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ÍNDICE RESUMEN ABSTRACT Palabras claves: craqueo hidráulico / ‘’fracking’’; derecho ambiental; europeización. Keywords: environmental law; Europeanization; hydraulic cracking / fracking.
I. EL DERECHO AMBIENTAL EN EL ÁMBITO EUROPEO El derecho del medio ambiente constituye una rama transversal y no ‘’autónoma’’[1]. La autonomía de una rama significaría una gran coherencia interna y una suficiencia metodológica por lo que se refiere a las necesidades de interpretación[2] . Se entiende mejor con referencia a las ramas genéricas tradicionales, como el derecho público (constitucional y administrativo), el derecho penal, el derecho civil etc. Además, existe el fenómeno paralelo de asimilación de ramas específicas con el uso de una herramienta de proveniencia de una rama autónoma. Esta evolución es ejemplificada por la transposición de la directiva de la Unión europea, de derecho penal material y procedural, sobre la protección penal del medio ambiente, 2008/99/CE del Parlamento y del Consejo de 19 de noviembre de 2008[3]. Esta directiva, típica de la dimensión penal del derecho ambiental, busca abrir el camino al derecho penal como instrumento de protección ambiental por su potente capacidad de disuasión[4]. La transposición de este texto en el ordenamiento helénico (como proceso de la integración europea) ha generado una amplia convergencia del derecho penal ambiental a la legislación griega de protección penal de los bienes culturales. Estas normas, directamente inspiradas por el ordenamiento italiano, se refieren entre otras materias a la novedad de ‘’’organización criminal’’. Consecuentemente, resulta una ósmosis de los dos tipos de derecho europeo (derecho de la Unión europea – ius comune europaeum). Cabe añadir la comunicación directa y la interdependencia más o menos estrecha entre el derecho ambiental y otras ramas específicas de derecho, como el derecho energético. Esta normativa ha sido promocionada particularmente por la Unión europea en la época corriente de los derechos fundamentales de la cuarta generación, marcada por la influencia de las tecnologías en el campo socioeconómico. El derecho a la eficiencia energética hace parte de esta generación y es motivo de preocupación intensa de la Unión europea. Por ejemplo, a finales de noviembre de 2017, la Comisión de Energía del Parlamento Europeo votó a favor de liberar la electricidad autoconsumida “de cargos punitivos, gravámenes e impuestos”[5] . El fenómeno de la existencia de muchas nuevas ramas, ejemplificadas por los títulos de varios manuales editados, se considera como prueba de la teoría de la heterogeneidad del derecho. La existencia de ramas como el derecho ambiental, el derecho cultural, el derecho turístico, por lo que se refiere al modo de producción de sus normas, se interpreta, fuera del ámbito de la doctrina de la ciencia jurídica, como prueba del pluralismo de métodos. Aparte de los órganos públicos competentes, existen las comunidades sociales interesadas las cuales producen algunas normas[6] . Las comunidades de los profesionistas tienen la tendencia de mantener el ‘’privilegio’’ informal de adoptar normas en materia de su ámbito de competencia, como muestra de resistencia al factor estatal, considerado como tercero. Esta resistencia podría examinarse en contraposición con la resistencia del Estado en detrimento de ciertos grupos de profesionistas y de la sociedad misma, en materia de aplicación de las disposiciones sobre los derechos sociales. Por ejemplo, en Francia los tribunales hacen uso de la normativa nacional, a la cual dan prioridad frente a la normativa internacional, que el legislador no se precipita de incorporar en el ordenamiento nacional. Esta tendencia constatada en varios sectores afecta sobre todo a individuos que tienen una posición social precaria: extranjeros, trabajadores no declarados, trabajadores víctimas de prácticas de subcontratación en cadena, individuos en busca de vivienda. Resulta un movimiento contradictorio de atracción y repulsión simultáneas de los derechos sociales, localizado en muchos países de Europa y también en otros ordenamientos, como el japonés[7].
II. EUROPEIZACIÓN AMBIENTAL Y GRECIA
Mediante la revisión de 2001 el principio de la sostenibilidad ha sido consagrado, pero con el uso del término ‘’durabilidad’’, en griego “aeiforía’’ (neologismo que significa mantenimiento para siempre). Sin dar una definición, el legislador de la Constitución ha hecho por primera vez referencia a esta novedad, en el cuadro de la obligación especial del Estado de proteger el medio ambiente. Esta obligación es comparable con el deber previsto en el par. 1 del artículo 16 y también en el derecho constitucional comparado, de promoción del arte, de la ciencia, de la investigación y de la enseñanza.[9] Paradoxalmente, la institucionalización de la durabilidad no tuvo lugar en conexión directa, al menos explícita, a los derechos fundamentales de la sociedad. La revisión ha añadido una cláusula sobre el derecho universal a la protección del medio ambiente, la cual sigue constituyendo una obligación especial del Estado. Una revisión tanto focalizada al derecho ambiental evitó adoptar una formulación explícita del derecho al medio ambiente como derecho universal. Si la constitución mexicana incluye una cláusula enfática en la materia, el disfrute del medio ambiente sigue siendo sugerido en el texto griego. Es notable que la revisión de 2001, muy extendida y con un espíritu reformador, no era exenta de varios problemas, de orden sea material sea técnico. Todos los interesados pueden invocar un derecho al medio ambiente, que normalmente incluye el derecho segundario a la protección, natural y jurídica, de los bienes ambientales. Sin embargo, la jurisprudencia del Consejo de Estado evita una tal admisión en el cuadro del control de la admisibilidad procedural de las solicitudes de anulación de actos administrativos de contenido ambiental. En todo caso, la institucionalización del derecho a la protección no podría considerarse como un mero reconocimiento de un derecho civil, sugerido ya en el texto inicial de 1975. El derecho al disfrute y a la protección del medio ambiente, en la era presente, tiene los rasgos de los derechos fundamentales de tercera generación; se trata de un derecho colectivo y de solidaridad de los privados hacia otros miembros de la sociedad. Una de las cuestiones abiertas en esta materia es la conexión sistemática de la teoría sobre los derechos de tercera generación con el principio de solidaridad. Según el artículo 25 par. 4 de la Constitución, el Estado puede exigir el cumplimiento del deber de la solidaridad nacional y social. La solidaridad se establece a favor del Estado y pues en detrimento de los privados, en esa disposición que podría considerarse como una de las más marginales del entero texto constitucional. Se trata de un aspecto moderno del contenido de las Constituciones, con relación histórica a la tríade de la Revolución Francesa “Libertad, Igualdad, Fraternidad’’[10]. Uno de los casos más importantes de la jurisprudencia ambiental del Consejo de Estado es asociado al nuevo Museo de la Acrópolis, en Atenas[11]. En su sentencia núm. 2338/2009, el tribunal anuló el acto administrativo que había desclasificado el edificio privado situado en la calle Dionisio Areopagita núm. 17, muy cerca del Museo. La decisión blocó así la demolición del bloque de viviendas, clasificado como ‘’obra de arte’’. El ministerio de la cultura había programado la demolición, en el pretexto de que este bien cultural interrumpía el contacto visual entre el Museo y la Acrópolis. No sólo este argumento no era fundado sino el tribunal mencionó que la protección del patrimonio cultural era objeto de obligación (especial) del Estado y en el mismo tiempo responsabilidad y derecho de cada persona. El elemento de innovación, incorporado en esta jurisprudencia, es el uso del término ‘’responsabilidad’’. Según el par. 1 del artículo 24 de la Constitución, enriquecido con las novedades del principio de durabilidad y del derecho universal a la protección del medio ambiente a través de la revisión de 2001, ‘’La protección del medio ambiente natural y cultural constituye obligación del Estado y derecho de cada persona. Para su salvaguardia el Estado tiene obligación de tomar medidas preventivas o represivas particulares en el cuadro del principio de durabilidad’’. Esta jurisprudencia confirma la naturaleza jurídica mixta de los derechos de tercera generación, que no son solamente derechos sino también deberes. Por ejemplo, el derecho a la paz es también un deber de los individuos o de los pueblos de actuar según una metodología pacifica (a través de la educación de las nuevas generaciones, la práctica de non-violencia etc.)[12]. II.2. El INCUMPLIMIENTO DEL DERECHO AMBIENTAL EUROPEO POR GRECIA Y ESPAÑA El incumplimiento griego podría ser atribuido indirectamente a la crisis económica. Grecia trascurrió desde mayo de 2010 hasta agosto de 2018 un período difícil de ‘’memorandos de entendimiento’’ con sus acreedores internacionales. Sin embargo, cabe señalar que, antes del control internacional, ya tenía una tradición de retrasos en la transposición de las directivas ambientales. Más precisamente, tiene en su pasiva numerosas condenas europeas debido a la incorporación insuficiente o inadecuada de directivas, particularmente sobre la protección del medio ambiente. [13] Si la explicación del incumplimiento actual tiene que ver parcialmente con las dificultades económicas y la consiguiente desorganización del sector público, la interpretación del fenómeno más amplio se basa en la baja prioridad de los asuntos ecológicos en la vida política de Grecia. Además, es notable que el sistema jurídico y administrativo griego es esencialmente ajeno a una participación pluralista en la toma de decisiones. Todos los períodos de la historia de la gobernanza de posguerra, en el sector de aguas, son indicativos de ese esoterismo de los órganos del poder público. Esta historia es marcada por la implementación incompleta del marco institucional de la política hídrica[14]. El déficit crece hasta los niveles más bajos de la Administración (Regiones – Municipios) y, en última instancia, a los usuarios de las aguas. Una razón principal de la aplicación insuficiente consiste en el sistema centralizado de toma de decisiones (a modo de ilustración, en el caso de la elaboración de planes de gestión de las aguas) y en la adopción de medidas esencialmente sin la participación activa de los usuarios. Por el contrario, en los casos de toma de decisiones mediante la participación activa de los usuarios / ciudadanos, es decir mediante un movimiento "de abajo hacia arriba'’, resultó la aplicación más completa del marco institucional y, por consecuencia, el logro de los objetivos. Además, por lo que se refiere a la operación – gestión de las grandes obras hidráulicas agrícolas, la creación de sistemas descentralizados consistentes en servicios de autogobierno contribuyó a la gestión racional de los recursos hídricos y a la distribución más justa del agua entre los usuarios. El incumplimiento del derecho ambiental europeo es también atribuido a un concepto tradicional del desarrollo económico, no inspirado por los principios y las orientaciones ambientales de la Unión europea, de modo suficiente. El ejemplo emblemático de este caso consiste en el Ministerio de Medio Ambiente. No se trata de un Ministerio autónomo sino competente de Medio Ambiente y también de Energía, es decir, en un grado elevado, de combustibles fósiles[15]. Es notable que se ha eliminado el término “Cambio Climático’’, el cual estaba en el marco de su nombre anterior. Grecia es un Estado miembro del Acuerdo de París relativo a la mitigación de los combustibles fósiles, pero en el mismo tiempo invierte en hidrocarburos. Por lo que se refiere a España, este país comparte con Grecia las razones diacrónicas precitadas de la no valorización del derecho ambiental europeo[16] . Por ejemplo, según la doctrina, no es fácilmente comprensible cómo se puede impedir que una Comunidad Autónoma apueste decididamente por el turismo sostenible como ámbito económico y consecuentemente prohíba en su territorio prácticas ambientalmente inciertas y dudosas como el ‘’fracking’’, en base a un entendimiento economicista del concepto «energía».
III. LA CARTA FRANCESA DEL MEDIO AMBIENTE CON ÉNFASIS A LA PRECAUCIÓN Francia cuenta con una Carta del Medio Ambiente desde 2005, dotada con vigencia constitucional. Se trata de un texto muy importante que afecta entre otros a la legislación, la política gubernamental, la jurisprudencia y el sistema de educación[17] . En 2012, el Consejo de Estado ya había fundado más que 12 sentencias en la Carta, en varios temas, de la energía nuclear a la protección de los lagos situados en las montañas. Uno de los principios de este texto es el precautorio, que fue añadido con el tratado de la Unión Europea en el artículo 174, hoy artículo 191, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. En la práctica, su ámbito de aplicación es mucho más amplio que el ámbito del medio ambiente, se extiende asimismo a la política de los consumidores, a la legislación europea relativa a los alimentos, a la salud humana, animal y vegetal[18]. Según la Comisión, que ha emitido una Comunicación sobre el recurso al principio de precaución, de 2.2.2000, este principio sólo se puede invocar en la hipótesis de un riesgo potencial, y en ningún caso puede justiciar una toma de decisión arbitraria. El recurso a esta herramienta debe guiarse por tres principios específicos: - Una evaluación científica lo más completa posible y la determinación, en la medida de lo posible, del grado de incertidumbre científica; - Una determinación del riesgo y de las conse cuencias potenciales de la inacción; -La participación de todas las partes interesadas en el estudio de medidas de precaución, tan pronto como se disponga de los resultados de la evaluación científica o de la determinación del riesgo.
Francia, invocando este principio, se convirtió en el primer Estado por el mundo entero que prohibió (absolutamente) el uso del método precitado de craqueo hidráulico, es decir del “fracking”. El Consejo Constitucional declaró, en 11 de octubre de 2013, que la ley prohibitiva, votada en 13 de julio de 2011, era conforme a la Constitución mientras la empresa americana interesada había expresado la posición que la terminación de la vigencia de sus autorizaciones de exploración y de explotación constituía una aplicación ‘’demasiado estricta’’ del principio de la precaución. Es importante señalar que esta jurisprudencia resultó del procedimiento nuevo, establecido en 2010, de las ‘’Cuestiones Prejudiciales de Constitucionalidad’’. La poca utilización de ese mecanismo en materia del medio ambiente no podría explicarse solamente en base de razones procedurales. En el contencioso civil, cuando los grandes principios del derecho ambiental deben aplicarse, la ley Barnier, incluida en los artículos 110-1 y 110-2 del Código del Medio Ambiente, es muy frecuentemente tomada en consideración dado que ella siembra a veces más precisa, sobre todo en materia de la prevención o de la precaución[19]. En todo caso, Francia recientemente ha promocionado el derecho ambiental y el derecho constitucional, con énfasis al principio precitado de participación pluralista a la toma de decisiones.
IV. El DERECHO AMBIENTAL Y EL DESAFÍO DE LA EUROPEIZACIÓN l derecho ambiental es dotado con varios principios emblemáticos por lo que se refiere a su fisionomía, como es el caso de las herramientas modernas de la precaución y de la durabilidad. No es casualidad que ambos principios han adquirido una vigencia constitucional, gracias al menos a la contribución de la jurisprudencia, en los ordenamientos de Grecia y de Francia. El Consejo de Estado, el cual es el substituto de un Tribunal Constitucional en el ordenamiento griego, ha fundado la precaución en la disposición, antes mencionada, del par. 1 del artículo 24 de la Constitución, que se refiere a medidas preventivas. Es notable que, en el cuadro del derecho público comparado, hay una similitud entre estos países en materia de la adopción de leyes y de reglas de orden superior, para la protección del medio ambiente. Sin embargo, en Grecia, como en España, ni la estructura del sistema administrativo ni la cultura legal son adecuadas para el cumplimiento completo de las obligaciones europeas del Estado. En todo caso, el desafío de la europeización implica un servicio público sistemático, inspirado por los principios y valores de la Unión europea; en lugar de imponer el ‘’impuesto al Sol’’, sería recomendable prever explícitamente los ‘’derechos al Sol’’, ejemplificados por el derecho a la energía solar y sobre todo por el derecho a la mitigación del cambio climático… La prohibición absoluta del ‘’fracking’’ no consiste solamente en una herramienta actual del derecho ambiental, apoyada por el principio precautorio, sino en una normativa justificada por la investigación científica reciente, que debería consagrarse en el derecho de la Unión europea y en el derecho comparado…
Bibliografía APOSTOLI, A., «Il consolidamento della democrazia attraverso la promozione della solidarietà sociale all’interno della Comunità», Costituzionalismo.it, n. 1/2016, p. 1.
NOTAS
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