EL NUEVO RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS TERRAZAS Y VELADORES EN LA LEGISLACIÓN ANDALUZA SOBRE ESPECTÁCULOS PÚBLICOS Y ACTIVIDADES RECREATIVAS

ÍNDICE
I) INTRODUCCIÓN; EL NUEVO REGLAMENTO ANDALUZ SOBRE EL NOMENCLÁTOR DE ESPECTÁCULOS PÚBLICOS Y ACTIVIDADES RECREATIVAS; ¿UN PASO HACIA DELANTE?
II) BREVES NOTAS SOBRE LA REGULACIÓN ANTERIOR AL DECRETO 155/2018
III) LA ACTIVIDAD HOSTELERA EN EL NUEVO NOMENCLÁTOR DE 2018
A) Régimen de autorización y actividades clasificadas que lo permiten
A.1) Establecimientos de hostelería
A.2) Locales de ocio y esparcimiento
B) La expansión de la ambientación musical como actividad compatible en determinadas modalidades de actividad hostelera: Reproducción de sonido y actuaciones en directo de pequeño formato o acústicos
C) El nuevo régimen del horario de apertura

I) INTRODUCCIÓN; EL NUEVO REGLAMENTO ANDALUZ SOBRE EL NOMENCLÁTOR DE ESPECTÁCULOS PÚBLICOS Y ACTIVIDADES RECREATIVAS; ¿UN PASO HACIA DELANTE?.-

Una norma jurídica deja de perder su vocación de atender al bien común cuando fuerza a la parte más débil, al ciudadano de a pie, a tener que acudir a los Tribunales de Justicia como única forma de hacer valer sus más elementales derechos. La ley debería estar para garantizar derechos y proteger situaciones jurídicas que quedan perfectamente definidos a lo largo de su articulado; leyes que permitan acudir al ciudadano a las instituciones públicas a vindicar de forma efectiva aquello que le corresponde con solo reclamar su aplicación. Pero cuando resulta que la ley, tras enunciar grandilocuentes principios, avoca al ciudadano a tener que acudir a los Tribunales para ejercer sus más elementales derechos, abrumado por tantas excepciones a tales principios y reglas generales que dejan a éstos como fastuosas fachadas de un edificio vacío en su interior, su propia finalidad pierde su razón misma de ser. Cuántas veces hemos escuchado eso de que la excepción cumple la regla; cuando resulta que la excepción no es sino la palmaria demostración de la imperfección de una regla que se siente incapaz de alcanzar la universalidad en el enunciado del principio que proclama. De nada sirve comenzar proclamando principios y aparentes prohibiciones legales cuando, bien a renglón seguido, bien, casi a traición, en normas distanciadas de la que define el principio general, se convierte a éstos en una simple regla general cuya aplicación se hace depender de un casi enmascarado voluntarismo jurídico que fuerza a quien sufre sus consecuencias a tener que acudir a los Tribunales con el enorme esfuerzo económico que ello puede representar. Hacer depender la eficacia misma de elementales derechos, como son el derecho a la vida privada dentro del propio domicilio, al descanso y a la salud, de conceptos jurídicos indeterminados más o menos difusos o de normas jurídicas de extraordinaria complejidad que se hacen inaccesibles al ciudadano, no responde precisamente a ese concepto tomista aún en vigor de la concepción de la ley como ordenación de la razón hacia el bien común.

Cualquier persona que realice una lectura detenida del Decreto 155/2018, de 31 de julio, por el que se aprueba el Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de Andalucía y se regulan sus modalidades, régimen de apertura o instalación y horarios de apertura y cierre –Nomenclátor de 2018-, llegará fácilmente a la conclusión de que la norma no es sino un ejemplo paradigmático de aquello que hemos definido en el párrafo anterior como un apartamiento de esa finalidad de atender al bien común que debiera caracterizar a toda norma jurídica. Apartamiento que precisamente se estructura sobre endebles cimientos que, sustentados a su vez en principios generales y objetivos razonables y comprensibles, paulatinamente, y en base a un esquema de escalones descendentes prácticamente sincronizados para cada una de las modalidades de actividades que se desarrollan en el ámbito de la hostelería, van perdiendo fuerza y vigor hasta casi hacerse depender de decisiones cuasi discrecionales de las Corporaciones Locales. Las reglas generales, y las prohibiciones tan íntimamente ligadas a éstas, se van relajando y desdibujando a través del articulado hasta llegar a hacerse depender de excepciones que se basan en conceptos jurídicos indeterminados, más bien indefinidos o difusos, que dificultan hasta lo indecible cualquier capacidad de reacción efectiva al alcance del ciudadano medio; incapaz generalmente de poder disponer de capacidad económica suficiente como para poder combatir con un mínimo grado de certidumbre y eficacia decisiones administrativas o vías de hecho de miembros del gremio de la hostelería que afectan hasta lo más profundo en su propio modo de vida.

Esta afirmación, que ya habría de preocuparnos, gana en intensidad cuando los intereses en conflicto de la parte más débil, del pobre ciudadano que ha de sufrir indefenso la cada vez más extendida cultura del ocio, han de enfrentarse a la gran capacidad de influencia y de medios de defensa con que cuenta el siempre poderoso gremio hostelero. Ya en mi anterior trabajo, recogido en un apéndice que trataba de realizar un comentario de urgencia al Proyecto del Reglamento, destacaba cómo, pese a que la norma aportaba importantes avances en orden a la sensibilización del legislador en la dimensión medioambiental de la actividad hostelera en la calles y su máxima representación a través de los populares veladores, el trance del Proyecto de Reglamento [1] hasta su aprobación muy probablemente sufriría los fuertes envites de un gremio hostelero que siempre ha enarbolado como bandera la dinamización de la economía con generación de numerosos puestos de trabajo y la debida atención al sector turístico y a la ciudadanía en general en esa especie de derecho constitucional, de aparente más relevancia jurídica que el propio derecho a la vida, que es el del derecho a divertirse y a disfrutar de la sociedad del ocio. Parece mentira que los políticos todavía no hayan sido capaces de descubrir cómo a tres metros lineales de una popular terraza de verano de cualquier calle céntrica o de barrio de una ciudad andaluza, a las 2:30 de la madrugada de cualquier día entre semana del mes de junio hay ciudadanos que no tienen más expectativa a corto plazo en sus vidas que intentar conciliar el sueño las cuatro horas y media que les restan para levantarse a trabajar a la mañana siguiente.

La reforma se centra en tres pilares fundamentales: En primer lugar, continuar en esa línea de perpetua adaptación a las exigencias de la libre circulación y establecimiento de actividades del sector servicios en el entorno de la conocida como Directiva Bolkestein [2]; como si las anteriores normas, y más en concreto el anterior Decreto regulador del llamado Nomenclátor de espectáculos públicos y actividades recreativas de Andalucía de 2002, en su última versión modificada de 2011 [3] -en adelante Nomenclátor de 2002-, no hubiera dado cumplida respuesta a las exigencias de tan discutida norma comunitaria insensible a la dimensión medioambiental de buena parte de las actividades de servicios. En segundo lugar, “…actualizar la normativa a las demandas municipales, del sector y de la sociedad, de flexibilización y actualización de los formatos de espectáculos públicos y actividades recreativas y de la sociedad, de flexibilización y actualización de los formatos de espectáculos públicos y actividades recreativas y tipos de establecimientos públicos donde se desarrollan, con una proyección cada vez más multifuncional así como de adecuación a dichos formatos de los horarios de apertura y cierre a los que se supeditan” –Parte Expositiva, apartado I, párrafo 6-. En último lugar, y en íntima conexión con el anterior objetivo, se pretenderá con la nueva regulación, con vocación unificadora de normas reguladoras de las actividades hosteleras, dar cumplimiento a un mandato expreso del Parlamento Andaluz [4] de promover la posibilidad de que en establecimientos hosteleros pudieran desarrollarse lo que se definen como conciertos de pequeño formato o acústicos.

De ninguna manera pretendemos sostener que la norma se convierta en sí misma en una especie de trampa que expone grandilocuentes principios que después quedan en la nada cuando se desarrollan en su a veces farragoso articulado. Los principios existen y tienen plena vigencia; en especial, como veremos, en orden a la, por fin, explícita sensibilización del legislador andaluz en la dimensión medioambiental de la actividad hostelera y su repercusión, igualmente por fin reconocida como tal, en el existente derecho al descanso de los ciudadanos. El problema realmente reside en que, en el entramado de excepciones a las reglas generales en que se ha convertido el esquema jurídico de la norma, postular tales principios resulta especialmente complejo para el ciudadano. En otras palabras, la norma articula eficaces y efectivas herramientas de defensa frente a una posición de las Administraciones tolerante o pasiva frente a las demandas o vías de hecho del gremio hostelero; pero articularlas supondrá un enorme coste económico y de esfuerzos en el ciudadano que sufre en primera persona las consecuencias de tal política municipal de promoción o dejación de la expansión de la actividad hostelera, especialmente, hacia la calle. Y ello podrá traducirse sin duda en más sufrimiento y sensación de impotencia de unos ciudadanos que no pueden asumir de propia mano tales retos. Los aspectos realmente positivos, y en parte comprometidos, de la nueva regulación se ven desgraciadamente lastrados ante la realidad de que serán los ciudadanos quienes en la inmensa mayoría de los casos habrán de tomar la iniciativa para defender sus más elementales derechos relacionados con el derecho a una vida digna; cuando era la propia Administración Local quien debería entregarse a su defensa.

Aunque será precisa una breve referencia a la nueva situación de las llamadas licencias de actividad del ramo de la hostelería, será objeto de este trabajo realizar un más detenido examen, comparativo con el régimen anterior, sobre la regulación jurídica de los veladores como máximo exponente de la tradicional expansión de la actividad hostelera hacia la calle.

Es casi un deber moral con los lectores que han seguido mi línea de trabajo acometer la difícil empresa de realizar un comentario sobre la nueva normativa en materia de terrazas y veladores en Andalucía; y no solo como corolario de una línea de trabajo que comenzara como consecuencia de sufrir en mis propias carnes las consecuencias derivadas de la contaminación acústica generada por un establecimiento hostelero ubicado justo debajo de mi domicilio, sino como compromiso adquirido tras realizar en la última obra publicada sobre la materia [5] un comentario de urgencia al Reglamento.

II) BREVES NOTAS SOBRE LA REGULACIÓN ANTERIOR AL DECRETO 155/2018.-

La modificación del art. 4.1 del Decreto 78/2002, de 26 de febrero, por el que se aprueban el Nomenclátor y el Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía –Nomenclátor-, por parte del Decreto 247/2011, de 19 de julio, por el que se modifican diversos Decretos en materia de espectáculos públicos y actividades recreativas, para su adaptación a la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, supuso el definitivo sometimiento de las actividades hosteleras al régimen de la declaración responsable respecto de todas las actividades hosteleras sometidas a la competencia municipal.

Pero ello no significaba en modo alguno que hubiera perdido su vigencia la exigencia de la superación de un trámite de calificación ambiental que permanecía inmanente frente a las reformas que, bajo la influencia del mandato de la Directiva Bolkestein, iban erosionando capa por capa las trabas administrativas al inicio de las actividades hosteleras, incluida la superación de controles medioambientales. Efectivamente, el Decreto-ley 3/2015, de 3 de marzo [6] que daba nueva redacción al art. 44 de la Ley 7/2007, de 9 de julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental –en adelante LGICA-, dejaba bien claro el mantenimiento de las exigencias de superación previa del trámite de calificación ambiental previsto en el Decreto 297/1995, de 19 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de calificación ambiental -en adelante RCAMB-. La propia norma preveía la posibilidad de modificación reglamentaria de este trámite de previa superación por una declaración responsable, una manifestación de superación de las exigencias de evaluación de los efectos ambientales; pero este cambio aún no ha llegado a tener lugar [7] . Esta solicitud de calificación ambiental debería ir acompañada, según se colige del apartado 5 del referido art. 44, de un informe de análisis ambiental como documentación complementaria al proyecto técnico. Es una vez obtenida la calificación ambiental cuando podría presentarse definitivamente la declaración responsable; entre cuya documentación anexa debería contener un informe emitido por técnico responsable que certificara haberse cumplido los condicionantes medioambientales y modificaciones exigidas en la calificación ambiental favorable dictada por la autoridad municipal.

Considerar a las terrazas o veladores, como extensión del establecimiento hostelero hacia la calle, como parte integrante de la actividad; susceptible como tal de ser objeto de análisis en el informe ambiental cuando la actividad se diseña desde un principio, o de ser considerada como una modificación sustancial de la actividad cuando la instalación tiene lugar una vez obtenida la licencia mediante la presentación de declaración responsable, debía ser una premisa de la que deberíamos partir en todo caso. Ha sido éste uno de los pilares esenciales que han dirigido, de forma firme e inmanente, mis planteamientos desde la primera vez que tuve la oportunidad de tener que asumir el difícil reto de trabajar en tan peculiar segmento del Derecho Administrativo. El Nomenclátor de 2002, no obstante, sí sometía a una autorización municipal previa al servicio al público, al aire libre, en terrazas o zonas accesibles desde el interior del establecimiento, se encuentren o no en terreno público –Anexo II, apartado III.2.8-. La norma, efectivamente, no hacía distingos en esta exigencia de sometimiento a autorización municipal previa. Frente a ello no podía argüirse la interpretación de que la autorización fuera exigida como consecuencia de la ubicación en espacios públicos de la instalación, como un uso distinto al público de una porción de terreno demanial. La norma no tenía vocación en momento alguno de regular las posibilidades de usos alternativos al común general; ni menos de excluir a los espacios privados del propio establecimiento; pues para ello, con la suficiencia de la declaración responsable no habría hecho falta incluir una mención específica a tales espacios privados al aire libre.

El Nomenclátor de 2002 avocaba necesariamente a la regulación que de los veladores como actividad hostelera fuera establecida por la autoridad municipal. Era en sí misma una competencia municipal, tal y como con absoluta claridad fuera reflejado en el art. 5 del derogado Decreto 326/2003, de 25 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía –RPCA de 2003-. Incluso con el deliberadamente buscado oscurantismo de la norma que lo sustituyera, el Reglamento de protección contra la contaminación acústica en Andalucía, aprobado por el Decreto 6/2012, de 17 de enero –RPCA de 2012 [8] -, art. 4.2,a), podíamos encontrar una referencia implícita a esta competencia vía atribución de la competencia municipal para el dictado de ordenanzas municipales sobre protección contra la contaminación acústica.

Pero el propio Nomenclátor de 2002 ya marcaba claras limitaciones respecto de las concretas actividades hosteleras que, como actividades recreativas, eran compatibles con la instalación de veladores al aire libre. No hemos de olvidar que la ubicación de la actividad al aire libre no suponía obstáculo alguno para el sometimiento de la actividad a la disciplina de la Ley 13/1999, de 15 de diciembre, de espectáculos públicos y actividades recreativas de Andalucía –LEPARA; art. 1.3-[9]. El Nomenclátor de 2002 reservaba la posibilidad de expansión de la actividad hostelera hacia la calle a las actividades clasificadas como restaurantes, cafeterías, bares y bares-quiosco; quedando excluidas aquellas modalidades que estuvieran dotadas con ambientación musical como común denominador (discotecas, salas de fiesta, pubs y bares con ambientación musical). La implícita exclusión de la posibilidad de instalación de veladores en una técnica jurídica basada en la determinación explícita de las actividades que sí admitían su expansión al aire libre fue consagrada por la STSJ de Andalucía, con sede en Sevilla, Secc. 2ª, de 24 de octubre de 2013 (rec. de apelación 395/2013)[10]; donde, frente a la opinión del órgano sentenciador de instancia de considerar que la no inclusión del supuesto de autorización para veladores respecto de pubs y bares con ambientación fue un simple lapsus, olvido, del legislador, se consideró que la opción del legislador era incontestable al no incluir tal posibilidad en estas actividades catalogadas. Había dos razones claras para considerar actividad incompatible el de estas actividades con ambientación musical con una actividad hostelera que sí permitiera su expansión a la calle: En primer lugar, la propia existencia de la ambientación musical sería incompatible con las exigencias de calidad ambiental acústica propias de las actividades si autorizadas; en segundo lugar, como veremos seguidamente, la falta de coincidencia en los horarios de apertura.

La Orden de la Consejería de Gobernación de la Junta de Andalucía de 25 de marzo de 2002 –OHA- era la norma que establecía el régimen horario de las terrazas o veladores; en un régimen sencillo de comprensión, pero realmente complejo de control. Si bien se fijaba un tope máximo inamovible durante todo el año, tanto para días laborables como para viernes, sábados y vísperas festivos, a exclusión de determinadas festividades a decisión de la autoridad municipal; éste, las 02:00 horas de cada día, se veía claramente relativizado con el establecimiento de una norma de imposible control efectivo. Las 02:00 horas no era el momento en que, como ocurría en las dependencias interiores de los establecimientos hosteleros, se dejaba de atender consumiciones a los clientes y se encendían las luces para asegurar que la actividad cesara definitivamente media hora después, a las 02:30 o 03:30 según fuera el día laborable o víspera de festivo. Para los veladores la hora marcada solamente representaba una prohibición de servir más consumiciones, por lo que los clientes podrían permanecer en la terraza con sus consumiciones hasta hora y media después de esa hora límite.

Podíamos concluir por ello que, dada su peculiaridad, y pese a que la actividad hostelera al aire libre no dejaba ser de un apéndice o extensión de la misma actividad hostelera, ésta estaba sometida a un régimen de autorización previa que excepcionaba la regla general de ausencia de control administrativo previo establecida desde la entrada en vigor de la Directiva Bolkestein.

III) LA ACTIVIDAD HOSTELERA EN EL NUEVO NOMENCLÁTOR DE 2018.-

Como tuve la oportunidad de defender en mi anterior trabajo [11], el Proyecto de Decreto por el que se regulan las modalidades y condiciones de celebración de espectáculos públicos y actividades recreativas, los tipos de establecimientos públicos, su régimen de apertura o instalación, los horarios que rigen su apertura y cierre, y se aprueba el Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de Andalucía, marcaba una clara y aparentemente decidida intención del redactor de la norma de colocar al ciudadano en una mejor posición frente a las consecuencias adversas de la proliferación de la llamada sociedad del ocio; con una especial repercusión, casi revulsivo, en la previamente olvidada dimensión medioambiental de la actividad hostelera que se desarrollaba al aire libre. Sin embargo, y como vaticináramos, nuevamente la presión del sector hostelero y los recurrentes criterios de la búsqueda de la dinamización de la economía en el importante sector terciario y favorecimiento de la sociedad del ocio han llevado al redactor del Reglamento a realizar cambios sustanciales en los propios cimientos en los que se asentara la nueva regulación. Haremos un análisis comparativo de la evolución de la norma en aquellos aspectos más marcados, en tanto que pudieran tener una especial repercusión en la interpretación de la norma.

El Nomenclátor de 2018, como no podía ser de otra forma, hace una definitiva apuesta por la generalización de la declaración responsable ante el correspondiente Ayuntamiento como instrumento administrativo para el inicio de la actividad hostelera; que solamente se vería exceptuado para los supuestos de establecimientos eventuales y la celebración o desarrollo y de espectáculos públicos y actividades recreativas ocasionales y extraordinarias, sí sometidos a autorización administrativa previa. Efectivamente, el art. 7.1 desarrolla el régimen de apertura o instalación de establecimientos públicos, en el que, sin perjuicio de obtención de las pertinentes licencias urbanísticas, tal instrumento administrativo no es otro, en cuanto respecta a los establecimientos públicos fijos destinados a actividades recreativas permanentes y de temporada que el de la mencionada declaración responsable –art. 7.1,a)-.

Destaca igualmente en la norma una decidida definición de la actividad hostelera al aire libre; que parte de la diferenciación, en su art. 5, de las distintas modalidades de establecimiento en función de su apertura o no hacia el exterior; del que se derivarán importantes consecuencias jurídicas a efectos delimitación de las actividades compatibles con la infraestructura con que cuente la actividad.

El primer gran delimitador parte de la consideración de fijo o eventual del establecimiento. Diferenciación crucial; pues es el punto de partida, en concordancia con lo establecido en el art. 6.2 de la LEPARA [12], para el sometimiento o no de la actividad a régimen de autorización previa. Los establecimientos fijos serán aquellos consistentes en edificaciones o recintos “…que sean inseparables del suelo sobre el que se construyan”. Los eventuales habrían de responder a un criterio de oposición al concepto de establecimiento fijo; aunque el legislador ha optado por una definición descriptiva, con la clara intención de tratar de evitar posibles resquicios o puertas abiertas a interpretaciones laxas que desdibujaran la propia finalidad de la norma [13] .

Una segunda clasificación será igualmente crucial a la hora de definir las actividades compatibles con la estructura y naturaleza del establecimiento, y en especial las posibilidades de dotar a la actividad, por definición, de ambientación musical: la diferenciación entre cerrados y abiertos, y estos últimos entre cubiertos y al aire libre o descubiertos. La condición de cerrado o abierto de un establecimiento –art. 5.2- se hará depender de que su perímetro se encuentre o no físicamente limitado por parámetros o cerramientos en toda su estructura; la inexistencia de limitación física en alguna parte de la instalación conllevaría la clasificación del establecimiento como abierto. La norma guarda silencio en cuanto respecta a la consideración de abatibilidad o potencialidad de apertura de los cerramientos; aunque obviamente, en tanto que el hostelero hiciera uso de esta potencialidad estaría convirtiendo el establecimiento en abierto. Ventanas con capacidad de apertura o ventanales abatibles en función de la climatología o necesidades de atención al público habrían de convertir al establecimiento en abierto; y ello desde luego habría de tener su adecuado reflejo en el estudio ambiental.

La siguiente distinción solamente tiene sentido en los establecimientos abiertos; a la vez que refuerza la anterior interpretación. Según el apartado 2,b) del párrafo primero del referido art. 5: “Serán cubiertos cuando tengan cerramientos o estructuras de cierre superior. Y se considerarán al aire libre o descubiertos cuando no existan total o parcialmente dichas estructuras”. Nuevamente se guarda silencio sobre un aspecto tan sustancial como es la naturaleza del material (¿es cierre superior un toldo de lona o tela de plástico?) y su carácter o no abatible; resultando conveniente acudir para ello a la solución que nos apunta la definición técnica de establecimiento eventual, en cuanto respecta a los materiales que se describen. Es el carácter definitivo y fijo de la estructura superior lo que debería permitirnos decantarnos por una u otra clasificación; todo lo abatible, portátil o provisional debería ser clasificado como descubierto. La norma termina estableciendo una cláusula que trata de hacer frente a interpretaciones laxas de la norma; al establecer en un párrafo adicional al nº 2 del art. 5 que: “Cuando se establezca que los establecimientos públicos sean cerrados y cubiertos, se entenderá que deben serlo en todos sus paramentos o cerramientos”.

Realmente, el Nomenclátor de 2018 no innova nada en los fundamentos en los que se cimienta todo el régimen jurídico de control administrativo respecto de la actividad hostelera, tanto desde la perspectiva de su consideración de actividad recreativa, como desde su dimensión medioambiental; que no es sino una de las dimensiones que abraza esa concepción de la LEPARA como norma que trata de abarcar todas las distintas facetas del ordenamiento jurídico administrativo que convergen en el ejercicio de tales actividades. Sin embargo, si en algo destaca el nuevo reglamento es en hacer renacer una serie de principios que en la situación inmediatamente anterior parecían ser ninguneados por un legislador que mostraba temor a que pudieran relacionarse con la protección medioambiental determinadas representaciones de la actividad hostelera, como era su expansión hacia la calle. Si RCPA de 2012 acabó, frente a la redacción de su Proyecto, por silenciar cualquier referencia a la dimensión extramuros de la actividad hostelera, el nuevo Nomenclátor de 2018 no encuentra el más mínimo reparo en exponer la prevalencia de los principios medioambientales tanto en la actividad principal como en su expansión hasta el exterior. Ya no hemos de acudir a normas específicas o sectoriales para deducir que el medio ambiente es también la vía pública y que los potenciales emisores de ruidos también los son cuando se ubican al aire libre a través de terrazas, veladores u otras fórmulas nuevas que cada vez están proliferando más como consecuencia de la prohibición de consumo de tabaco en el interior de los establecimientos públicos. Los principios medioambientales están y hacen acto de presencia en los lugares más privilegiados del nuevo Reglamento; con lo que ello representará a la hora de analizar tan generosas excepciones a las aparentemente sólidas reglas generales que se desarrollan a través de su articulado.

La llamada Parte Expositiva ya se muestra como una auténtica declaración de intenciones de cómo el respeto de las exigencias medioambientales han de presidir la interpretación del denso articulado del Reglamento. Así se recoge en primer lugar en su apartado IV, párrafo cuarto; cuando al hilo de justificar la elección del instrumento administrativo de la declaración responsable, nos advertirá que ello no supone en momento alguno dejación del cumplimiento de las exigencias de protección medioambiental; pues ha de acreditarse, entre otros extremos, el cumplimiento de requisitos por razón de interés general relacionados con el medio ambiente y el entorno urbano. El párrafo siguiente traslada esta exigencia a la instalación de terrazas y veladores tanto en espacios públicos como en superficies privadas abiertas o al aire libre. Y lo hace nada más y nada menos que estableciendo un criterio de preferencia de su ubicación en zonas no residenciales [14]; que encuentra por razón de ser “…compatibilizar su instalación con el derecho al descanso de la ciudadanía”. Este criterio de garantía del descanso de la ciudadanía se mantiene como barrera infranqueable, frontera, a las nuevas posibilidades de expansión que se reconocen en torno a la permisividad de ubicación de veladores en establecimientos que hasta entonces no lo tenían reconocido o de la apertura a la posibilidad de desarrollar actuaciones en directo de pequeño formato. El régimen de horario de apertura –apartado V, párrafo primero-, vuelve a ser relacionado con el cumplimiento de la normativa en materia de contaminación acústica en Andalucía; así como que ésta es tenida en cuenta a la hora de establecer una restricción horaria en la utilización de equipos de reproducción y amplificación sonora o audiovisuales en la nueva modalidad de establecimiento hostelero con música que se introduce en el Nomenclátor de 2018. Por último, es precisamente, entre otras, la necesidad de garantizar la protección medioambiental, la que sirve de justificación al redactor del Reglamento –apartado V, párrafo noveno-, para el sometimiento a régimen de declaración responsable, y no simple comunicación previa, para el establecimiento de horarios especiales de establecimientos hosteleros ubicados en áreas de servicio de carreteras, autovías o autopistas; aeropuertos, estaciones de ferrocarril y estaciones de autobuses; hospitales y centros sanitarios de urgencia; lonjas, mercados centrales y puertos pesqueros.

Dicho esto, la verdad es que, adentrándonos en el articulado del Reglamento, el legislador se ha mostrado respetuoso con el esquema inmediatamente anterior al de su redacción. La coordinación entre el expediente administrativo, o casi su negación, de la declaración responsable con la superación de un trámite de calificación ambiental favorable permanece invariable. El Nomenclátor de 2018 ni ha derogado expresamente este régimen de superación de la calificación ambiental, ni ha supuesto, explícita ni implícitamente, esa posibilidad que se recogía en la Exposición de Motivos del Decreto-ley 3/2015 de sustituir la superación del trámite de calificación ambiental por una declaración responsable que se integrara en el título habilitante de la licencia de actividad. La Disposición Derogatoria única no contiene referencia alguna al RCAMB de 2012; ni puede inferirse de un articulado que no ha variado en su esencia el esquema del anterior Nomenclátor en su redacción inmediatamente anterior al actual. A partir de tal afirmación, la exigencia de cumplimiento de las preceptivas condiciones de, entre otros aspectos, “…vibraciones y de nivel de ruidos que reglamentariamente se determinen en la norma específica de cada actividad” conforme a la normativa sobre protección del medio ambiente queda reflejada a nivel de principio esencial en su art. 2.1; como lo es, aunque sea de forma indirecta, la exigencia de estudio acústico, como consecuencia de su mención expresa en el apartado siguiente del mismo precepto, en relación con el desarrollo de la actividad al aire libre. Esta última norma se convierte en esencial; en tanto que si la definición misma de la actividad tal y como se diseña es sometida a declaración responsable, debería incluir ya sin ningún género de duda su adaptación hacia la calle, espacios abiertos, si relacionamos en art. 2.2 con el art. 9.1 del reglamento, y a la vez en el art. 8.1,apartados d) y f)[15], comprobaríamos cómo la declaración responsable ha de tener en cuenta, dentro de los factores a valorar, precisamente su desarrollo o expansión hacia el aire libre. Ello habría de traer como consecuencia, tal y como con tanta vehemencia hemos defendido en anteriores trabajos sobre la materia, que la decisión de expandir hacia el aire libre la actividad hostelera una vez presentado el título habilitante, comportaría la necesidad de la superación del correspondiente medio de intervención administrativa –art. 9.2-. Es más, dicho precepto siquiera habla ya de modificaciones sustanciales de la actividad, como nos refiriera el art. 19.11 la LGICA [16], sino de “cualquier cambio en las condiciones del establecimiento público, del espectáculo público o de la actividad recreativa celebrado o desarrollada así como en los datos declarados…”, como circunstancia que debería llevar aparejada la presentación de una nueva declaración responsable conforme al art. 7.

Especial mención se merece la cuestión del aforo. El art. 6 aborda la el aforo como una simple cuestión de seguridad; como si el único factor a tener en cuenta fuera el de la optimización de la salida y desalojo del establecimiento en caso de incendio. Sin embargo, el aforo permitido es factor a tener especialmente en cuenta en tanto en cuanto es uno de los vectores que pueden dar lugar a una mayor presión acústica sobre el establecimiento y viviendas colindantes; con repercusión, obviamente, en el estudio acústico. De hecho, la Instrucción Técnica –IP-, apartado 2 del RPCA de 2012, sí tiene en cuenta desde una doble perspectiva el factor humano como incontestable fuente de contaminación acústica. Por un lado exige, a la hora de la definición de las características de los focos de contaminación acústica o vibratoria de la actividad, la contemplación de lo que define como posibles impactos acústicos asociados a efectos indirectos, y, en concreto, el número de personas que utilizarán el establecimiento [17] ; por otro, y en cuanto a la valoración de los niveles de emisión previsibles, impone la caracterización de todos los emisores acústicos con indicación de determinaciones empíricas o estimaciones, cuando, como sucede en concreto con el factor humano, los espectros de emisiones no fuesen conocidos. La previsión de aforo máximo representaría el máximo nivel de emisión procedente de ese factor humano. Por otra parte, si nos fijamos detenidamente en el contenido del art. 8.1, e), veremos que la norma solo exime de la obligación de expresión de la autorización del aforo en aquellos supuestos en que la actividad recreativa “…fuera a celebrarse o desarrollarse directamente en espacios abiertos de vías públicas y de otras zonas de dominio público sin establecimiento público que los albergue”. Obviamente, tanto el espacio acotado para el desarrollo de la actividad hostelera al aire libre, como el número de mesas y sillas autorizadas permiten establecer una ponderación de ese aforo máximo; que además habría de tener una repercusión directa en las necesidades de prevención en orden al rápido y ordenado desalojo del establecimiento por causa de emergencia.

El Nomenclátor de 2018 vuelve a abordar en su art. 10 el régimen de compatibilidades de actividades respecto de un mismo establecimiento. Al igual que sucediera en el régimen anterior, se parte de un principio de compatibilidad de actividades conforme a la normativa específica que las desarrolle. Obviamente todas las actividades compatibles que en un principio se diseñen habrán de tener cabida en la declaración responsable –art. 10.1, párrafo segundo-. El apartado 2, sin embargo, dinamiza aún más las posibilidades de compatibilización ante la eventualidad de que un mismo espacio de ocio, un mismo establecimiento público, pueda disponer de varios espacios de usos diferenciados; requiriéndose en este caso de una más detallada descripción de cada una de las actividades, así como el tratamiento y soluciones arquitectónicas que podrían permitir tales usos diferenciados; siempre en el bien entendido de que se tienen que ofrecer soluciones arquitectónicas que permitan técnica y físicamente el desarrollo de las actividades inicialmente incompatibles [18]. Sin embargo, se establecen como límites en el siguiente apartado tanto lo establecido en el propio Catálogo o en la normativa específica; como situaciones de incompatibilidad, “…porque difieran entre sí en cuanto al horario de apertura y cierre reglamentariamente establecido para cada una de ellos, en la dotación de medidas y condiciones técnicas de seguridad, de protección ambiental e insonorización exigibles o en función de la edad mínima o máxima del público al que se autorice el acceso a los mismos”. La incompatibilidad con exigencias de protección ambiental e insonorización se erigen, por tanto como causas impedientes para la acumulación de actividades en un mismo recinto o establecimiento público.

IV)EL NUEVO RÉGIMEN DE AUTORIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DE LAS TERRAZAS Y VELADORES EN EL NOMENCLÁTOR DE 2018.-

A) Régimen de autorización y actividades clasificadas que lo permiten.

A1) Establecimientos de hostelería.

A la hora de hablar de la instalación de terrazas y veladores, el Nomenclátor realiza una distinción entre los supuestos de establecimientos hosteleros y los establecimientos de ocio y esparcimiento. Si ya la inclusión entre los establecimientos de hostelería de los pubs y locales con ambientación musical supuso una importante innovación en el Nomenclátor de 2018, la propia posibilidad de que estos establecimientos de ocio y esparcimiento encuentren cabida entre los establecimientos que pueden desarrollar esta actividad al aire libre es una de las más significativas, a la vez que manifiestamente criticables, novedades del reglamento. El cambio atiende sin duda a la cada vez más extendida proliferación de establecimientos con ambientación musical que ven en el aire libre un atractivo para garantizarse una clientela de alto poder adquisitivo; y que además tienden a ocupar de forma permanente grandes espacios de la vía pública con mobiliario muy peculiar, a la vez que pomposo, espectacular o aparatoso. Ello aparenta ser más una regularización encubierta que una norma que se haya redactado pensando en mantener el equilibrio entre los derechos de los vecinos al descanso y el de estas peculiares clientelas a disfrutar de su ocio en una ambiente más agradable y saludable que el ruidoso y cargado interior del establecimiento. Pero con solo pensar en la constante apertura y cierre de las puertas del local motivada por la atención a la clientela, si es que permanecen cerradas, comprenderemos cómo es una novedad que puede convertir en absurdas e inútiles las medidas de insonorización impuestas al establecimiento; si es que ello no lleva a la apertura de huecos o ventanucos para favorecer la permeabilidad entre ambos espacios o el servicio de los camareros; si no directamente a garantizar la compartición de la música entre ambos ambientes, como venía sucediendo ya en no pocas ocasiones en la situación anterior a la aprobación del Reglamento. Ambos preceptos siguen un esquema similar que llega a dificultar la comprensión de cuáles son las diferencias entre uno y otro. Abordaremos los aspectos comunes en la exégesis del art. 11, y las especialidades de los supuestos de establecimientos de ocio y esparcimiento en el estudio del precepto siguiente; dejando las peculiaridades de las posibilidades de ambientación musical, auténtica ignominia de la nueva regulación, para el siguiente subapartado.

La terraza o velador adquiere una dimensión de dependencia, accesoriedad respecto del establecimiento del que sirve de expansión. La norma, en su apartado 1, enfatiza esta relación de dependencia al definirlos como anexos o accesorios a los establecimientos públicos. Aunque ya no se hace referencia a la necesidad de que el establecimiento cuente previamente con la oportuna licencia o instrumento administrativo que habilite el ejercicio de la actividad reglada, tal exigencia es obvia. Sería impensable sugerir la posibilidad de concesión de licencias de terraza o velador respecto de establecimientos sin licencia, aunque ésta estuviera en trámite; como realidad que esconde la inexistencia de un título administrativo, incluso comunicación previa o declaración responsable, que amparara el inicio de la actividad.

El apartado 1 del art. 11 sienta bien claro cómo la competencia para la regulación de terrazas y veladores ubicadas en la vía pública y en otras zonas de dominio público por parte de establecimientos de hostelería es netamente municipal. Éstos son considerados como anexos o accesorios a establecimientos públicos que conforme al Catálogo ostenten la condición de establecimientos de hostelería. Este criterio de accesoriedad y garantía de respeto de las condiciones de la concesión de la autorización vía declaración responsable de la actividad principal, quedaba más marcadamente reforzado en el Proyecto del Reglamento; donde se recogía un párrafo segundo al apartado 1 del art. 10 que exigía la debida obtención del medio de intervención municipal aplicable [19].

Si relacionamos este concepto con el Catálogo, veremos cómo la norma está haciendo referencia, con indiferencia por su ubicación tanto en suelo público o privado, a los establecimientos de hostelería tanto con música como sin música; y dentro de los primeros también los establecimientos especiales de hostelería con música. La expansión a la calle de los establecimientos con música, como acabamos de decir, es una de las grandes diferencias con el régimen anterior.

La norma realmente no deja claro el tipo de instrumento de intervención administrativa propio de la instalación de terrazas o veladores en la vía pública o espacios de dominio público. El definitivo art. 10.1 [20], recuerda, eso sí, que, dada la existencia de una ocupación de espacios públicos, se requerirá de licencia municipal. Pero acto seguido advierte que la actividad habrá de sujetarse a los términos y condiciones que se determinen expresamente en las correspondientes ordenanzas o disposiciones municipales, de acuerdo con lo establecido en el Decreto. Esta ambigüedad, o más bien neutralidad, permitiría la coexistencia de regímenes de declaración responsable en cuanto a la actividad, compatibles con la obtención de licencias municipales para ocupación del terreno conforme a la normativa de cada municipio; pero a su vez la posibilidad de integrar esa autorización para el uso de espacios públicos con la exigencia de cumplimiento y acreditación de determinadas condiciones de uso, entre las que podrían encontrarse sin duda exigencias de adecuación a la normativa medioambiental. No es que con la regulación que disponga cada Ayuntamiento deba entenderse que se dan cumplimiento a las exigencias de protección medioambiental en la instalación de una terraza o velador; pero los Ayuntamientos pueden tener en cuenta exigencias lógicas de la protección del medio ambiente contra los focos de ruido que son las terrazas o veladores al aire libre a la hora de condicionar la concesión de las licencias municipales [21]. Recuérdese en cualquier caso el severo mandato del art. 2.2, común tanto a la actividad principal como a su expansión hacia el aire libre.

Una de las cuestiones más comprometidas a las que se enfrenta el Nomenclátor de 2018 es sin duda el de las ubicaciones posibles de terrazas y veladores. La propia lectura literal de la proposición normativa que la recoge –art. 11.2- deja una pista muy clara de que la norma es fruto de algún que otro apresurado retoque; toda vez que termina la frase hablando de “…otro uso terciario no previsto en el anterior,…”. Desde el punto de vista gramatical, esa dicción carece de sentido; toda vez que ese no previsto en el anterior adolece de sujeto que le sirva de referencia. Esa aparente errata encuentra cierta continuidad en la última proposición normativa del mismo apartado, que parte de la perfecta definición de los supuestos en que sí sería factible la instalación de terrazas o veladores para determinar cuándo la autorización en concretas ubicaciones debe estar motivada en el cumplimiento de objetivos de calidad acústica en las áreas de sensibilidad habitada; como concepto jurídico indeterminado que carece de un parangón claro en la LGICA o normativa de desarrollo. Esta voz no puede encontrar otro sentido, dada la imposibilidad de establecer un símil a un concepto tan concreto como es el del suelo de predominio de uso residencial, que el de espacios del suelo donde la presencia de usos residenciales tuviera un mínimo de relevancia; no necesariamente un suelo exclusiva o predominantemente residencial. Cuando la Parte Expositiva, en su párrafo quinto del apartado IV, habla de zonas residenciales, no está estableciendo un término de equiparación; se utiliza una expresión coloquial, más bien didáctica, más cercana a la idea de suelo residencial que al del área de sensibilidad habitada. Para una mejor comprensión de una de las normas que requiere de unos mayores conocimientos técnicos de la normativa sobre protección medioambiental andaluza, comenzaremos por recordar su contenido:

“Las terrazas y veladores se ubicarán, de conformidad con la normativa de protección acústica, preferentemente en áreas no declaradas zonas acústicas especiales y que además sean sectores con predominio de suelo de uso recreativo, de espectáculos, característico turístico o de otro uso terciario no previsto en el anterior, e industrial. La instalación de terrazas y veladores en zonas acústicas especiales y en sectores del territorio distintos a los anteriores deberá estar motivada en el cumplimiento de los objetivos de calidad acústica en las áreas de sensibilidad habitada”.

Aparte de dar contenido a los distintos conceptos jurídicos medioambientales que maneja, hemos de partir sin duda de su precedente inmediato, reflejado en el Proyecto del Nomenclátor de 2018, y la escasa referencia que se hace en la Parte Expositiva a la justificación de la regulación. Solo valorando la repercusión que una y otra fuente tienen en la norma definitiva podremos hacer un primer acercamiento a lo que el redactor del Reglamento pretendía decirnos.

Como dijéramos en mi anterior trabajo al hilo del comentario al Proyecto de Nomenclátor, éste trataba, al menos aparentemente, de apartar los veladores de los cascos urbanos; tal y como se desprende de la lectura del apartado 2 de su art. 10: “Las terrazas o veladores se ubicarán, de conformidad con lo establecido en la normativa de contaminación acústica, en áreas de sensibilidad acústica clasificadas por el municipio como Tipo b (sectores del territorio con predominio de suelo de uso industrial), Tipo c (sectores del territorio con predominio de suelo de uso recreativo y de espectáculos) y Tipo d (sectores del territorio con predominio de suelo de uso característico turístico o de otro uso terciario no previsto en el anterior),que no estén declaradas zonas acústicas especiales”. Si nos damos cuenta es aquí de donde viene el error del redactor de la norma a la hora de dejar desnudo de referente ese uso no terciario previsto en el anterior. La norma continuaba sin un referente directo; pero la utilización de un sistema de listado exhaustivo permitía identificar los usos con predominio de uso característico turístico y de otro uso terciario no previsto con los sí mencionados expresamente. Y ello nos permitía llegar a dos obvias conclusiones: La posibilidad de colocación de terrazas o veladores en suelo predominantemente industrial, o de uso recreativo, de espectáculos, característico turístico o de otro uso terciario no previsto en la anterior relación; y la prohibición inicial de colocación de los mismos tanto en áreas de sensibilidad acústica declaradas zonas acústicas especiales, porque así lo exige explícitamente la propia norma, como en áreas de sensibilidad acústica no relacionadas en tal lista cerrada. En lo opuesto a tal lista cerrada, y por exclusión del concepto de uso terciario, entrarían a formar parte los usos clasificados en los denominados Tipos a), e) y g); es decir: suelos predominantemente residenciales, sanitarios, educativos, culturales o espacios naturales que requieran de una especial protección acústica –arts. 70 de la LGICA y 7 del RPCA-. Así se colegía de la correlación entre dicho precepto y la excepción definida en la Disposición Adicional Tercera del Proyecto de Nomenclátor. Esta norma se establecía como excepción a esa regla general de prohibición; aunque la norma del Proyecto de Reglamento previera la posibilidad de establecer en la autorización“…cuantas restricciones, límites y condiciones de instalación, funcionamiento y horario sean precisos para garantizar los derechos a la salud y el descanso de los ciudadanos en función de sus características de emisión acústica, sin perjuicio del obligado cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 12, de acuerdo con la normativa de protección contra la contaminación acústica”. De este modo, solamente las zonas acústicas especiales quedaban vedadas de forma absoluta a la posibilidad de expansión de la actividad hostelera hacia la calle; la Disposición Adicional Tercera abría las puertas a un régimen excepcionador, basado además en el establecimiento de criterios valorativos tan abiertos que acercaban el supuesto a genuinas situaciones de práctica discrecionalidad.

La Parte Expositiva, trata de justificar en el párrafo quinto del apartado IV la nueva regulación; estableciendo para ello un criterio de ubicación preferente en zonas no residenciales, al objeto de, nos dirá, “…compatibilizar su instalación con el derecho al descanso de la ciudadanía”. En un alarde casi de ironía, la siguiente explicación lo que hace es no desarrollar esta idea; sino, a modo casi de consecuencia, explicar que se ha tomado la decisión de ampliar tal posibilidad de colocación de terrazas y veladores a establecimientos de hostelería con música y de ocio y esparcimiento. Pero no nos interesa tanto criticar el discurso lógico de la norma como advertir que precisamente el estándar de protección de la norma se centre en las zonas residenciales y en la garantía, como objetivo, del descanso de la ciudadanía.

Aunque el redactor de la norma no haya acertado precisamente en la redacción final del apartado 2 del art. 11, lo cierto es que podemos encontrar un claro paralelismo con su precedente del apartado 2 del art. 10 del Proyecto de Nomenclátor; como norma que deja de forma más clara reflejado cuál es su verdadero sentido. Podemos establecer, indiscutiblemente, una equiparación entre lo que son sectores con predominio de uso recreativo y de espectáculos con las áreas de sensibilidad acústica del Tipo c; el suelo característico turístico u otro uso terciario no previsto en el anterior con las áreas del Tipo d, y el suelo industrial con las áreas del tipo b. El resto de las áreas de sensibilidad acústica, es decir, “…aquéllas distintas a los anteriores…[usos]…”, entre las que tendrían una posición destacada las áreas predominantemente residenciales, así como las zonas acústicas especiales, nos dirá la última proposición normativa del apartado 2, quedan excluidas de la posibilidad de autorización de colocación de veladores en la vía pública y en otras zonas de dominio público. Ha de destacarse, además, que los suelos sanitario, escolar, cultural o espacios naturales habrían de ser objeto igualmente de la regla de exclusión, al establecer la norma un criterio definitorio de naturaleza negativa: los sectores del territorio distintos a los anteriores; sí claramente definidos. La norma, por tanto, supera claramente la referencia de la Parte Expositiva del Reglamento.

Hasta aquí la regla general. Ahora bien, el redactor del Reglamento decide traspasar la cláusula de excepción de la Disposición Adicional Tercera del Proyecto a esta última proposición normativa del apartado 2 del art. 12; y ello para, en una clarísima concesión al sector hostelero, permitir que en uno y otro supuestos de excepción pueda concederse la autorización en una resolución motivada “…en el cumplimiento de objetivos de calidad acústica en las áreas de sensibilidad habitada”. La norma no especifica si esta posibilidad de autorización haya de tener relación con una autorización específica a solicitud del interesado o puede establecerse a través de una norma de carácter general referida a determinadas zonas y categorías de establecimientos. Las dos posibilidades podrían tener cabida en la norma; aunque la primera hubiera de tener por base la inexistencia de una norma prohibitiva en la correspondiente ordenanza reguladora a que se refiere el apartado 1 del comentado art. 11. Y aunque la referencia a áreas de sensibilidad habitada pareciera tener un correlato directo con la referencia que se hace a zonas residenciales en la Parte Expositiva, como ya hemos anticipado, es obvio que ello no puede interpretarse privando de sentido jurídico a la técnica de exclusión que se hace a supuestos de áreas de sensibilidad acústica distintas a las descritas inmediatamente antes. Carece de sentido forzar la posibilidad de establecer excepciones cuando hablamos del sector que con más contundencia puede ser sometido a los envites de la contaminación acústica procedente de veladores y terrazas, pero mostrarnos rígidos en cuanto respecta a los sectores sanitario, escolar, cultural o espacios naturales; que podrán o no verse afectos, según las circunstancias a esa mayor presión acústica propia de la instalación de terrazas o veladores [22].

En cualquier caso, la norma establece un límite que, lege data, se convertirá en un auténtico baldón a cualquier tentativa de las corporaciones locales andaluzas de mantener en el tiempo la generalizada conquista del suelo público de las áreas residenciales. Ya sea en cuanto a las nuevas licencias que se soliciten, ya sea cuando las actuales deban ser objeto de solicitud de prórroga, será condición ineludible que los objetivos de calidad acústica en el área de sensibilidad habitada en cuestión se cumplan. La norma, ciertamente, carece de la contundencia del art. 12 del Proyecto de Reglamento [23] . Sin embargo, la referencia que se hace al principio del apartado 2 al respeto de la normativa sobre contaminación acústica y en el último inciso a la motivación en base al cumplimiento a los objetivos de calidad acústica no dejan duda de que estas regulaciones afectantes a zonas en principio no permitidas o licencias concretas no se pueden establecer ni conceder como no sea mediante la no superación de estos objetivos de calidad. Y ello supone que los mismos deben estar establecidos por los correspondientes instrumentos administrativos; y que el área de sensibilidad concreta en el que se pretenda la instalación o bien no los supere con anterioridad a la solicitud, o pudiera no superarlos como consecuencia de la concesión de la licencia. La necesidad de sometimiento cuando menos a un estudio ambiental es más evidente en estos casos en los que se pretende excepcionar la regla general de prohibición.

Nos enfrentamos, no obstante a generalizados ejemplos de arregulación; en los que los objetivos de calidad acústica siquiera están marcados. El dilema jurídico que ello representa es realmente complejo; pues la dejación administrativa podría colocarnos en una auténtica tierra de nadie. La coherencia jurídica con la norma, en sí restrictiva, habría de dar como solución la imposibilidad de autorizar la instalación de terrazas o veladores en aquellas zonas en que no se hubieran marcado los objetivos de calidad acústica; considerando su propia existencia un presupuesto sobre el que poder establecer la obligación legal de respeto de tales objetivos como ineludible exigencia para el legítimo ejercicio de la actividad hostelera en la calle. La ausencia de un instrumento administrativo que establezca los objetivos de calidad en un determinado área de sensibilidad no podría poner en mejor condición a quien desarrolla tal actividad sin contar un parámetro que permita definir su incidencia real sobre la calidad acústica de una zona determinada, que a quien pretende desarrollarla con unos objetivos que no se ven respetados. El silencio de la norma solamente puede ser interpretado de esta forma. Obrar de otro modo equivaldría a abrir las puertas a una sencilla burla de la norma, que quedaría al albur de una iniciativa municipal que, con solo quedar inactiva, permitiría la instalación de veladores por todo el espacio urbano habitado, independientemente del deterioro real de la calidad acústica en determinadas zonas de la ciudad.

El art. 18 del RPCA, distingue hasta cuatro modalidades diversas de zonas acústicas especiales: Las zonas acústicas de protección acústica especial, las zonas de situación acústica especial, las zonas acústicas saturadas y las llamadas zonas tranquilas [24]; que son desarrolladas en los preceptos siguientes. Todas parten del denominador común del no cumplimiento de los objetivos de calidad acústica en la zona acotada; y en la necesidad de aprobación de planes zonales específicos que tiendan a garantizar la consecución de tales objetivos. Pero si dichos preceptos permiten regímenes de mejora progresiva en los objetivos de la calidad acústica, el art. 11.2 del Nomenclátor de 2018 no deja lugar a dudas de que la concesión de la licencia para la instalación de terrazas o veladores en la vía pública se condicionará siempre a su motivación en el cumplimiento de los objetivos de calidad acústica en el área de sensibilidad donde esté ubicado el establecimiento hostelero. No caben prórrogas o adaptaciones progresivas; el objetivo de calidad acústica debe estar garantizado previamente a la concesión de la autorización, y como consecuencia de su puesta en funcionamiento.

La confrontación entre zonas acústicas especiales y zonas con predominio de suelo característico turístico puede llegar a provocar evidentes tensiones jurídicas. La zona acústica especial no es tal porque se superen los objetivos de calidad acústica; requiere de una declaración formal, tras la tramitación del correspondiente expediente administrativo. Pero resulta que los suelos predominantemente turísticos coexisten con viviendas habitadas que nada tienen que ver con la actividad turística; y a la vez con el concepto de áreas de sensibilidad habitada con que termina el art. 11.1 del Nomenclátor de 2018. En sí el conjunto de estas formas conforman una auténtica paradoja jurídica. Si una zona de suelo predominantemente característico turístico no está sujeta a las exigencias propias de las zonas acústicas especiales hasta que fuera declarado como tal [25], los objetivos de calidad acústica derivados de la normativa sobre protección acústica podrían forzar al respeto de los mismos; y servir en consecuencia de obstáculo para la concesión de licencias de instalación de terrazas o veladores. Si además existe una declaración de zona acústica especial, el incumplimiento de los objetivos traería como consecuencia la imposibilidad de concesión de la licencia. Sin embargo, la predominancia del uso turístico deja realmente en una situación realmente comprometida a los sufridos habitantes de extensas zonas de nuestro litoral y cascos históricos de ciudades andaluzas; que han de verse en la tesitura de hacer valer el respeto de la normativa sobre contaminación acústica, frente a una regulación que favorece notablemente la concesión de licencias.

La norma se asegura igualmente de acotar, como regla general, la actividad que puede desarrollarse en espacios públicos. Terrazas y veladores solamente podrán dedicarse, salvo las excepciones que el propio reglamento desarrolla con posterioridad, a la consumición de bebidas y comidas. La limitación alcanza, a nivel de prohibición, a la actividad de baile –Anexo, Apartado III.2.7, párrafo tercero, nº 5-.

Destaca, por último, la gran novedad que supone la nueva situación de los espacios privados al aire libre o descubiertos, como posible ubicación de terrazas y veladores, destinados a la finalidad común de servir comidas y bebidas. El anterior Nomenclátor, en el Anexo II, apartado III.2.8, sometía a la previa autorización municipal tales instalaciones. La norma trataba de igual forma a éstos que a las terrazas o veladores ubicados en la vía pública. Era evidente que si los espacios al aire libre ubicados en un establecimiento hostelero (azotea, soportal, balcón, jardín…) formaban parte del local y estaban sometidos a una misma autorización, la advertencia de su sometimiento a previa licencia sería superflua. Sin embargo, la nueva regulación del Nomenclátor de 2018 –art. 11.3- simplifica el régimen de estas terrazas ubicadas en zonas privativas al aire libre; siendo sometidas, como partes integrantes del establecimiento, a la regulación propia de la actividad hostelera. Con buen criterio, se toma la decisión de integrar esa expansión hacia superficies privadas abiertas o al aire libre o descubiertas; de suerte que, sometidas al mismo régimen de apertura o instalación del establecimiento público donde se instalen, habrán de formar parte de la declaración responsable inicial o de la correspondiente a la instalación como modificación, ya no necesariamente sustancial, de las condiciones de funcionamiento de la actividad. Seguirán la misma suerte que el establecimiento al que pertenecen, pero su diseño y potencialidad contaminante, obviamente, merecerá un capítulo específico en el estudio acústico. El redactor del reglamento, sin embargo, dificulta tremendamente la exégesis de tal regulación; cuando somete a estas terrazas y veladores, aparte de lo que establezcan las correspondientes ordenanzas y al mandato del Decreto, a las previsiones del apartado 2 del art. 11. Ello significa, obviamente que el supuesto está sujeto, como no podía ser de otra forma, a las exigencias del articulado del Nomenclátor de 2018, del que no es una excepción; y entre ellas a las exigencias de respeto de la normativa de protección acústica; así como que las autoridades municipales pueden dictar ordenanzas que modalicen o restrinjan su instalación. Pero la relación con el apartado anterior solamente puede ser entendida en el sentido de que las mismas prohibiciones de ubicación en zonas acústicas especiales y áreas de sensibilidad de entre las no referidas en el mismo, salvo que se garantizaran los objetivos de calidad acústica, serían aplicables a cualquier instalación de terraza o velador, independientemente del carácter público o privado del suelo en que se asienten.

A contrario sensu de lo dispuesto en el siguiente precepto, no existe incompatibilidad en los establecimientos hosteleros para la instalación de terrazas o veladores cuando el establecimiento disponga de superficies privadas para su instalación. Obviamente, si el suelo privado pertenece a una comunidad o mancomunidad horizontal, el hostelero habrá de someterse a las exigencias propias de las normas estatutarias o de uso de las zonas comunes; de las que dependerá o no la necesidad de pedir una autorización expresa a la comunidad.

Para terminar con este extenso subapartado, hemos de destacar que el hecho de que el legislador finalmente haya optado por hacer desaparecer el gratificante art. 12 del Borrador de Nomenclátor, no significa en modo alguno que no sean de aplicación sus exigencias tan detalladamente descritas. El aseguramiento del cumplimiento de la normativa medioambiental en general y sobre la contaminación acústica en concreto; la garantía del cumplimiento de los objetivos de calidad acústica para ruidos, “…aplicables al espacio interior habitable de edificaciones destinadas a vivienda, usos residenciales, hospitalarios, educativos o culturales y administrativos o de oficinas (en dBA) y los valores límite de inmisión de ruido previstos en la normativa de contaminación acústica, en la fachada de la edificación más expuesta a la terraza o velador”, y el empleo de medidas personales y técnicas precisas para que el servicio de atención a clientes al aire libre no inhabilite las preceptivas condiciones de insonorización del establecimiento [26], siguen siendo una obligaciones directamente derivadas de la exigencia de cumplimiento de la normativa sobre protección acústica, y del respeto de los objetivos de calidad acústica en las áreas de sensibilidad habitada. La norma vuelve a ser una clara concesión al gremio de hosteleros; pero en modo alguno puede considerarse que la solución final vaya más allá de, en cierto modo, difuminar unas responsabilidades y obligaciones que quedan claramente definidas en la normativa medioambiental.

A2) Locales de ocio y esparcimiento.

Resulta difícil a este respecto destacar cuáles son las diferencias entre los supuestos de establecimientos hosteleros y los establecimientos de ocio y esparcimiento. Sin embargo, el reglamento ha optado por dedicarles un artículo específico: el art. 12.

El Apartado II.11 del Anexo define a la actividad de ocio y esparcimiento como “aquella que consista en ofrecer al público asistente situaciones de ocio, diversión o esparcimiento, en establecimientos públicos habilitados legalmente para ello, basadas en la actividad de bailar en pistas o en espacios del establecimiento público específicamente acotados y previstos para ello, en la utilización de equipos de amplificación o reproducción sonora o audiovisuales, en el desarrollo de actuaciones en directo y actuaciones en directo de pequeño formato así como en la consumición de bebidas y, en su caso, de comidas, elaboradas en sus cocinas o precocinadas con las garantías sanitarias correspondientes”.

Es la posibilidad de ofrecer bebidas, y en su caso, comidas, el nexo común con los establecimientos hosteleros que ha llevado al redactor de la norma a abrir las puertas a que estos establecimientos puedan desarrollar tal actividad en concreto al aire libre, bien a través de terrazas o veladores ubicados en la vía pública u otras zonas de dominio público; bien en superficies privadas abiertas o al aire libre. Es tal vez en este momento cuando habremos de hacer un mayor hincapié en recordar que tendrán la consideración de establecimientos abiertos aquellos que no cuenten en toda su extensión de paramentos perimetrales; y que de los abiertos, los establecimientos al aire libre son los que no cuenten con cerramientos o estructuras de cierre superior. Esta diferenciación es plenamente aplicable, obviamente, a las estructuras de establecimientos que den al exterior; por lo que en tanto en cuanto un determinado espacio del establecimiento pueda ser considerado al aire libre, habrá de someterse a las limitaciones propias de éstos; por mucho que se les dote de soluciones de perimetración o acotamiento más o menos abatibles y/o permanentes.

La norma es en sí misma una reiteración casi completa del art. 11. La única diferencia que podemos destacar, aparte de advertir cómo al aire libre, y salvo las excepciones que prevé el propio Nomenclátor, solamente podrá desarrollarse, en principio, la actividad de servicio de bebida y comida a la clientela, no las restantes que sí permite el Anexo, es en lo referente a la limitación que se establece, en sí un tanto incomprensible, de que no podrán éstos instalar terrazas o veladores en la vía pública o en otras zonas de dominio público cuando tengan a su disposición superficies privadas abiertas o al aire libre o descubiertas que formen parte del establecimiento público y que puedan destinarse a tal fin. No basta, por ello con que existan zonas privadas descubiertas que se estén destinando al servicio al público al aire libre para que sea de aplicación la prohibición; ni tampoco se tiene en cuenta la capacidad real de atención al público de estas zonas. La sola existencia de espacios disponibles, sea cual fuere su dimensión, cerraría las puertas a la posibilidad de obtener una licencia de ocupación de la vía pública para la instalación de terrazas o veladores.

Por lo demás, no existen diferencias entre ambos regímenes; toda vez que los apartados 2 y 3 son reproducción de sus homónimos del art. 11. Es de destacar, en cualquier caso, que la abrumadora superior capacidad contaminante de este tipo de actividades respecto de los establecimientos hosteleros, incluso de los dotados de ambientación musical, debería ser un factor a tener en cuenta a la hora de permitir la concesión de licencias en los supuestos excepcionales de zonas acústicas especiales o sectores no incluidos en la regla general de ubicación permitida. Ello habrá de tener un especial reflejo tanto en los correspondientes estudios ambientales como en las resoluciones motivadas de la corporación municipal en que pudiera reconocerse la concesión excepcional.

B) La expansión de la ambientación musical como actividad compatible en determinadas modalidades de actividad hostelera: Reproducción de sonido y actuaciones en directo de pequeño formato o acústicos.

La actividad musical al aire libre en terrazas, veladores o zonas abiertas privadas de cualquier establecimiento recreativo, chocaba con la prohibición expresa del derogado Nomenclátor. Ésta, y no otra, debía entenderse como la razón por la cual quedaban vedados a los establecimientos con ambientación musical y locales de ocio y esparcimiento. El redactor del Reglamento vuelve a claudicar frente a la presión de un sector hostelero que cada vez con más frecuencia ve en las terrazas con ambientación musical, generalmente dotadas de lujoso y atrayente mobiliario de exterior, una potente fuente de ingresos de un público deseoso de consumir bebidas espirituosas a la luz de la Luna; sin una especial sensibilización ni empatía, obviamente, por los vecinos que tratan de conciliar el sueño. Desgraciadamente, el legislador no está haciendo con la reforma sino legalizar una situación que, ante la dejadez o inoperancia de los ayuntamientos, se estaba convirtiendo cada vez más en una realidad cotidiana en toda la geografía andaluza.

Sin embargo, se da la paradoja de que el Reglamento comienza por establecer una regla general prohibitiva, afectante tanto a la reproducción de música y sonido como a los conciertos de pequeño formato; que no es capaz de respetar ni en el propio precepto –art. 15-, en el que ya se adelanta la existencia de la excepción prevista en sus Disposiciones Adicionales Tercera y Cuarta y los supuestos de autorizaciones de carácter extraordinario. De hecho, el Reglamento rompe incluso con la solución del Borrador de Proyecto de Nomenclátor; donde no se llegaba a recoger ninguna norma que permitiera, salvo el supuesto de autorizaciones de carácter extraordinario, la posibilidad de dotar de ambientación musical a estas formas de expansión al aire libre de la actividad. Esta prohibición inicial abarca tanto a los establecimientos hosteleros como los de ocio y esparcimiento.

Pero la prohibición no solo se establece en el art. 15; pues tiene sus precedentes en el art. 13, en relación con la ambientación musical por aparatos de reproducción, y en el 14 respecto de las actuaciones en directo de pequeño formato. La licencia del establecimiento hostelero podrá abarcar la utilización de equipos de amplificación sonora o audiovisuales, cuando la misma se desarrolle en el interior de espacios fijos, cerrados y cubiertos que se determinan en el Catálogo; siempre, obviamente que tal actividad se incluya en el estudio acústico y forme parte de la declaración responsable, hay que entender. La clasificación que se hace en el anexo de las actividades de hostelería distingue, de hecho, entre establecimientos de hostelería sin música y establecimientos con música, especiales o no. Estos últimos permiten la instalación de equipos de reproducción o amplificación sonora o audiovisuales; y han de desarrollarse, por regla general en el interior de espacios fijos, cerrados y cubiertos del establecimiento. El art. 14 abre las puertas, en esos mismos espacios fijos, cerrados y cubiertos del establecimiento hostelero, a desarrollar, como complemento de la actividad propia, actuaciones en directo de pequeño formato exclusivamente para la amenización de las personas usuarias de la actividad hostelera. Estas actividades complementarias deben constar y estar previstas en la declaración responsable de apertura del establecimiento o contar con una autorización municipal específica o extraordinaria en el supuesto que proceda. Es importante tener en cuenta que la consideración de una actuación como de pequeño formato no debe suponer una afectación de las condiciones de aislamiento acústico generales del establecimiento; por lo que debe respetar los niveles de emisión e inmisión respecto de las piezas habitables colindantes.

La Disposición adicional Tercera se dedica a regular con generosidad la excepción a la norma prohibitiva respecto de terrazas, veladores y espacios privados al aire libre de los establecimientos hosteleros. Tanto la ambientación musical o audiovisual, como los conciertos de pequeño formato podrán ser autorizados en tales espacios al aire libre por los ayuntamientos por períodos no superiores a cuatro meses en cómputo anual. La limitación a este tipo de autorizaciones vuelve a basarse en la ubicación preferente en las zonas que no sean declaradas zonas acústicas especiales y que además sean sectores con predominio de suelo de uso recreativo, de espectáculos, característico turístico o de otro uso terciario no previsto en el anterior, e industrial. Se repite esta cláusula que ya apareciere en los arts. 11 y 12; y además se somete a la necesidad de resolución motivada en el cumplimiento de los objetivos de calidad acústica en las áreas de sensibilidad habitada cuando la ubicación corresponda a zonas acústicas especiales o sectores del territorio distintos a los anteriormente descritos. El paralelismo con los arts. 11 y 12 hace innecesario volver a incidir en su exégesis; aparte de volver a recordar que la proliferación de establecimientos con tal actividad hará, más que improbable, imposible el cumplimiento de los objetivos de calidad acústica en la zona afectada.

La norma continua en su apartado 2 con la posibilidad de la autoridad municipal de establecer las restricciones o límites técnicos y condiciones de instalación y funcionamiento que sean precisas para garantizar los derechos a la salud y al descanso y de los ciudadanos, en función de las características de emisión acústica y de la tipología y ubicación del establecimiento público. Sin perjuicio de lo que puedan establecer las ordenanzas municipales sobre la materia, es evidente que las limitaciones que describe este apartado sí están pensadas para autorizaciones específicas por establecimiento. El carácter excepcional de la norma nos lleva a concluir que el instrumento adecuado no puede ser otro que el de la licencia municipal, una autorización previa. El apartado tercero establece igualmente limitaciones horarias; que abordaremos en el apartado siguiente.

La Disposición Adicional Cuarta, dedicada a los establecimientos de ocio y esparcimiento va todavía más allá en su ambición de contentar al empresariado hostelero. No solo abre las puertas a la música y actuaciones de pequeño formato por períodos de hasta cuatro meses al año, sino que también abre las puertas a las actuaciones en directo, que permiten el uso de aparatos de amplificación sonora, y a la actividad de baile. El resto del apartado 1 de esta Disposición coincide con el apartado 1 de la Disposición Adicional anterior. Igual sucede en su apartado siguiente; que llega a resumir los apartados 2 y 3 de éste, aunque muestra diferencias con el régimen horario, al remitirse a lo dispuesto en los arts. 17.1 y 18.2. Claudicar más en el interés del gremio hostelero y en detrimento de los sufridos ciudadanos no es posible; más allá del siguiente paso de la absoluta liberalización de las fuentes contaminantes dimanantes de la sociedad del ocio hacia la calle. Como nunca hasta ahora en el Reglamento, se lleva a los sufridos vecinos al único camino de o bien aguantar la música al aire libre hasta cerca de la madrugada, o bien tener que acudir a los Tribunales a hacer valer su derecho al descanso.

El distanciamiento con la solución planteada por el Borrador de Nomenclátor no podía ser más palpable. Esa misma posibilidad de instalación de equipos de reproducción de sonido en espacios al aire libre de establecimientos hosteleros era reconocida en su Disposición Adicional Cuarta. Sin embargo, el ámbito natural de tan excepcional permisión era claramente más estricto que su definitiva redacción. Dicha potestad estaba supeditada a terrazas que estuvieran “…situadas en áreas de sensibilidad acústica clasificadas por el municipio como Tipo b, Tipo c y Tipo d, que no estén declaradas zonas acústicas especiales y se encuentren lo suficientemente alejadas de zonas habitadas”. Ese concepto de alejamiento suficiente de zonas habitadas era en sí un concepto excesivamente difuso; pero al menos aportaba la idea de una seria minimización del posible impacto acústico sobre viviendas no ya colindantes, sino incluso más o menos cercanas al foco contaminante; reduciendo claramente las posibilidades legales de su autorización. El régimen de autorización administrativa quedaba igualmente sometido a un sistema especialmente estricto que ponderaba las garantías del derecho al descanso y a la salud de los vecinos [27],. Por último, se establecía una fuerte sujeción al horario, que no podría sobrepasar la franja de tiempo entre las 15:00 y las 00:00 horas, sin distinción entre laborables y viernes, sábados y vísperas de festivos. La regulación de los establecimientos de ocio y esparcimiento era bastante similar al de los establecimientos hosteleros; con las solas únicas diferencias de establecer una prohibición absoluta de su autorización cuando los establecimientos estuvieran ubicados en zonas acústicas especiales, y del reconocimiento de un régimen horario más laxo de su régimen horario, nunca más allá de las 02:00 horas.

Ahora más que nunca hemos de clamar nuevamente por mostrarnos exigentes de la consideración de estas actividades como una actividad accesoria que repercute directamente en la potencialidad contaminante acústica del establecimiento público; y que esta circunstancia debería dar lugar a su consideración en el estudio acústico y calificación ambiental, de preverse la instalación o ejercicio de la actividad en el diseño propio de la actividad sometida a declaración responsable, o como situación de cambio de condiciones del establecimiento o actividad recreativa, tal y como sugiere el art. 9.2 del Nomenclátor. La exposición de los vecinos a focos sonoros de notable potencialidad contaminante, y que sin duda podrán poner en riesgo la garantía de no inmisión en piezas habitables cercanas y colindantes hasta los niveles marcados en la LGICA, coincidentes en parte con el horario de descanso nocturno, no puede ser considerada como una simple cuestión de superación genérica de objetivos de calidad acústica en concretas áreas de sensibilidad.

C) El nuevo régimen del horario de apertura.

Buena parte de los ciudadanos que cada día del año sin excepción se ven indefensos frente a la presión de un gremio hostelero que cada vez ve más la atención al público en la calle como su principal fuente de ingresos quedaría notoriamente satisfecha con tal que las normas sobre horarios de apertura se adaptaran a sus ritmos de vida, y además fueran respetadas. Solo restringiendo los horarios de apertura y cierre, haciéndolos coincidir con horarios que razonablemente permitieran respetar los períodos de descanso, estaríamos haciendo frente a los más directos y dañinos efectos del ocio nocturno sobre la salud y propia forma digna de vivir de quienes también son ciudadanos. No es que acabemos con los numerosos problemas de salud que acarrea la exposición tantas horas a focos contaminantes; pero al menos estaríamos mitigando los efectos más visibles y dolorosos. Muchos son los que solamente piden que les dejen dormir no mucho más de siete horas durante la noche.

En términos generales, la norma no introduce importantes innovaciones frente al anterior Nomenclátor y las soluciones anticipadas por el Borrador del Proyecto del Reglamento; más allá de la respuesta que había de darse a la nueva realidad de establecimientos que ahora sí pueden expandir su actividad al aire libre y dotarse de ambientación musical por aparatos reproductores y/o amplificadores, música en directo, sea o no de pequeño formato, y baile.

Con carácter general la mejoría sí se constata en una modificación técnica que acaba con el sinsentido de que las terrazas y veladores, lege data, aunque debieran dejar de servir consumiciones a partir de las 02:00 de cualquier día de la semana, pudieran permanecer abiertas y desarrollando la actividad hostelera hasta el momento mismo del cierre definitivo del establecimiento; lo que suponía, aparte de la picaresca de poder dar pie a la dispensación de más consumiciones, que una víspera de festivo la terraza pudiera estar en funcionamiento hasta las 03:30 horas. El art. 22, apartado b, último inciso, introduce una situación equiparable a las obligaciones que tienen los responsables del establecimiento en la instalación cerrada –art. 21-; en el sentido de que los espacios al aire libre habrán de quedar totalmente desalojados y recogidos, como máximo, en el plazo de media hora a partir del momento en que se cumpla la hora límite.

Cuando hablamos de terrazas o veladores –art. 22-, y en general de zonas al aire libre en las que se dispensen comidas y bebidas al público, se trate de establecimientos hosteleros, con o sin ambientación musical en sus zonas cerradas, y establecimientos de ocio y esparcimientos no dotados de ambientación musical, baile o música en directo en dichas zonas abiertas, la regla es bastante sencilla de comprensión y aplicación: corresponde su determinación a cada Ayuntamiento; debiendo compatibilizar su funcionamiento “…con la aplicación de las normas vigentes en materia de contaminación acústica y medioambiental en general y garantizando el derecho a la salud y al descanso de la ciudadanía”. A partir de esta regla general, se imponen dos limitaciones igualmente claras: Por una parte, que los márgenes de apertura y cierre de estos espacios abiertos nunca podrán superar los propios de la actividad de la que son accesorios; por otra que el tope general común, tanto para actividades hosteleras como de ocio y esparcimiento, es el de las 02:00 horas. No rige en este punto la posibilidad de ampliación por viernes, sábado o víspera de festivo a que se refiere el art.17.2. Es de destacar igualmente cómo las posibilidades de ampliación municipal de horarios generales de cierre a que se refiere el art. 23 no afectan a la actividad desarrollada al aire libre. La norma hace referencia a los horarios generales de cierre de los establecimientos públicos mencionados en el art. 17.1. Norma que está claramente excepcionada por el apartado b) del art. 22; que como hemos visto dota de plena autonomía al horario de cierre de dichos espacios abiertos respecto del horario de apertura general.

Pero, como nos tiene ya acostumbrados a estas alturas el redactor del Reglamento, las excepciones a esta regla general no se harán esperar mucho. Este régimen común, de hecho, encuentra ya una excepción en el art. 26; donde la regla cambia, cuando la terraza o velador de establecimiento hostelero, que no de ocio y esparcimiento, se encuentra ubicada en municipios turísticos o zonas de gran afluencia turística. La condición de municipio turístico, que parte de su declaración como tal, al amparo de lo establecido en los arts. 19 y ss. de la Ley 13/2011, de 23 de diciembre, del Turismo de Andalucía [28], o de zona de gran afluencia turística a efectos de horarios comerciales, declarada en base a lo establecido en el art. 18.3 del Decreto Legislativo 1/2012, de 20 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Comercio Interior de Andalucía [29], permite expandir, por decisión municipal, en media hora más el horario de cierre las noches de los viernes, sábados y vísperas de festivos. Ahora bien, esta posibilidad de ampliación se hará depender de que los términos y límites temporales de la declaración sí lo permitan respecto de los horarios generales, de la ubicación preferente, como no podía ser de otra forma en áreas no declaradas zonas acústicas especiales y suelos de los referidos en el art. 11.2; y con posibilidad de autorización en zonas acústicas especiales o suelos distintos a los anteriores, siempre que la misma, igualmente, esté motivada en el cumplimiento de los objetivos de calidad acústica en las áreas de sensibilidad habitada. En buena parte, una correcta aplicación de este régimen especial nos llevaría irremisiblemente a su inaplicación. Con la única excepción de suelos ubicados fuera de zonas habitadas, y teniendo en cuenta que tanto los municipios turísticos como las zonas de gran afluencia turística no se ven excepcionados de la obligación de respeto de la normativa sobre contaminación acústica –arts. 11.1-, la tónica general habrá de ser, desgraciadamente, el no respeto de los objetivos de calidad acústica en las áreas de sensibilidad habitada; lo que con más motivo impediría la posibilidad de ampliar un horario, cuando la propia instalación pudiera ser en sí misma discutida.

El art. 28 prevé respecto de los supuestos del art. 26, que se definen como acogidos a horario especial, la posibilidad de suspensión o prohibición del horario especial autorizado o en trámite; siempre y cuando respecto de los establecimientos acogidos o que pretendan acogerse a este horario especial, “…no mantengan o incumplan las condiciones y requisitos legal y reglamentariamente exigibles, se constaten molestias a la vecindad, como contaminación acústica y suciedad, o desórdenes en el entorno, como problemas de orden público o de seguridad ciudadana”. Es de destacar cómo el legislador muestra una especial preocupación porque los locales ubicados en zonas turísticas no gocen de la media hora de posible ampliación de aperturas de terrazas o veladores. Sin embargo, cuando estos mismos comportamientos o incumplimientos afectan a establecimientos no ubicados en zonas turísticas, o que sí estándolos, no hayan solicitado la ampliación de horario, se deja a lo que establezcan las ordenanzas municipales en cada población. Por media hora no parece que hubiera hecho falta entretenerse en redactar una norma de tan comprometida aplicación.

La siguiente excepción, como no podía ser de otra forma, afecta a las terrazas o veladores de establecimientos hosteleros dotadas de equipos de reproducción o amplificación sonora o audiovisuales y actuaciones en directo de pequeño formato a que se refiere la ya comentada Disposición Adicional Tercera. En este caso, llega a reinar algo de razonabilidad en el legislador; que pone como tope máximo inamovible la franja de tiempo que va desde las 15:00 horas [30] y las 00:00 horas de cada día sin excepción. La concreta autorización municipal, sin embargo, podrá establecer una restricción mayor, “…considerando las características de emisión acústica, ubicación y condiciones técnicas de la terraza o velador y del establecimiento público del que dependan”. Lógicamente, partimos de la posibilidad de autorización de esta actividad excepcional.

El redactor de la norma, permítaseme la licencia, ya echa el resto, a la hora de regular el supuesto excepcional de la Disposición Adicional Cuarta; según la cual se permite la dedicación excepcional de terrazas o veladores, actividades al aire libre en general, por establecimientos de ocio y esparcimiento, a actividades de ambientación musical con o sin aparatos amplificadores, actuaciones en directo, que no simples actuaciones de pequeño formato, y baile. Cuando resulta que la actividad contaminante alcanza todo su esplendor, la respuesta del legislador no es otra que la de mostrarse más laxo todavía. Ciertamente, la norma vuelve a condicionar el ejercicio de esta actividad a la garantía de los derechos a la salud y al descanso de la ciudadanía; para lo que permite a la autoridad municipal imponer restricciones, límites técnicos y condiciones de instalación, funcionamiento y horario, en función de las características de emisión acústica del foco emisor y de la tipología y ubicación del establecimiento público; lo que de por sí debería dar lugar a interpretaciones radicalmente restrictivas de la regla excepcional. Pero dar pie a que una orquesta con amplificación musical pueda estar amenizando una boda hasta las 02:00 horas de un viernes o sábado, pudiendo generar molestia a centenares de vecinos hasta distancias insospechadas da realmente qué pensar. La norma, efectivamente, con esa incompleta remisión que se hace a los arts. 17.1 y 18.2, debe entenderse que marca ese límite de horario; y en ningún caso algo que sería ya inaceptable e ignominioso: pretender que la referencia que se hace a esos dos preceptos, y no al art. 22; lo que comportaría su sumisión a un horario de cierre hasta las 06:00 horas de cualquier día del año, sin más limitación que la prohibición de apertura cada día antes de las 12:00 de la mañana. Si el art. 22 marca la regla general propia del momento de cierre de terrazas, veladores y espacios al aire libre en general a las 02:00 horas de una forma tan taxativa –en ningún caso-, la referencia a esos dos preceptos no puede ser entendida como una implícita excepción con tan dramáticas consecuencias para la ciudadanía que pretende arrancar unos minutos siquiera para poder dormir durante la noche o la madrugada. No pueden entenderse los arts. 17.1 y 18.2 si no es con el complemento del art. 22,b); que les sirve de incontestable excepción. Sería, además, ridículo poder llegar a entender que, según la literalidad del precepto, art. 22 b), pudiera hablarse de un límite de horario hasta las 02:00 horas para la expendición de comidas o bebidas, pero no para escuchar música a toda potencia o para bailar; máxime cuando la propia norma exige el desalojo y recogida no más allá de media hora después de ese inamovible tope horario. La dicción literal del apartado 2 de dicha Disposición Adicional, además, no se muestra tan concluyente en el sometimiento del supuesto excepcional tan solo a esos dos preceptos que solamente marcan el límite máximo de apertura del establecimiento; lo que es claramente compatible con esa regla general de cierre no más allá de las 02:00 horas referida a los espacios al aire libre de la actividad.

En Córdoba, a 20 de noviembre de 2018.

NOTAS

[1] “Contaminación acústica y gestión del ruido por las corporaciones locales. Aspectos jurídicos, técnicos y sanitarios”. Obra colectiva (Galbarro Muñoz, Jaime; Herrera del Rey, Joaquín José; Peidro Cuadros, Antonio, y Rodríguez Laínz, José Luis. CEMCI Publicaciones, Granada 2018; Apéndice I.
[2] Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior.
[3] Decreto 78/2002, de 26 de febrero, por el que se aprueban el Nomenclátor y el Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía. El Nomenclátor de 2002 fue objeto de reforma para su adaptación a las exigencias de la Directiva Bolkestein con la publicación del Decreto 247/2011, de 19 de julio, por el que se modifican diversos Decretos en materia de espectáculos públicos y actividades recreativas, para su adaptación a la Ley 17/2009, de 26 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.
[4] Proposición no de Ley en Pleno en defensa de la cultura y la música en Andalucía, 10-15/PNLP-000054.
[5] “Contaminación acústica y gestión del ruido…”; op. cit.
[6] Decreto-ley 3/2015, de 3 de marzo, por el que se modifican las Leyes 7/2007, de 9 de julio, de gestión integrada de la calidad ambiental de Andalucía, 9/2010, de 30 de julio, de aguas de Andalucía, 8/1997, de 23 de diciembre, por la que se aprueban medidas en materia tributaria, presupuestaria, de empresas de la Junta de Andalucía y otras entidades, de recaudación, de contratación, de función pública y de fianzas de arrendamientos y suministros y se adoptan medidas excepcionales en materia de sanidad animal.
[7] En este sentido, véase su Exposición de Motivos, apartado V, párrafo cuarto. El Anexo I incluye dentro de las actividades sometidas a calificación ambiental a las actividades hosteleras.
[8] El Proyecto del Reglamento sí mostraba una especial sensibilidad por la dimensión medioambiental de los veladores, hasta el punto de reproducir prácticamente en sus mismos términos la competencia municipal; a la vez que en su art. 30.1.1,b) definir los valores límite admisibles de los emisores acústicos situados en el exterior (“Las terrazas y veladores que se puedan instalar, deberán cumplir con valores límites establecidos en la Tabla anterior, medidos en las fachadas de las edificaciones destinadas a viviendas más afectadas por su instalación”). La influencia de los lobbies del sector hostelero pudo apreciarse con toda su crudeza en una norma que, inicialmente diseñada con una alta vocación de protección medioambiental, se vio seriamente lastrada en su definitiva redacción.
[9] Dicha norma nos advertía, de hecho, que la LEPARA sería también de aplicación “...a los espectáculos o actividades recreativas que se celebren o practiquen, independientemente de su titularidad, en establecimientos públicos, aun cuando estos se encuentren situados en espacios abiertos, en la vía pública, en zonas marítimo-terrestres o portuarias, o en cualesquiera otras zonas de dominio público".
[10] En el mismo sentido se ha manifestado más recientemente la STSJ de Andalucía con sede en Málaga, 2581/2017, de 21 de diciembre (rec. 1697/2015).
[11] Op. cit.
[12] “Autorizar, conforme a lo dispuesto en el artículo 10.2, la instalación de estructuras no permanentes o desmontables destinadas a la celebración de espectáculos públicos o al desarrollo de actividades recreativas”.
[13] El art. 5.1 define a los establecimientos eventuales como “…aquellos establecimientos públicos no permanentes, conformados por estructuras desmontables o portátiles constituidas por módulos o elementos metálicos, de madera o de cualquier otro material que permita operaciones de montaje y desmontaje sin necesidad de construir o demoler fábrica de obra alguna, sin perjuicio de los sistemas de fijación o anclaje que sean precisos para garantizar la estabilidad y seguridad”.
[14] Esta referencia a la preferencia de zonas no residenciales vuelve a aparecer en el apartado V, párrafo octavo, en relación con la posibilidad de autorizar horarios más amplios para terrazas y veladores en municipios turísticos o en zonas de gran afluencia turística.
[15] La primera de las letras exige, como contenido mínimo de la autorización, la descripción del establecimiento público, con la sola excepción de aquellos supuestos en los que la actividad se desarrolle íntegramente al aire libre; mientras que la segunda tiene en cuenta la existencia de espacios abiertos donde se desarrollará la actividad a los efectos de determinar el régimen de horario de apertura.
[16] Para dicho precepto, es modificación sustancial cualquier cambio o ampliación de actuaciones ya autorizadas “…que pueda tener efectos adversos significativos sobre la seguridad, la salud de las personas o el medio ambiente”.
[17] La STEDH, Secc. 5ª, de 25 de noviembre de 2010 (caso MILIEVA y otros v Bulgaria; asunto 21475/04) consideró entre las obligaciones positivas de las Administraciones Públicas concernidas en la protección del medioambiente contra la contaminación acústica la de la debida ponderación de ruidos y molestias, incluidas algaradas y peleas, procedentes del público de un ciber-café 24 horas al que entraban y salían personas constantemente a cualquier hora del día.
[18] Así lo entiende el párrafo segundo del art. 10.3 del Reglamento, al establecer que: “Lo anterior no será de aplicación a aquellos establecimientos públicos que dispusieran de espacios de usos diferenciados que cuenten con soluciones arquitectónicas que permitan delimitar y separar físicamente los distintos espacios, de tal manera que los accesos a cada espectáculo público o actividad recreativa y su celebración o desarrollo, sean a estos efectos, totalmente independientes unos de otros y cada espacio cumpla todas las condiciones necesarias para el desarrollo de los distintos espectáculos públicos o actividades recreativas”.

[19] “No se autorizará la instalación de terrazas o veladores, sin que previamente se haya sometido la apertura del establecimiento público de hostelería del que dependen, a los medios de intervención municipal que correspondan y en los casos que proceda, el municipio haya verificado el cumplimiento de los requisitos y condiciones que se indican en la declaración responsable previa a la apertura”.
[20] “De conformidad con lo establecido en la legislación patrimonial, los municipios andaluces podrán regular la instalación de terrazas o veladores en la vía pública y en zonas de dominio o uso público, destinados exclusivamente a la consumición de bebidas o comidas, anexos y accesorios a establecimientos que tengan la clasificación de establecimientos de hostelería de conformidad con el Catálogo. La instalación estará obligatoriamente sujeta a autorización previa municipal, en los términos y condiciones de funcionamiento que se determinen expresamente en las correspondientes ordenanzas o disposiciones municipales, de acuerdo con lo previsto en este decreto”.
[21] Conforme a la anterior regulación, y desde la perspectiva de una visión demanialista de la potestad municipal de concesión de licencias para la ocupación de la vía pública para instalación de terrazas o veladores, la jurisprudencia solía exigir cierto margen de ponderación a la hora de valorar decisiones municipales de prohibición o restricción en la concesión de las licencias basadas en la existencia de ruidos o molestias al vecindario. Éste sería el ejemplo de la STSJ de Andalucía con sede en Sevilla, Sala de lo Contencioso-administrativo, Secc. 2ª, de 13 de enero de 2005; en la que se niega la posibilidad de denegación de una licencia de veladores por el solo hecho de que conste la oposición vecinal, al considerar que debía haberse llevado a cabo una ponderación de los intereses en juego y hacer predominar aquellos necesitados de una mayor protección; así como de la sentencia de la STSJ de Andalucía con sede en Sevilla, Sala de lo Contencioso-administrativo, Secc. 2ª, de 17 de noviembre de 2011, en la que ese mismo interés de garantía del descanso de los vecinos es considerado justificación suficiente para reducir en dos tercios el número de mesas cuya instalación se pretendía. Procurar el descanso nocturno de los vecinos se consideró en este caso concreto una razón suficiente para imponer tal reducción.
[22] Por poner un ejemplo, una terraza con horario vespertino/nocturno no tendría que tener la más mínima influencia en una zona escolar con horarios normalizados.
[23] “Artículo 12. Requisitos de funcionamiento de terrazas o veladores en vías públicas y en zonas de dominio o uso público y otros espacios al aire libre o descubiertos.
Los establecimientos públicos de hostelería o de ocio y esparcimiento que obtengan la autorización municipal para la instalación de terrazas o veladores en vía pública o en zonas de dominio o uso público en los términos previstos en los artículos anteriores o cuenten con espacios privados descubiertos o al aire libre destinados exclusivamente al consumo de bebidas y comidas de acuerdo con sus condiciones de apertura, deberán asegurar el cumplimiento de la normativa medioambiental en general y de contaminación acústica en particular, garantizando el cumplimiento de los objetivos de calidad acústica para ruidos, aplicables al espacio interior habitable de edificaciones destinadas a vivienda, usos residenciales, hospitalarios, educativos o culturales y administrativos o de oficinas (en dBA) y los valores límite de inmisión de ruido previstos en la normativa de contaminación acústica, en la fachada de la edificación más expuesta a la terraza o velador, debiendo impedir además con los medios personales y técnicos que sean precisos, que el servicio a los clientes de la terraza o de los espacios al aire libre inhabilite las preceptivas condiciones de insonorización del establecimiento público”.
[24] Realmente las zonas tranquilas, tanto de aglomeraciones como de campo abierto, suponen una excepción a las anteriores. Se trata de zonas en las que precisamente la intención de la planificación acústica es la de mantenerlas por debajo de los niveles establecidos para su área de sensibilidad; y las segundas, en concreto, como zonas tranquilas sin aglomeración no perturbadas por el ruido procedente del tráfico, las actividades industriales o las actividades deportivo-recreativas –art. 3 del RPCA-. En ambas la finalidad del plan zonal específico no es la de restituir o conseguir la reducción de contaminantes para adaptar el área a las exigencias de calidad acústica, sino impedir el incremento de los niveles sonoros ambientales existentes en ellas –art. 22.2-..
[25] Recuérdese que el RPCA marca unos objetivos de calidad acústica para éstos menos ambiciosos que en las zonas residenciales. Véanse en este sentido los dos anexos del art. 9.1, con diferencias de hasta 10 dBA.
[26] La cita era una referencia clara a la cada vez mayor predisposición de establecimientos hosteleros de abrir ventanales, ventanucos o simplemente quitar parte de la fachada exterior para dar un mejor servicio a los clientes; haciendo inútiles las costosas medidas de aislamiento acústico interior.
[27] “La autorización municipal será en todo caso previa, expresa y justificada, y deberá establecer preceptivamente cuantas restricciones, límites técnicos y condiciones de instalación, funcionamiento sean precisos para garantizar los derechos a la salud y el descanso de los ciudadanos y para cumplir estrictamente con lo establecido en el artículo 15.4 de acuerdo con la normativa de protección contra la contaminación acústica”. La referencia al art. 15.4 debería entenderse que era al apartado 3 de dicho precepto; toda vez que el art. 15 solamente contaba con tres apartados.
[28] A esta tarea de integración contribuyen una serie de pautas. Desde la CEPE, como organismo que se encarga de velar por la adecuada aplicación de las disposiciones del Convenio de Espoo, reconociendo las dificultades que esta apreciación de la significatividad presenta ha proporcionado una serie de criterios que operan como presunciones iure et de iure. Entre ellos se apunta a tener en cuenta: (i) que la magnitud del potencial impacto en un área transfronteriza exceda los objetivos medioambientales o los estándares de seguridad o salud del estado afectado; (ii) que el potencial impacto en un área transfronteriza sea prácticamente irreversible; (iii) que el potencial impacto esperado lleve a un cambio negativo en un área protegida en el país afectado; o (iv) que los impactos puedan ocasionar accidentes y que puedan coincidir con cualquiera de los criterios anteriormente mencionados.
[29] Vid. https://www.unece.org/env/eia/implementation/review_implementation.html
[30] Uno de los casos más recientes que ha despertado oposición social y que ha tenido en los medios ha sido el proyecto de interconexión eléctrica transfronteriza promovido por Red Eléctrica Española (REE) y la portuguesa Red Eléctrica Nacional entre Galicia y el Norte de Portugal. La oposición social en España por falta información en el municipio fronterizo Arbo: