Una novedad más terminológica que sustancial: la economía circular como bálsamo de fierabrás y una revolución de terciopelo. 3. 2. 1. La economía circular como bálsamo de Fierabrás. La expresión “economía circular” está proliferando en la normativa más reciente hasta límites insospechados[31]. Es indudable que, a pesar de la indeterminación de su significado, ha tenido un extraordinario éxito. O quizá, el triunfo provenga, precisamente, de ese carácter difuso de las ideas que subyacen en ella. Su frecuente –y hasta abusiva– utilización tiene algo de expresión fetiche que sirve para todo tipo de mensajes (políticos, sociales, jurídicos, económicos), ya que encubre realidades no bien definidas y, por ello, puede servir de estandarte que da cobertura a finalidades muy diversas. Se ha erigido en un lema o un eslogan que es aceptado acrítica y unánimemente, aunque no se sepa muy bien que se quiere significar en cada caso con ella. Como en su día dijo Loperena Rota respecto al desarrollo sostenible, la simplicidad de su definición y el mensaje ético y solidario que encierra, la ha convertido en una idea mágica que evoca un modelo de desarrollo de perfiles poco definidos pero incontestable y de imposible objeción[32]. Es, ciertamente, curioso que la idea de la economía circular sea utilizada con fruición y con devoción tanto los tecnócratas de las altas instancias europeas, como los más humildes servidores públicos de entidades infralocales. Y que lo pueda ser esgrimido con igual soltura y entusiasmo un economista neoliberal de nuevo cuño y un antisistema comunista de vieja tradición marxista. Para todo el espectro ideológico sirve la sugerente idea de la economía circular. Cual bálsamo de Fierabrás, la economía circular es la idea mágica que es capaz de curar todas los males ambientales, sociales y económicos de nuestra sociedad. Ahora bien, cuando el bálsamo de Fierabrás se elabora o se aplica de manera incorrecta no sólo no tendrá la eficacia curativa que se le supone, sino que, además, puede incrementar los males a los que se enfrenta o generar nuevos daños[33] . De ahí el cuidado que debe tenerse a la hora de utilizar la economía circular como principio jurídico y la necesidad de seguir afinando su significado.
3. 2. 2. Una revolución de terciopelo: la economía circular es una economía de mercado más eficiente. La economía circular como concepto jurídico es, como ya se ha visto, un concepto difícil de aprehender. Se ha señalado, a este respecto, lo sorprendente que resulta que, existiendo más de cien definiciones del concepto, las normas jurídicas que la han incorporado no hayan adoptado una definición precisa y uniforme de dicho concepto.[34] Por otro lado, cabe apreciar una notable diferencia entre los ambiciosos objetivos que se asignan a la economía circular y los medios o instrumentos jurídicos con los que se pretende lograr su implantación. En efecto, se persigue alcanzar “un cambio sistémico completo”, una nueva economía con una estructuración diferente y una redefinición de sus componentes básicos, como la propiedad o la responsabilidad. Sin embargo, de las medidas incluidas en el Plan de Acción para la economía circular y de las modificaciones aprobadas o anunciadas no cabe esperar una metamorfosis sistémica en el ordenamiento de la Unión Europea o en el de sus Estados miembros. A la vista de lo que está ocurriendo, da la sensación de que el legislador se está mostrando en el ámbito de la economía circular con una “actitud artificiosa e impostada que adopta por conveniencia o presunción”. En estos términos define el diccionario de la RAE uno de los recientes términos incorporados al mismo: “postureo”. Lamentablemente, cada vez con mayor frecuencia se publican en los boletines oficiales disposiciones jurídicas para el “postureo” político. De otra manera, no puede entenderse que una ley de economía circular –como la de Castilla-La Mancha– se fije nada menos que quince objetivos, todos ellos ambiciosos y con vocación de transformar el nuevo modelo económico actual y que, en sus escasos nueve artículos (la mayoría de ellos dedicados a cuestiones conceptuales y a la fijación de principios, de objetivos y de líneas de actuación), sólo se prevea como herramientas para conseguirlos una Estrategia de Economía Circular, una previsión para la futura creación de incentivos económicos y una Comisión de coordinación y de colaboración. Con tan escasos medios es inevitable recordar el dicho que aconseja que “si quieres que algo no funcione, crea una comisión”. Se quejaba Tirso de Molina de las grandes diferencias que suelen existir entre lo vivo y lo pintado, cuando después de apreciar un retrato se acaba conociendo realmente a la persona retratada. Lo mismo sucede en el ámbito de la economía circular cuando se comparan los pomposos objetivos y principios pintados en los textos normativos y programáticos las escasísimas concreciones vivas que lucen en su articulado. A la vista de todo ello, no cabe sino concluir que la pretendida y anunciada revolución paradigmática que debe transformar el modelo económico vigente, no va a ser, al menos por el momento, sino una revolución de terciopelo o superficial en la que no cambiarán los cimientos de la economía de mercado, limitándose a procurar una mayor eficiencia en el uso de los recursos y una mejora en las tasas de aprovechamiento de los residuos. No trato con ello de minusvalorar estos objetivos, sino de enfocar con una mayor dosis de realidad y de modestia las líneas de actuación más relevantes que cabe esperar de la economía circular.
3. 2. 3. Los retos pendientes en el ámbito de los residuos son los retos clásicos Que los residuos son fuente de recursos es algo conocido desde antiguo. La profesión de lo que hoy llamamos “reciclador” es, también, sobradamente conocida. Traperos, chatarreros, chamarileros, ropavejeros, quincalleros eran oficios que surgieron a partir de la revolución industrial y el consiguiente desarrollo urbano.[35] Por ello, la idea de la economía circular es tan antigua como la política de residuos. Resulta exagerado hablar de la economía circular como un nuevo paradigma ambiental. Como se ha visto, por el momento, los desarrollos normativos más importantes se han centrado en el ámbito de los residuos. Y las novedades que en este sector se han producido, no dejan de ser sino pequeños avances en ideas ya sólidamente aceptadas. En realidad, los retos que la economía circular plantea tienen que ver con los retos clásicos de la política y la legislación de residuos. Me refiero a cuestiones como la del concepto de residuo (definido nuevamente por la modificación de la Directiva de residuos), el replanteamiento de las diferentes clases de residuos a efectos de determinar la responsabilidad sobre los mismos[36] , el reforzamiento de la eficacia de la jerarquía de residuos, el impulso de la normas específicas sobre las condiciones que determinan el fin de la condición de residuo, o la clarificación de distinción entre la condición jurídica de los subproductos y la de las materias primas secundarias, etc. Para ello será necesario profundizar en el establecimiento de regímenes jurídicos específicos para los distintos flujos de productos y los residuos que de ellos se deriven. Es decir, que cabe esperar que en el futuro, los desarrollos normativos de la economía circular traerán consigo una intensificación de tendencia a la sectorialización. Sólo de esa manera se podrán fijar las condiciones concretas de diseño, composición, comercialización de productos y las de la posterior gestión de los residuos derivados de los mismos.
4. ¿Debe cambiar la economía o debe cambiar la sociedad? reivindicación del Derecho ambiental y de los valores jurídicos. 4. 1. El desconcierto del iusambientalista El inevitable componente técnico de la normativa ambiental no explica que, en muchas ocasiones, se postergue a los juristas en la redacción de los proyectos legislativos. Esta situación denunciada hace años por Loperena Rota[37] se ha visto hoy agravada por otra serie de amenazas externas a la calidad de la normativa ambiental y a los procesos de elaboración de los textos legislativos. Por un lado, la emergencia de un exacerbado populismo participativo que, en ocasiones, lleva a otorgar un desmesurado protagonismo a las propuestas de disposiciones normativas que, surgidas de bienintencionadas organizaciones y de implicados ciudadanos, carecen de la mínimas condiciones de coherencia normativa y de calidad jurídica. Es evidente la imperiosa necesidad de la participación ciudadana en el proceso de elaboración de políticas y de normas ambientales tanto por razones de democracia ambiental, como de eficacia de las mismas, pues la aplicabilidad efectiva de las previsiones ambientales depende, en gran medida, de que se ajusten a las aspiraciones sociales y de que sean capaces de implicar a los principales destinatarios de las normas. Ahora bien, ello no significa que deban incorporarse a las normas disposiciones incoherentes o disposiciones vacías de significado jurídico. Las propuestas ciudadanas deben pasar por el correspondiente filtro de calidad normativa para evitar que las normas incurran en graves incorrecciones de técnica legislativa, como desgraciadamente sucede cada vez con mayor frecuencia.[38] A la hegemonía de los tecnólogos y a la deriva de los populismos participativos, se suma ahora la aplastante influencia de las tecnocracias economicistas. La “economía circular” es sólo una más de las numerosas expresiones que están invadiendo la normativa ambiental de los conceptos económicos: economía sostenible, economía hipocarbónica, bioeconomía[39], economía verde[40], economía azul[41]., etc., sin que falten combinaciones de varios de esos tipos de economía, propugnando por ejemplo una economía inteligente, sostenible e integradora[42].
4. 2. De la sociedad del reciclado a la economía circular ¿Debe transformarse la economía o la sociedad? La Directiva 2008/1998/CE sobre residuos se proponía como uno de sus objetivos transformar la UE en una “sociedad del reciclado”[43]. La Directiva (UE) 2018/851 que la modifica ha suprimido del articulado esa expresión y la ha sustituido por la de la “economía circular”[44], que ahora se utiliza para indicar el objetivo último de las finalidades de la directiva (art. 1)[45] y para subrayar el fundamento de los objetivos relativos a la preparación para la reutilización y el reciclado (art. 11.2).[46] De ello se deduce que la Directiva marco de residuos ha renunciado a transformar la sociedad y pasa ahora a conformarse con cambiar la economía, la cual, por muy importante que sea, no deja de ser tan solo una parte de la sociedad. La saturación economicista que se puede apreciar en la normativa ambiental revela una confianza desmesurada en que solo a través de la economía puede resolverse la crisis ambiental. Evidentemente, los factores económicos son una parte muy importante de los problemas ambientales y, por tanto, también de las soluciones. Pero, no puede ser la única vía, porque es evidente que buena parte de los problemas ambientales derivan de comportamientos inducidos por cuestiones culturales y no económicas. Por ello, de la misma manera que en ocasiones se esgrime el famoso eslogan de la campaña que llevó a Bill Clinton a la presidencia de los Estados Unidos (“es la economía, estúpido”) para subrayar la importancia de la economía en la vida de las personas, podría utilizarse en sentido contrario advirtiendo que “no basta la economía, estúpido”, para afrontar los problemas ambientales. El comportamiento humano individual y, sobre todo, el social no se rige sólo por motivaciones económicas. La idea del “homo economicus” constituye una evidente reducción de la complejidad del ser humano. En el ámbito de los residuos existen muchos comportamientos incorrectos que no se deben a razones económicas, sino a pautas culturales o a hábitos sociales que solo se explican por una deficiente educación ambiental o por una inexistente concienciación ecológica. Y al contrario. Muchas actuaciones correctas (como la separación en origen de los residuos domiciliarios) se realizan sin que existan incentivos económicos que las impulsen. En definitiva, no me parece convincente el cambio de enfoque de la política de residuos y, en general, de la política ambiental. Centrar sus aspiraciones en el cambio del tipo de economía (de la lineal a la circular) y renunciar a transformar la sociedad (las pautas de comportamiento, los hábitos de consumo, los modos de vida, etc.), me parece un retroceso estratégico. Confiar en que la transición de una economía lineal a una economía circular –llegue cuando llegue– es el camino adecuado para solucionar los problemas ambientales es creer en los “cuentos de hadas”[47].
4. 3. Reivindicación de los valores jurídicos del Derecho Ambiental. En los centros actuales del poder normativo suele olvidarse que las bases del Derecho son de índole moral puesto que plasman –con la técnica jurídica que sea precisa en cada caso– las convicciones éticas de la sociedad. Valores como la dignidad del hombre, la solidaridad, o la protección de la vulnerabilidad, han ido cristalizando en las instituciones y en las técnicas jurídicas de tal modo que hoy están sólidamente arraigados en la mayoría de los sistemas jurídicos avanzados. Desde hace unas décadas, cuando el ambiente pasa a convertirse en objeto de la regulación, se ha incorporado también la ética ambiental. Como en su momento, señaló Martín Mateo, la asunción planetaria de una ética ecológica es un prius del Derecho ambiental, un presupuesto indispensable para la adopción de un Derecho ambiental adecuado [48]. Ese Derecho ambiental puede perder de vista esa ética ambiental como consecuencia de esas amenazas “externas” procedentes del supremacismo tecnológico, de los excesos populistas y del imperialismo economicista. Pero, más nocivo que los riesgos procedentes esas amenazas “externas”, es el riesgo de que los juristas caigan en la desconfianza de lo que pueden aportar no sólo al Derecho ambiental, sino también a las políticas y estrategias ambientales. Porque siendo imprescindibles los elementos técnicos y las consideraciones económicas de esas estrategias, también lo son las técnicas jurídicas y, sobre todo, los valores jurídicos que contienen los principios generales del Derecho y los principios de Derecho ambiental. Ni la tecnológica, ni la economía son suficientes para transformar, por ejemplo, los hábitos personales o sociales sobre el consumo o sobre la preparación y separación en origen de los residuos domiciliarios. La tecnología y la economía tienen en el centro de atención a los procesos y a los bienes, mientras que el Derecho se ocupa esencialmente de las personas. Los valores propios del Derecho (dignidad humana, solidaridad interplanetaria e intergeneracional, protección de la vulnerabilidad humana y de la vulnerabilidad de la naturaleza[49] ) son claves para la protección ambiental y el Derecho los ha estado impulsando desde hace milenios. Esos valores son capaces, además, de adaptarse a los nuevos requerimientos ético-ambientales. Sería posible, por ejemplo, utilizar los valores jurídicos más antiguos, plasmados en los tres preceptos de Ulpiano[50],, como guía o parámetro de la regulación de los residuos. En efecto, sería posible encuadrar los actuales principios del ordenamiento de los residuos entre esas tres máximas jurídicas del Digesto: 1º) Suum cuique tribuere. De la exigencia de dar a cada uno se derivan con naturalidad los principios de autosuficiencia y de proximidad, así como el principio de responsabilidad ampliada del productor. También el principio quien contamina paga está vinculado a esta máxima, ya que, en materia, de residuos, no está claro a quién le corresponde pagar por los residuos (¿al productor inicial de residuos, al poseedor actual, al poseedor anterior o al productor del producto del que proceden los residuos?), por lo será preciso realizar una previa determinación justa de las responsabilidades. 2º) Alterum non laedere. Este precepto comprende el principio de gestión racional de los residuos (sin poner en peligro la salud del hombre, ni el ambiente) y el principio de quien contamina paga, en su vertiente de pago por el daño causado. 3º). Honeste vivere. Este principio fundamenta la transformación de la sociedad del despilfarro en una sociedad más moderada en su consumo y en sus modos de producción. Vivir honestamente debe servir de estímulo para promover un consumo responsable tanto de carácter privado (evitando el despilfarro consumista y la imposición cuasiforzosa de un consumo compulsivo), como de carácter público (generalizando una contratación pública con criterio ambiental), así como una producción responsable (con un diseño ecológico de los productos y las demás exigencias de las políticas de ciclo de vida integral de los productos).
5. Reflexión final: más derecho en las políticas ambientales y, sobre todo, en el derecho ambiental. Termino aquí este trabajo que anunciaba como “inútil” en el sentido de que iba a proponer más interrogantes que aportar soluciones. Quiero insistir en la idea de que la soluciones a la problemática ambiental no son ajenas a lo jurídico. Bienvenida sea la idea de la economía circular para avanzar en el desarrollo sostenible por sus razonables y ambiciosos objetivos y por su impulso renovador e inspirador. Está por ver cómo se desenvolverá en el futuro como principio jurídico. En cualquier caso, los juristas deben evitar caer en la seducción de aparentes “nuevos” paradigmas metajurídicos y, sobre todo, no deben dudar de los mecanismos jurídicos tradicionales, ni de los valores que encierra el Derecho para diseñar los medios necesarios para lograr los objetivos ambientales. Como se ha podido comprobar, frente a la incorporación de esos “nuevos” paradigmas económicos, es posible aplicar los valores jurídicos primordiales al Derecho de los residuos y, en general, al Derecho ambiental. Ni la tecnología, ni la economía son la panacea ambiental. Es cierto, que uno de los problemas clásicos del Derecho ambiental es el de su inefectividad. Pero, ante esa dudosa eficacia debemos reclamar más Derecho. Tenemos que consolidar con firmeza una asertividad jurídica que impida abandonar los espacios propios del jurista en la elaboración y en la aplicación de las normas y de las políticas públicas a otros profesionales[52], y que logre asentar entre los principios del Derecho ambiental los de naturaleza esencialmente jurídica [53]. Como decía, Martín Mateo, los ambientalistas (no sólo los iusambientalistas) deben tener una “sólida ambición normativa[54]” . Sin ella, no se logrará la construcción de un auténtico Estado social y ambiental de Derecho que asuma los inaplazables e imprescindibles requerimientos ambientales.
NOTAS
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