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RESUMEN En el presente trabajo se tratará de evaluar de forma pormenorizada los artículos contenidos en Capítulo II del Título XVII del vigente Código Penal, denominado “de los incendios”, tratando así mismo de dar una visión general de la evolución de estos delitos en atención a las sucesivas reformas. Si bien resulta obvio que la intención del legislador es luchar contra los incendios provocados por el factor humano, no está tan claro que el Derecho penal sea el medio más idóneo para lograrlo. El ámbito criminalizado en relación a los delitos de incendio se puede calificar como amplio, y las penas sin lugar a dudas son severas. Esto responde en gran medida a la demanda social en este sentido. No obstante, ello no es per se sustento suficiente para justificar la intervención del Derecho penal o, al menos, la intensidad de esta intervención. Cabe plantearse si resulta pertinente e idónea la vigente tipificación penal de estos delitos, tanto en cuanto a alcance como contenido. PALABRAS CLAVE ÍNDICE
INTRODUCCIÓN Los incendios forestales son un problema inconmensurable, debido a las múltiples vertientes en que se manifiestan sus consecuencias. Tienen unos efectos devastadores en la naturaleza, contribuyendo de forma apabullante y decisiva a la denominada desertificación de España.[2] Generan una alta sensación de peligro en la población, acrecentada por la circunstancia de que las Comunidades Autónomas más perjudicadas año tras año por esta lacra, presentan una población altamente dispersa y rural, lo cual maximiza el peligro. Socialmente producen una cierta indignación e impotencia generalizada, debido a las altas tasas de impunidad que registran estos delitos, pues la identificación de los culpables es una tarea harto difícil, debido principalmente a la destrucción del escenario del delito por las llamas, el ámbito reservado en que se producen, y la facilidad y rapidez con que se propagan. Este trabajo queda acotado al estudio de los diferentes delitos de incendio en el Derecho español, analizando los diferentes aspectos e implicaciones que los mismos tienen en su aplicación.
1. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO 1.1. Seguridad colectiva Así como en algunos grupos de delitos, la rúbrica empleada por el legislador permite averiguar, o al menos intuir, cuál es el interés protegido, no sucede esto en relación al delito de incendios, el cual se incluye en este Título englobando bienes jurídicos concretos tales como la vida, la integridad de las personas, salud, flora y fauna o el medio ambiente. Es por tanto, un bien jurídico pluriofensivo. Esta postura parece justificada en la exposición de motivos de la Ley Orgánica 1/2015, [7] donde aclara que los incendios forestales “ocasionan importantes daños al patrimonio natural y a bienes públicos o privados, o generan situaciones de peligro para la integridad física de las personas que pueden acarrear la pérdida de vidas, convirtiéndose en delitos de suma gravedad.” [8] FEDERICO PUIG PEÑA definió la seguridad colectiva “como el complejo de condiciones garantizadas por el orden jurídico, que aseguran la vida, la integridad corporal, el bienes y la propiedad considerados como bienes de todos”, catalogando a los incendios entre ellos.[9]. Esta pluriafectación de bienes jurídicos no es tan clara en relación a los delitos de incendio forestal, de incendio en zona no forestal e incluso en determinados matices del incendio de bienes propios. Todos ellos presentan un eminente carácter medioambiental. Sobre esto, IGNACIO GORDILLO ÁLVAREZ-VALDÉS menciona la tremenda disminución de tranquilidad que los incendios comportan, concretándose en la vida e integridad de las personas, sin que ello sea óbice para que se tutele, al mismo tiempo, el medio ambiente.[10]. Esta concepción ha sido la defendida por la jurisprudencia mayoritaria,[11] interpretando el delito de incendio como un delito de peligro para la colectividad,[12] superando interpretaciones individualistas del mismo. “Lo colectivo ha alcanzado tal importancia en los incendios que finalmente se ha terminado por destacar que la principal función de estos delitos es proteger una suma de intereses particulares que adquieren entidad y autonomía propias.”[13] 1.2. Medio ambiente El propio artículo 356, relativo al incendio de masa de vegetación no forestal, requiere como elemento típico la producción de un grave perjuicio para el medio natural, configurándose como un tipo completamente medioambiental, y el nuevo artículo 358 bis contiene una referencia explícita a las disposiciones comunes de los delitos contra el medio ambiente. De esta postura son también MANUEL COBO DEL ROSAL y MANUEL QUINTANAR DÍEZ, quienes no solo postulan que el bien jurídico protegido es el medio ambiente, sino que lo consideran una continuación de la legislación anterior, en consideración de que el aspecto patrimonial protegido en el anterior Código Penal no era otro que el patrimonio ecológico, coincidiendo por tanto con el medio ambiente.[16] En todo caso, parece claro que la mayoría de delitos de incendio tienen por bien jurídico protegido al medio ambiente, lo cual lleva a MANUEL GÓMEZ TOMILLO a apuntar que sería deseable, a fin de evitar problemas concursales, que se recogiesen los delitos de componente medioambiental en su respectivo Capítulo, y que el tipo básico del incendio del artículo 351 del Código Penal se recondujese a los delitos de daños.[17] 1.3. El patrimonio El más claro exponente de esta teoría es el delito de incendio en bienes propios, en tanto que se protege indudablemente el patrimonio ajeno, más allá de que también esté tutelado el medio ambiente.[21] Por otra parte, no se puede obviar que el perjuicio patrimonial no siempre aparece con la producción de un incendio, en tanto que en ocasiones, un incendio puede resultar económicamente beneficioso, incluso tratándose de un incendio forestal.
1.4. Uso racional del suelo En los delitos contra la ordenación del territorio, el bien jurídico protegido es la utilización racional del suelo como recurso natural limitado y la adecuación de su uso al interés general. La propagación del fuego destruye todas estas funciones propias de este tipo de terreno, con lo cual los incendios forestales podrían tener cabida en el Capítulo I del Título XVI del Código Penal, “de los delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo.” De esta opinión es IGNACIO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, quien apunta que “si en los delitos contra la ordenación del territorio se realiza una protección negativa del suelo no urbano, esto es, se pretende que no se utilice para fines impropios del mismo como las edificaciones y construcciones, en los delitos de incendio forestal se pretende una protección positiva del suelo no urbano, tendente a que quede afecto a los fines que le son propios.”[22]; Refuerza esta teoría el hecho de que se incluya, entre las circunstancias agravantes de incendio forestal, que el autor actúe para obtener un beneficio económico con los efectos derivados del incendio, pues está perjudicando esa afección de los montes al interés general, en beneficio propio. La ubicación de este precepto ha sido criticada por la doctrina, por no guardar ninguna relación con el aspecto medio ambiental, diferenciándose así del resto de agravantes específicas. [23] También se refleja esta concepción en las circunstancias accesorias del artículo 355 del Código Penal (prohibición de recalificar el suelo incendiado, limitación de sus usos e intervención de la madera quemada), pues tienen un carácter eminentemente urbanístico, como se verá más adelante.
1.5. La integridad física de las personas Resulta relevante si se trata de un peligro concreto o abstracto, siendo la primera postura más favorable a la interpretación que nos ocupa. Tanto en la jurisprudencia más reciente como en la doctrina encontramos posiciones enfrentadas al respecto, no obstante, hasta hace relativamente poco, la postura jurisprudencial mayoritaria era favorable al peligro abstracto con lo cual no es necesario que se produzca el peligro en sí, sino que lo relevante es que se produzca la situación idónea para entrañar ese peligro.[24]. Sobre esta cuestión se extenderá este trabajo en páginas posteriores.
2. OBJETO MATERIAL DEL DELITO Y ACCIÓN TÍPICA Debido a la diversidad de delitos recogidos bajo el epígrafe “de los incendios”, este trabajo los analizará de forma desglosada e independiente. 2.1. Tipo genérico de incendio (artículo 351) Respecto al elemento objetivo, hay que decir que la concreción de un concepto penal de incendio es una cuestión harto compleja.[26] En un análisis gramatical, la Real Academia Española define “incendio” como “fuego grande que destruye lo que no debería quemarse”, y la acción de “incendiar” como “prender fuego a algo que no debería quemarse”. Una interpretación literal con esa definición no parece acertada, pues podría conducir al absurdo de que un incendio en el que se queme algo que sí está destinado a arder, por ejemplo una quema autorizada de rastrojos, pero que se realiza en circunstancias en que provoque un riesgo para la integridad de las personas, no constituya un delito de incendio. Otra definición de “incendiar” que sortea este problema, no sin dar pie a otros, es “provocar un incendio al prender fuego a un objeto de tal manera que se pierda su control generándose un peligro de propagación del mismo”.[27]. El legislador ha prescindido de utilizar el verbo “incendiar”, y se ha decantado por “provocar un incendio” no de forma gratuita, sino para alejar toda duda interpretativa sobre los medios concretos en que se produzca la ignición,[28]. y para darle mayor amplitud al término.[29] La destrucción del objeto incendiado es irrelevante.[30]. Respecto al tamaño que debe tener un incendio para adquirir tal consideración, nada se dice en el precepto. Habrá que poner en relación el tamaño de cada incendio con el peligro subjetivo que entraña, pues no existe una relación directa entre el tamaño de un fuego y el riesgo para la vida o integridad física que produzca el mismo.[31]. Es entonces cuando entra en juego el elemento subjetivo, es decir, la valoración del riesgo potencial que entraña la conducta típica. Se trata de un delito doloso,[32] cuyo dolo abarcará la generación de un peligro al incendiar el objeto, y no obligatoriamente la producción de un resultado dañoso concreto para el bien jurídico.[33]. Aclarando esto, el dolo de crear la situación de peligro, no implica necesariamente un dolo de lesionar, pues el sujeto puede estar generando una situación de peligro en confianza de que podrá controlarla.[34] Cuando el objetivo de la acción peligrosa es precisamente el de lesionar, y el fuego simplemente actúa como un medio para lograrlo, habría que hablar de concurso, que se resolverá de forma diferente en función del caso concreto de que se trate.[35] Si como consecuencia del incendio se produce la concurrencia de alguna infracción contra la vida o integridad física, la jurisprudencia ha entendido que generalmente se resolverá mediante las reglas del concurso ideal.[36] Empero, es más controvertida la situación en relación con el asesinato, cuando el incendio es un medio para matar a alguien. En estos casos, el bien jurídico protegido en el delito de asesinado abarca la totalidad del desvalor de la acción, resolviéndose mediante el concurso de normas por el principio de especialidad.[37], La aplicación del delito de incendio en este caso constituiría un bis in ídem.[38] Añadir que no es posible la apreciación del delito continuado en este delito, puesto que recae sobre bienes personalísimos.[39] Respecto al peligro que requiere este delito, es una circunstancia controvertida, no habiendo unanimidad en doctrina ni en jurisprudencia. Por un lado, hay quien defiende la necesidad de un peligro concreto, configurándose como un delito de riesgo personal.[40]. Tendríamos entonces una conducta, la de incendiar, y una situación o estado consecuencia concretable de esta, el peligro generado. Por ende, se requiere prueba de la existencia de un peligro para personas concretas, teniendo que hacer el juzgador un esfuerzo de valoración sobre sujetos concretos que se han visto afectados por el incendio.[41]. Un argumento en favor de esta teoría es la gravedad de la pena, pues parece un tanto desmesurado que el legislador haya decidido atribuir una pena de tal calado, mayor incluso que la del homicidio, a un delito de peligro abstracto. Haciendo una interpretación sistemática y gramatical, el delito de incendio forestal del artículo 352 párrafo segundo, en el cual se hace una remisión al tipo genérico que aquí se analiza, se dice “si ha existido peligro para la vida […]”, empleando el legislador el pretérito perfecto compuesto, con lo cual se refiere a hechos sucedidos en el pasado, es decir, un peligro real y acontecido. Partiendo de esa base, no parece tener sentido que el incendio forestal requiera un peligro concreto, y que se castigue por remisión al artículo 351, si en este último se trata de un peligro abstracto. Mencionar también la circunstancia modificativa del artículo 353, “que el incendio afecte a zonas próximas a núcleos de población o a lugares habitados,” la cual carecerían de operatividad si se tratase de un delito de peligro abstracto, pues la apreciación de la circunstancia implica, per se, un peligro para la vida e integridad de las personas.[42]. Siguiendo una interpretación sistemática, y contradiciendo lo anterior, podría decirse que si el legislador hubiese querido considerar el incendio como un delito de peligro concreto, debería haberlo hecho constar explícitamente, al igual que lo ha hecho en otros delitos.[43] La tesis del peligro concreto ha sido la adoptada por la doctrina mayoritaria,[44] mientras que la jurisprudencia lo ha hecho en contadas ocasiones.[45] Por otro lado, la tesis de que simplemente se requiere un peligro abstracto, es decir, que no se haya puesto en peligro el bien jurídico, desde una perspectiva ex ante, valorando la peligrosidad de la acción, gozaba de su respaldo hasta hace poco en la jurisprudencia mayoritaria, que se postulaba en este sentido.[46] No obstante, las sentencias más recientes consideran que se trata de un delito de peligro abstracto-concreto, también denominado hipotético o potencial, que es un estadio intermedio entre el peligro concreto y el abstracto.[47] “La intencionalidad del autor se proyecta sobre la acción, esto es, exige de una conciencia de la idoneidad del comportamiento para crear un peligro para la vida e integridad física de las personas, sin precisar para ello que el riesgo se materialice en la afectación de bienes jurídicos singulares.”[48] En la doctrina esta posición es minoritaria.[49] Resulta esencial determinar el momento exacto en que el delito de incendio se entiende consumado, pues tiene gran relevancia práctica. La jurisprudencia ha sido oscilante en este sentido, al asimilar en ocasiones la consumación a la mera ignición del objeto incendiado,[50] mientras que otras veces la consumación del delito requiere una determinada entidad del fuego.[51]En este último sentido, resulta particularmente interesante la teoría de JOSEP MARÍA TAMARIT SUMALLA quien considera que “para determinar el momento del inicio de la ejecución es necesario recurrir a un criterio mixto, que tenga en cuenta la finalidad o plan del sujeto activo, el inicio de riesgo para el bien jurídico protegido y la inmediatez de los actos realizados, que sin necesidad de eslabones o estadios intermedios, se encaminan ya a la fase delictiva de la consumación.”[52] Para él, si no hay fuego no cabe hablar de peligro, ni de forma figurada, de modo que la conducta sería atípica. Solamente en el caso de que haya fuego se valorará si se ha producido la propagación, y el delito es por tanto consumado, o si no ha llegado a producirse la propagación, en cuyo caso sería tentativa.[53] No obstante, en el caso de que se disponga de todos los medios para provocar el incendio, y se lleve a cabo la ejecución, con un proceso causal aparentemente adecuado, pero sin que el incendio llegue a producirse, estaríamos ante un ejemplo de tentativa inidónea.[54]En este caso, la acción punitiva del estado tiene una utilidad preventiva que no se debe desdeñar.[55] Puesto esto en relación con el desistimiento del artículo 16 del Código Penal, conviene realizar unas matizaciones dada la peculiaridad del delito de incendio. Puesto que este delito no se consuma si no se aprecian los dos elementos del tipo, el incendio y el peligro, para el caso de que se dispongan los medios para provocar el incendio, pero en el último momento el actor desista de provocar la ignición del fuego, habría que aplicar el citado desistimiento activo. Sería la denominada tentativa inacabada.[56] En relación al denominado arrepentimiento activo, una vez se ha consumado el delito, no debe ser apreciado, pues al tratarse de un delito de peligro, se consuma una vez se ha propagado el fuego produciendo el peligro para la vida o integridad física de las personas.[57] El primer párrafo del tipo genérico de incendio finaliza con una atenuación de la pena por el juzgador en atención a “la menor entidad del peligro causado y las demás circunstancias del hecho.” Se trata de una forma de contrarrestar la imponente gravedad de la pena del tipo básico. Esta disposición induce a pensar en que el tipo básico se refiere a un peligro concreto y pronunciado, respondiendo esta atenuación a un peligro asumido como posible, quizá más próximo al peligro abstracto. No obstante, la interpretación de ambas modalidades debe ir de la mano en cuanto al peligro que requieren, pues una es una atenuación de la otra, y no otro tipo penal.[58] Esto nos lleva al problema de si es posible graduar el peligro. Para el caso de que se trate de un peligro abstracto no habría objeciones, sin embargo en el caso del peligro concreto, no parece que sea graduable. La jurisprudencia ha ido definiendo este tipo atenuado concretando los parámetros objetivos a tener en cuenta para su aplicación,[59] tales como la intensidad del riesgo de propagación, los medios empleados para causarlo, el lugar de aplicación de los mismos e incluso la naturaleza de los materiales empleados.[60] Sería irrelevante la percepción que las víctimas tengan del peligro, la magnitud de los daños materiales finalmente producidos[61] y las circunstancias azarosas en que se produzca el control o sofocación del incendio, toda vez que son circunstancias ajenas al peligro que ex ante implica la acción.[62] El artículo dedicado al tipo básico se completa con un segundo párrafo en que se resuelve el concurso con el delito de daños mediante una explícita remisión al artículo 266 del Código Penal, donde se castigan expresas conductas que, mediante incendio, ocasionan desperfectos materiales. Este párrafo fue introducido por el artículo 1.4 de la Ley Orgánica 7/2000, de 22 de diciembre, en consonancia con las modificaciones efectuadas para luchar contra el denominado “terrorismo urbano”.[63] La conducta típica de este segundo apartado no ofrece dudas. Debe arder algún objeto, y este debe tener un cierto valor patrimonial, sin que concurra el citado peligro. Se trata, por tanto, de un delito de incendio que por la ausencia de riesgo a la vida de las personas, se sanciona como delito de daños, y que si se produce en el ámbito del terrorismo urbano, implicaría la aplicación también del artículo 577 del Código Penal, con “la exasperación penal correspondiente, pero consiguiéndose una respuesta punitiva más proporcionada a la real gravedad de los hechos, y sobre todo más justa en relación a los bienes jurídicos puestos en peligro.”[64]
2.2 Incendio forestal y sus formas (artículos 352 a 355) 2.2.1 Tipo básico de incendio forestal (artículo 352) Por lo que respecta al objeto de la acción, los montes y masas forestales, se trata de un elemento normativo del tipo, debiendo acudir a normativa extrapenal para concretar el concepto. En este caso, la Ley de Montes[65] define en su artículo 5 el monte como “todo terreno en el que vegetan especies forestales arbóreas, arbustivas, de matorral o herbáceas, sea espontáneamente o procedan de siembra o plantación, que cumplan o puedan cumplir funciones ambientales, protectoras, productoras, culturales, paisajísticas o recreativas,” y en su artículo siguiente define lo forestal como todo aquello relativo a los montes. Se trata de un concepto amplio y heterogéneo, dificultando la posibilidad de precisar un común denominador a todos ellos.[66] Podría plantearse si tienen cabida en el tipo los incendios de espacios que no son monte stricto sensu, pero que la Ley de Montes asimila al concepto de monte,[67] tales como infraestructuras destinadas al servicio del monte en que se ubican, arenales, roquedos, etc. Todo parece indicar que no, puesto que la misma Ley da un concepto de incendio forestal en su artículo 6, como “el fuego que se extiende sin control sobre combustibles forestales situados en el monte,” apelando en primer lugar a la necesaria existencia de combustibles forestales, y en segundo lugar de aludiendo de forma explícita al monte. Esto conduce a concluir que los espacios asimilados al monte pueden tener relevancia a determinados efectos administrativos, pero no en el ámbito penal. No obstante, esta respuesta no es tajante, pues en determinadas ocasiones, la jurisprudencia ha considerado el delito de incendio forestal en: superficies de matorral sin árboles,[68] incendios de plantaciones agrícolas siempre que se hallen integradas en el monte[69] y en determinados espacios por remisión a la normativa autonómica.[70] Tampoco se tendrán en cuenta a efectos penales los espacios expresamente excluidos por la Ley de Montes de tal concepto, esto es, los terrenos dedicados a usos agrícolas, los espacios urbanos y aquellos expresamente excluidos por las Comunidades Autónomas.[71] Respecto al momento en que se entiende consumado el incendio, este delito tiene la particularidad de no requerir un peligro añadido a la acción típica, tal como sí hace el artículo 351 del Código Penal. En una interpretación sistemática, el artículo 354 del Código Penal hace referencia al incendio forestal sin propagación, lo cual a contrario sensu quiere decir que en el tipo básico de incendio forestal sí que se requiere ese elemento. Esta interpretación se refuerza con la definición que la Ley de Montes da de incendio forestal, en la cual alude a que el fuego se extienda sin control, siendo propagar y extender palabras sinónimas.[72] Ahora bien, la controversia persiste al tratar de discernir cuando se entiende propagado el incendio, cobrando una relevancia vital esta cuestión, pues implica aplicar un artículo u otro del Código Penal.[73] A falta de un criterio objetivo que permita la delimitación, habrá que analizar el caso concreto y sus circunstancias, como puede ser número de focos, forma de ignición, número de incendiarios, espacio calcinado,[74] etc. En el segundo párrafo del artículo 352 del Código Penal se castiga de forma más gravosa aquellos incendios forestales en que ha habido peligro para la vida o integridad física de las personas. Este elemento de peligro es una condición objetiva de punibilidad, sin guardar relación con la intención del incendiario, es decir, solo se requiere un ánimus incendiandi, siendo irrelevante que la concreta situación de peligro fuese buscada. Sobre el elemento de peligro no conviene profundizar más, pues ya se ha analizado en páginas anteriores. La remisión al artículo 351 del Código Penal, sin mayor matiz, hace pensar que también es posible la graduación de la pena por el juzgador en atención a la menor del peligro ocasionado. De esta forma, la pena a imponer será la del 351 del Código Penal (de diez a veinte años de prisión, y de cinco a diez años en los casos de menor entidad del peligro y demás circunstancias del caso) y, en todo caso, multa de doce a veinticuatro meses.
2.2.2. Tipo agravado de incendio forestal (artículo 353) Conviene hacer una reflexión sobre la modificación de este artículo por la Ley Orgánica 1/2015. Antes de la reforma, el artículo señalaba que “las penas señaladas en el artículo anterior se impondrán en su mitad superior”. Esto implicaba que el incendio forestal con peligro para la vida o integridad física, castigado con pena de diez a veinte años de prisión y multa de doce a veinticuatro meses, si concurriese una circunstancia del artículo 353 del Código Penal, pasaría a un margen penológico de quince a veinte años de prisión, y multa de veintiuno a veinticuatro meses. Se trata de una pena a todas luces desmesurada. Con la citada reforma, se le ha asignado una pena propia e independiente al tipo agravado. No obstante, la referencia explícita al “artículo anterior” provoca un conflicto normativo en los incendios forestales en que concurra peligro para la vida e integridad de las personas y alguna de las circunstancias del tipo agravado. Caso este que, por el elemento de peligrosidad inherente a todo incendio que reúne las características del tipo agravado, es harto frecuente. Todo parece apuntar a un error, y que el legislador realmente quería reservar la aplicación de estas circunstancias al artículo 352.1 del Código Penal, y no a todo el artículo.[75] Continuando en tono crítico al precepto, destaca sobremanera el empleo de expresiones imprecisas, tales como “considerable importancia”, “graves efectos”, “grave deterioro”, etc. Esta circunstancia dificulta la aplicación rigurosa de los preceptos, permitiendo al juzgador una cierta discrecionalidad, nada deseable en el Derecho Penal. Entrando en materia, la primera de las circunstancias se refiere al incendio “que afecte a una superficie de considerable importancia”. Hace referencia esencialmente a la dimensión espacial del incendio. A priori, resulta coherente una previsión de este tipo, pues el riesgo generado en la seguridad colectiva es mayor cuanto mayor es el incendio, sin embargo, no siempre es así. Algunos autores apuntan a la hora de apreciarla al empleo de un criterio mixto, “conjugando los principios cuantitativos de superficie y cualitativos de daños”.[76] No obstante, en atención a la literalidad del precepto, parece referirse exclusivamente al tamaño. Existe un cierto consenso doctrinal en que un incendio que supere las 500 hectáreas tiene la consideración de GIF (Gran Incendio Forestal), mereciendo una especial protección.[77]. En la jurisprudencia, no hay una cifra concreta de referencia, con lo cual se aplican diversos criterios, como pueden ser dictámenes periciales que cataloguen al incendio,[78] o la puesta en relación del espacio quemado con la totalidad del parque afectado.[79]. En otros casos, la magnitud del incendio no ofrece dudas sobre la procedencia de esta circunstancia.[80] La segunda circunstancia, “que se deriven grandes o graves efectos erosivos en los suelos”, pretende abarcar no solo el efecto inmediato del fuego, esto es, la superficie calcinada, sino también las consecuencias posteriores, las cuales pueden resultar tan o más gravosas como el mismo incendio. Téngase en cuenta que las aguas que discurren por suelos quemados penetran en los mismos sin verse frenadas por la vegetación, acusando una erosión altísima. Pero el problema no finaliza ahí, ya que las cenizas se disuelven en el agua, contaminándola, y continuando su curso hasta los mares y ríos, en donde se puede llegar a producir la colmatación de los fondos, y multiplicando los daños a largo plazo. El problema principal es evaluar la erosión sufrida por el terreno calcinado, por diversos motivos. Por un lado, sería necesario disponer de mediciones concretas del estado en que se encontraba el monte calcinado antes del incendio, cuestión harto difícil en la práctica, y por otro lado habría que evaluar las consecuencias, así como las medidas reparadoras adoptadas. Hay que aplaudir el empleo de los términos “grandes o graves” por abarcar tanto el aspecto cuantitativo como el cualitativo. En relación al aspecto temporal, el efecto de la erosión puede extenderse más allá de lo que dure el proceso judicial, con lo cual sería necesario un pronóstico especializado en la materia sobre cómo evolucionará el suelo. Por lo que respecta a la reparación del suelo, es frecuente emplear técnicas para disminuir la erosión después de los incendios, siendo la más frecuente la distribución de paja seca por la superficie quemada, con la cual se reduce la erosión posterior en porcentajes muy altos. El precepto habla de “que se deriven”, y no de que se “puedan derivar”, de modo que si un monte es tratado, y la erosión se minimiza, parece cuestionable la apreciación de esta circunstancia.[81] La tercera modalidad es la más claramente ecológica por aludir expresamente[82] a la alteración significativa de “las condiciones de vida animal o vegetal, o afecte a algún espacio natural protegido”. Difícilmente se puede determinar cuándo se produce esa alteración. La acción del fuego en un incendio forestal es devastadora, tanto por la acción del fuego en sí mismo, como por la acción del calor. Por lo que refiere a la fauna, los animales que habitan la zona incendiada suelen quedar acorralados por el mismo en cuanto este adquiere un tamaño significativo, pues no alcanzan a predecir los vaivenes del fuego, ni disponen de espacio en el que refugiarse. Partiendo de esta premisa, según la cual el perjuicio a la flora y la fauna es inherente al incendio forestal, el adverbio “significativamente” no puede sino implicar la escasa o nula virtualidad práctica de este precepto, siempre y cuando no se tome la senda opuesta, y se opte de modo drástico por aplicarla a todo incendio en que exista propagación. La posterior repoblación del monte tras los incendios no debe ser tenida en cuenta a efectos de evaluar la alteración significativa.[83]. Por lo que respecta al espacio natural protegido, se trata de un elemento objetivo y comprobable por el juzgador acudiendo a la Ley del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, y cerciorándose de si el espacio calcinado reúne los requisitos,84 sin que baste la mera declaración del suelo como de “especial protección” en el instrumento de planeamiento urbanístico.85 Esta referencia aparece nuevamente en el nuevo artículo 358 bis, mediante remisión al artículo 338, ambos del Código Penal, la cual se analiza en un apartado posterior de este trabajo. La cuarta circunstancia se refiere a la proximidad del incendio “a núcleos de población o a lugares habitados”. Esta ha sido una de las introducidas por la Ley Orgánica 1/2015, cambiando en cierto modo la tónica anterior, por la cual las agravantes aludían exclusivamente a aspectos medioambientales.[86] Durante el trámite parlamentario se apuntó la posibilidad de introducir la causación de graves perjuicios socioeconómicos a esos núcleos de población, desligándose del criterio de mera proximidad geográfica.[87] Esto habría contribuido a distanciar el elemento de proximidad, del elemento de peligro para la vida, pues en este último caso estaríamos en el ámbito del artículo 352.2 del Código Penal. Se trata de un matiz que viene a reforzar la teoría del peligro concreto en el delito de incendio, pues la proximidad a núcleos poblacionales habitados lleva aparejada, la mayoría de las veces, un peligro para la vida o integridad física de las personas. Se trata de un elemento objetivo del tipo fácilmente perceptible por el juzgador, sin embargo, habrá que cuantificar esa “proximidad” para dotar de seguridad jurídica al precepto. Una interpretación abusiva conduciría a apreciar esta proximidad en un altísimo porcentaje de los incendios forestales, máxime en determinadas zonas de la península, como por ejemplo Galicia, donde la dispersión de las poblaciones provoca que, en mayor o menor medida, los incendios se produzcan en relativa proximidad a pequeños núcleos de población.[88]FERNANDO ANTONIO VAZQUEZ-PORTOMEÑE SEIJAS considera que el empleo de un criterio puramente geográfico conduciría a la aplicación automática de la agravación en cuanto el incendio alcance dicho entorno. Para evitar esto, estima oportuno que se valoren otros aspectos, como la densidad poblacional, el tamaño del incendio o las características de la zona.[89] Desde un punto de vista político criminal, la Fiscalía apuntó la posibilidad de extender esta circunstancia a aquellos incendios producidos en las proximidades de autopistas, autovías y vías rápidas, puesto que son puntos sensibles para la lucha contra los incendiarios.[90] La quinta circunstancia agravante es también una novedad introducida por la Ley Orgánica 1/2015. Hace referencia a la especial gravedad del incendio cuando sea provocado “en un momento en el que las condiciones climatológicas o del terreno incrementen de forma relevante el riesgo de propagación del mismo”. Esta especial gravedad se mide en términos de probabilidad más elevada de que se convierta en un gran incendio. No obstante, la referencia al tamaño del incendio se contempla en la primera de las agravantes, llevando aparejada la misma pena, lo cual resulta político criminalmente absurdo, pues se equipara un incendio de considerable importancia con uno que, aun sin serlo, podría haberlo sido por las condiciones climatológicas y del terreno.[91] Lo primero que llama la atención es que su fundamento radica en un mayor desvalor de la acción, por la especial vulnerabilidad del monte en determinados momentos, como sequías prolongadas, olas de calor, etc. Antes de la citada reforma, las circunstancias agravantes eran cinco, ordenadas en dos grupos. En el apartado uno se contemplaban aquellas que atendían al mayor desvalor del resultado, y en el apartado dos se recogía una única circunstancia referida al mayor desvalor de la acción, en relación con el fin pretendido por el actor. Con esta circunstancia se quiebra aparentemente ese orden. Pese a aludir al mayor desvalor de la acción, no se exige ningún elemento tendencial o intencional por el que el incendiario emplee las circunstancias climatológicas para aumentar el potencial del incendio. Esto conduce a la posibilidad de imputar este tipo a título de imprudencia en los casos en que el autor tenga consciencia de la especial situación de riesgo.[92] El juzgador se encuentra aquí nuevamente con la problemática derivada de la ambigüedad del precepto, de cara a determinar en qué momento se da esa especial probabilidad de propagación.[93] El mayor riesgo no se debe circunscribir a una época determinada del año, sino al momento concreto de los hechos, valorando los principales elementos climatológicos que influyen en la propagación del fuego, esto es, temperatura, humedad y viento.[94] La declaración administrativa de situaciones de “alerta por riesgo de incendio” puede servir de ratio legis en estos casos, pues toman en cuenta estos factores.[95] Hasta hace relativamente poco, se apuntaba de forma generalizada a la vulgarmente conocida como “la regla del 30” o “los tres 30” para referirse al momento concreto en que el peligro de propagación es máximo (cuando se superan los 30?C de temperatura, con vientos de más de 30km/h y una humedad relativa inferior al 30%). No obstante, ha quedado demostrado que solo un tercio de los grandes incendios forestales se da en estas circunstancias.[96] De estos tres elementos, hay que resaltar el poder propagador del viento, siendo un elemento esencial en la valoración del juzgador. Especialmente en espacios frondosos, de arbolado alto, el viento favorece el llamado “fuego de copas”, por el cual avanza de unas copas a otras, dificultando sobremanera las labores de extinción. La Fiscalía, en este mismo sentido, apuntó como conveniente “precisar que la agravante se aplique cuando exista igualmente una previsión meteorológica de que se van a producir esas condiciones favorecedoras de la propagación del fuego, aunque en el momento exacto de su inicio todavía no se hayan desencadenado.”[97] La referencia a las circunstancias climatológicas y del terreno impide la apreciación de la agravante en los incendios provocados en momentos concretos en que los recursos extintivos son limitados. No se puede pasar por alto que los incendios forestales pueden generar un efecto llamada para el incendiario, al focalizar las labores de protección en un espacio concreto, desprotegiendo con ello otros espacios. Ese segundo incendio, de producirse, tiene una probabilidad de propagación mayor, pues los medios extintivos son limitados, y pueden no ser suficientes. Termina el primer apartado con una cláusula de cierre: “en todo caso, cuando se ocasione grave deterioro o destrucción de los recursos afectados”. Es más amplia que las anteriores, y se superpone a ellas, de modo que trata de dar cabida a aquellos supuestos de gravedad que se escapen a las restantes agravantes.[98] El segundo apartado del artículo 353 del Código Penal impone la misma pena “cuando el autor actúe para obtener un beneficio económico con los efectos derivados del incendio.” Destaca la función preventiva general de este precepto, disuadiendo a los sujetos que busquen un beneficio patrimonial a costa de la actividad incendiaria. No obstante, hay que tener en cuenta que el móvil económico en los incendios es residual.[99] Por otro lado, en determinados casos de especulación urbanística, el hecho de quemar un monte con vistas a una posterior construcción, no sirve de fundamento en la aplicación de esta agravante, pues si bien se obtiene una revalorización del terreno respecto al momento anterior al incendio, el beneficio que pueda reportar no está basado en “los efectos derivados del incendio”.[100] Se le podría objetar al precepto el hecho de centrar la agravación sobre la base de un ánimo lucrativo en la comisión del delito, en lugar de emplear un elemento objetivo y objetivable, como pudiera ser un “efectivo beneficio económico” para el sujeto activo.[101] También hay que señalar la posibilidad de que el sujeto que persigue el beneficio económico no sea quien consume el delito, sino que actúe por medio de otra persona, persuadiéndola para ello (inducción). La dicción literal del artículo aluce al “autor”, de modo que caben dos interpretaciones. En sentido estricto, excluyendo al inductor (y al cooperador necesario por ende), o en sentido amplio, abarcándolos. En el artículo 28 del Código Penal, se define el concepto de autor, y se enuncia quiénes “también serán considerados autores”, de modo que parece coherente no restringir el concepto. En ese sentido se emplea en los artículos 62 y 63 del Código Penal.[102] En estos casos, el inductor responderá del tipo agravado, mientras que el ejecutor del delito lo hará por el tipo básico, a lo sumo, con la agravante del artículo 22.3 del Código Penal (precio, recompensa o promesa).[103] Llevando a cabo una visión conjunta de todas las circunstancias agravantes, conviene hacer una serie de precisiones. Respecto a las contenidas en el artículo 353.1 del Código Penal, es evidente que en muchos casos se superponen entre ellas. Se trata de un modelo casuístico que propicia el solapamiento.[104] Las cláusulas están establecidas de modo alternativo, bastando para la apreciación del tipo agravado la simple “concurrencia de alguna” de ellas, y siendo irrelevante que concurran varias. Respecto a la concurrencia de estas cláusulas con el ánimo lucrativo del apartado segundo, nada dice el Código Penal.
2.2.3. Incendio forestal sin propagación (artículo 354) Este trabajo ya se ha pronunciado en relación a la problemática de la determinación del momento concreto en que se entiende propagado el incendio, de manera que huelga hacer más alusiones. La no propagación del incendio no tiene que guardar relación con la voluntad del incendiario, pudiendo ser debida a cualquier intervención o suceso ajeno,[105] pues así se desprende de una interpretación conjunta con el segundo párrafo del artículo, en donde se contempla una excusa absolutoria en el caso de que la no propagación sea debía a la “acción voluntaria y positiva de su autor”. La definición del delito como una tentativa de incendio forestal o un subtipo atenuado ha sido una cuestión controvertida. La jurisprudencia minoritaria ha considerado que “en realidad castiga una tentativa de incendio consumado”,[106] por entender que hechos que deberían ser calificados como delito de incendio forestal intentado son elevados a la categoría de delito consumado.[107] Sin embargo, en atención a la pena a imponer no parece correcto, pues el artículo 62 del Código Penal permite degradar el tipo intentado en uno o dos grados, mientras que el artículo 354 se limita a una reducción de un grado. A esto hay que añadir que la apreciación del elemento “propagación” no determina per se la consumación del tipo básico de incendio forestal.[108] También hay que apuntar que la terminología empleada en el tipo básico y en este artículo es diferente, empleando los verbos “incendiar” y “prender” fuego respectivamente. Esto podría mostrar un afán diferenciador.[109] La jurisprudencia mayoritaria se ha pronunciado de forma recurrente caracterizando este delito por ser un incendio de muy escasa extensión.[110] “Se trata de un tipo atenuado fundado en el escaso daño producido a consecuencia de la no propagación del incendio”.[111] Empero, parece demasiado simplista limitar esto a una cuestión de tamaño, pues se estaría obviando la voluntad del sujeto activo. La solución pasa por tener en cuenta si se pretendía causar un incendio con propagación o no. “Resulta claro que si el autor quiso que el incendio se propagase pero pese a ello no logró su propósito, no nos encontraremos ante el supuesto del artículo 354 sino frente a una tentativa de delito del artículo 352”.[112] La propagación es el elemento esencial de este delito, tratándose de incendios consumados de escasa extensión por no haberse propagado.[113] En el artículo 352 del Código Penal, el elemento caracterizador es el peligro de la conducta, y no la existencia de propagación, lo cual diferencia ambos delitos.[114] Por lo que respeta a la excusa absolutoria del segundo párrafo, se debe a cuestión de política criminal, excluyendo la punibilidad en aquellos casos en que el propio autor evite la propagación con una conducta activa, es decir, la concurrencia de un “actus contrarius” sin que baste con el mero desistimiento.[115] Surge el problema de apreciar este desistimiento cuando el sujeto, pese a su intención reparadora, no es capaz de evitar la propagación por sí solo, y recurre para ello a terceros. Si se trata de una mera colaboración, parece lógico apreciar la excusa, pues no procede exigir un especial coraje y valentía individual incompatible con la ayuda de terceros.[116] Sin embargo, la jurisprudencia ha sido restrictiva en aquellos casos en que es necesario el empleo de medios específicos de extinción, al interpretar que si no es capaz de controlar el fuego, es porque este ya se ha propagado, y por ende consumado.[117] Tampoco es válido el desistimiento motivado por un descubrimiento in franganti ante la presencia de un posible testigo de los hechos, pues está viciado de inicio.[118] No se extingue con ello la responsabilidad penal en que haya podido incurrir el sujeto activo por actos delictivos previos, pese la ausencia de una cláusula como la del artículo 16.1 del Código Penal, “sin perjuicio de las responsabilidades en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados”.[119] Tampoco queda excluida la responsabilidad civil o administrativa que proceda por los daños causados.
2.2.4. Consecuencias accesorias a la pena por incendio forestal (artículo 355) La razón de ser de este artículo obedece a la evitación de intereses diversos que puedan actuar como motivación a delinquir. Se trata de una disposición eminentemente preventiva general, que trata de desincentivar y disuadir la conducta incendiaria ante la inutilidad que tendría el incendio. Sobre la “calificación” del suelo, hay que precisar que no es lo mismo que “clasificación”. El legislador parece querer referirse en realidad a la segunda, que se refiere a la distinción entre suelo urbano, urbanizable y no urbanizable, mientras que la calificación del suelo se referiría a la subdivisión de las zonas diferenciables para asignarles usos y contenidos específicos.[121] Respecto a la naturaleza de esta disposición, JUAN IGNACIO DE MADARIAGA Y APELLÁNIZ afirma que se trata de una sanción administrativa,[122] sin embargo es una cuestión controvertida. Hay que descartar que se trate de una consecuencia accesoria por no tener carácter de pena, al no hallarse en el catálogo de penas del Código Penal, y no recaer directamente sobre los autores de los hechos. Por idéntica razón, no se trata de una medida de seguridad. Tampoco parece que se trate de una medida cautelar pues no tiene por objeto asegurar efectos del delito ni asegurar el cumplimiento de una eventual pena. Hay quien considera que se trata de una verdadera norma de Derecho Urbanístico de alcance particular, prevaleciendo sobre los planes de ordenación de Comunidades Autónomas y Corporaciones Locales.[123] En el orden administrativo, la propia Ley de Montes contiene una previsión similar, prohibiendo el cambio de uso forestal de los terrenos incendiados al menos durante 30 años,[124] con lo cual, en caso de que no existiese la previsión penal, habría de aplicarse esta medida administrativa de análogo contenido. Quizá hubiese sido conveniente que el legislador la incluyese como una obligación y no como una discreción.[125] La referencia a los delitos de la “Sección 2.ª De los incendios forestales” excluye la aplicación de estas medidas a los incendios imprudentes, por encontrarse fuera de la misma. Parece una consecuencia lógica, pues la lógica político criminal que inspira este precepto busca, en gran medida, disuadir de la conducta incendiaria a aquellos sujetos que persiguen un ánimo de lucro con el incendio. De extenderse a los incendios imprudentes se estarían invadiendo esferas propias de otras ramas del Derecho, al margen de que la medida pueda ser oportuna en dichos ámbitos.[126] No obstante, hay un sector de la doctrina que las considera aplicables también al incendio forestal imprudente.[127] Resulta criticable a esta medida que no pueda aplicarse desde el mismo momento del incendio, difiriéndose hasta que sea dictada en sentencia. En los procesos por incendio forestal la sentencia en primera instancia suele demorar varios años, [128] pudiendo prolongarse todavía más en caso de que se recurra, con lo cual la virtualidad práctica se ve condicionada en gran medida. MANUEL GÓMEZ TOMILLO considera que sería deseable que la intervención administrativa de la madera quemada se adopte en los delitos de incendio forestal imprudentes, para reforzar la confianza social en el derecho, en vista de que pueda resultar incomprensible que alguien que ha causado un incendio imprudente en su propiedad, y ha sido condenado por ello, se acabe enriqueciendo con su conducta.[129]
2.3 Incendio en zona no forestal (artículo 356) El tipo exige un desvalor añadido, pues tiene que causarse un perjuicio grave al medio natural, con lo cual se configura como un delito de lesión, con un marcado carácter medioambiental. Siguiendo la tendencia de los delitos de incendio, se emplea un elemento valorativo, que obligará al juzgador a recurrir a informes periciales que permitan acreditar el grave perjuicio causado, ponderando la extensión de la superficie calcinada y las especies vegetales que se han visto afectadas.131 Si bien no aporta objetividad al tipo, sí que “supone una mejora frente a la concreción de prognosis de riesgo para el equilibrio ambiental”.[132] La no acreditación de ese daño medioambiental debe conducir inexorablemente a la aplicación del delito de daños, si los hubiere. Se trata de un delito doloso, de modo que si la voluntad incendiaria solo abarca una quema controlada, pero esta deviene en un incendio no forestal, a lo sumo podría aplicarse el tipo imprudente en relación con el artículo 358 del Código Penal. Se plantea un problema concursal peculiar en aquellas situaciones en que tenga lugar un incendio de zona de vegetación no forestal, con daño para el medioambiente, y que además conlleve un peligro para la vida o la integridad de las personas. En estos casos, tanto el artículo 351 como el 356 del Código Penal abarcan parcialmente el desvalor de la conducta. Dado que ambos tipos tutelan bienes jurídicos no solo diferentes, sino que de distinta naturaleza, la solución pasa por las reglas del concurso ideal de delitos. Cuando el concurso se dé entre el incendio no forestal y el incendio forestal, en la medida en que el primero de ellos termine afectando a zonas forestales, la cuestión deberá resolverse en favor del delito de incendio forestal por el principio de especialidad.[133] No obstante, esta cuestión es matizable, pues no resulta descabellado imaginar una situación en que un individuo consuma de forma dolosa un incendio no forestal, pero sin ánimo de que este trascienda a zonas forestales, cosa que desafortunadamente sucede. En ese caso, el concurso sería entre un incendio no forestal doloso, y un incendio forestal imprudente. Aquí la solución más correcta pasa por analizar el riesgo ex ante de que se produjese el incendio forestal, y si este se presentaba como probable, se resolvería mediante la aplicación de las reglas del concurso ideal. En los casos en que el incendio recae sobre zona forestal y no forestal al mismo tiempo, el criterio jurisprudencial seguido ha sido el de aplicar el delito de incendio forestal.[134] Finalmente, por lo que respecta a la pena, esta será de prisión de seis meses a dos años y multa de seis a veinticuatro meses.
2.4 Incendio en bienes propios (artículo 357) Este delito tiene un carácter eminentemente residual, de ahí la disparidad de conductas típicas bajo un mismo abanico. La primera de ellas castiga la existencia de un ánimo defraudatorio o de perjudicar a terceros mediante el incendio de bienes propios. Lo primero que llama la atención es que el legislador equipara el ánimo defraudatorio con el resultado, lo cual no es muy coherente desde un punto de vista político criminal. No será necesario, por tanto, que la defraudación llegue a producirse, ni que se ocasione perjuicio a terceros.[140] Es harto frecuente la apreciación de este delito en incendios de bienes asegurados con intención de cobrar la prima. Es patente la gran similitud que guarda con el delito de estafa. La jurisprudencia más reciente ha optado por entender “que la exigencia del propósito de defraudar o la defraudación causada consumen la estafa intentada o consumada, lo que conduce a la apreciación de la existencia de un concurso de normas con los artículos 248 y siguientes que deberá resolverse con arreglo al artículo 8, apartados 3 º y 4º del mismo Código”.[141] No obstante, esta cuestión ha sido bastante controvertida, con precedentes en sentido contrario, en la medida en que se llegue o no a producir el engaño que, generando error en el sujeto pasivo, le induzca a un acto de disposición en perjuicio de sí mismo o de un tercero. Este matiz es importante, pues según esta última interpretación, se resolvería por las reglas del concurso ideal, aplicándose la pena en su mitad superior.[142] En todo caso, dada la similitud entre ambos delitos, llama la atención la disparidad entre sus penas.[143] La segunda de las conductas típicas castiga el incendio de bienes propios en que exista peligro de propagación a edificio, arbolado o plantío ajeno. En este caso, llama la atención los tres elementos concretos que el legislador ha elegido para dotar de una protección especial. En primer lugar, el edificio, carece de entidad propia más allá del riesgo que pueda implicar la propagación del incendio para sus inquilinos, y de darse esta situación, ese riesgo estaría protegido por el tipo básico de incendio. Por su parte, la referencia al arbolado o plantío ajeno debe ser puesta en relación con el tipo básico de incendio, por la íntima relación que guarda el objeto del delito. En el artículo 351 del Código Penal se exige la concurrencia de un peligro para la vida o integridad física de las personas, mientras que en este delito se exige exclusivamente un “peligro de propagación”. En una interpretación sistemática, cabe hablar de contradicción absurda, pues parece que el incendio de bienes ajenos con peligro de propagación al arbolado o plantío ajeno es atípico, punible solo como daños, mientras que si la misma conducta recae en bienes propios constituye un delito consumado.[144] La última de las conductas típicas en este artículo está constituida por el incendio de bienes propios que “hubiere perjudicado gravemente las condiciones de vida silvestre, los bosques o los espacios naturales”, haciendo gala de una protección eminentemente medioambiental que se desliga del resto del artículo.[145] El objeto sobre el que recae el incendio no tiene que guardar relación directa con el medio natural perjudicado, en tanto que se castiga el incendio de bienes propios, independientemente de su naturaleza, que ocasiona un perjuicio medioambiental (a la vida silvestre, bosques y espacios naturales).[146] El bien propio incendiado puede ser en principio cualquiera, pues lo realmente relevante es la consecuencia del incendio, esto es, el perjuicio grave. No obstante, algunos autores matizan que, en el caso de que el bien incendiado sea un monte, sería aplicable el delito de incendio forestal, sin que importe la titularidad propia o ajena del bien.[147] Este precepto entra en riña con el anterior, en tanto que uno exige un simple y llano “peligro de propagación”, mientras que éste, protegiendo un bien jurídico colectivo de mayor valor y relevancia jurídico penal, requiere un resultado lesivo concreto, esto es, un perjuicio grave. Poniendo en relación este apartado con el artículo 356 del Código Penal, conviene hacer una serie de precisiones. En primer lugar, la terminología empleada es criticable, pues si bien ambos requieren un perjuicio grave para la consumación, este debe recaer en el “medio natural” según el incendio en zona no forestal, y en “las condiciones de la vida silvestre, los bosques o los espacios naturales” en el incendio de bienes propios. Parece que ambos se refieren a una misma realidad, sin que se comprenda muy bien por qué emplean terminología diferente. En segundo lugar, la duración de la pena a imponer es muy diferente, duplicando el límite máximo de la pena de prisión en el caso del incendio de bienes propios. Esto se demasiado coherente, pues implica que un incendio que perjudica gravemente al medio ambiente pueda llegar a tener el doble de pena si recae en bienes propios que si lo hace en bienes ajenos. JOSE LUIS SERRANO GONZALEZ DE MURILLO opina que la relación entre ambos preceptos no puede ser de especialidad en el caso de que recaiga en bienes propios, en atención a que el contenido del injusto viene dado por el perjuicio ambiental, siendo irrelevante la titularidad del bien incendiado.[148]
3 DISPOSICIONES COMUNES A LOS DELITOS DE INCENDIO El Código Penal incorporaba inicialmente una única “disposición común” en la Sección 5ª del Capítulo dedicado a los incendios, para la tipificación de la comisión imprudente. Con la Ley Orgánica 1/2015 se ha modificado la rúbrica de la Sección para ponerla en plural, debido a la incorporación de un nuevo artículo[149] orientado a garantizar la efectividad de las responsabilidades civiles que devengan del incendio. Se trata de dos preceptos sin ninguna relación, de modo que se analizarán por separado. 3.1 La imprudencia en los delitos de incendio (artículo 358) El artículo 358 del Código Penal castiga los delitos de incendio cometidos por imprudencia grave con la pena inferior en grado a la del tipo doloso concreto de que se trate. La literalidad del precepto refiriéndose al que provocare “alguno de los delitos de incendio penados en las secciones anteriores” entraña la problemática de que la sección primera es, por su nomenclatura, la que contiene “los delitos de incendio”. Una interpretación literal, en atención al principio de intervención mínima del Derecho Penal, pudiera llevar a excluir de la comisión imprudente al resto de delitos, por no ser delitos de incendio stricto sensu. Obviamente, esta circunstancia no coincide con la voluntas legislatori, pues el precepto se refiere, en plural a los “delitos” y las “secciones” anteriores, por lo que tanto la doctrina como la jurisprudencia mayoritaria rechazan esta interpretación literal.[153] La imprudencia requerida por el tipo es la grave. Para su determinación habrá de valorarse la mayor o menor falta de diligencia mostrada, la mayor o menor previsibilidad del resultado, y la mayor o menor infracción del deber de cuidado.[154] “En el caso concreto de la imprudencia grave a que se refiere el citado artículo 358 del Código Penal , equivalente a estos efectos a la temeraria que recogía el Código Penal de 1973, la jurisprudencia ha establecido que será apreciable cuando hubiere habido omisión de las cautelas más elementales y la previsibilidad del evento sea notoria.”[155] Siguiendo estos parámetros, habrá que atender la casuística de estos delitos para determinar cuándo se aprecia este delito.[156] El artículo realiza una remisión genérica a “las secciones anteriores”, lo cual entraña algunos problemas en casos concretos, tal como veremos a continuación.[157] La jurisprudencia[158] ha configurado una serie de requisitos que han de concurrir en el delito de incendio para su apreciación en la modalidad imprudente, y que son los siguientes: la existencia de previsibilidad o posibilidad de un resultado dañoso no abarcado con dolo; infracción de una norma de cuidado; desprecio por las más elementales normas de cuidado y atención exigibles; causación de un resultado penalmente punible; relación de causalidad entre acción y resultado. A este análisis habrá que añadirle la corroboración de la concurrencia de terceros factores, que deberán individualizarse en cada caso, como podría ser la posible existencia de autorización administrativa para quemas, o el respeto de las medidas administrativas de obligado cumplimiento en determinadas actividades entre otras.[159] La aplicación de la imprudencia al tipo básico de incendio (artículo 351 del Código Penal),[160] al tipo básico de incendio forestal (artículo 352.1 del Código Penal) y al incendio de zona no forestal (artículo 356 del Código Penal) no ofrece mayor problema. No obstante, el incendio forestal con peligro para la vida (artículo 352.2 del Código Penal) y los tipos agravados del incendio forestal (artículo 353.1 del Código Penal) requieren no solo la provocación de un incendio, sino un desvalor añadido. Esto tiene relevancia a la hora de aplicar el tipo imprudencia, pues ésta puede abarcar todo el desvalor de la acción, o quizá solo una parte. Profundizando en esta idea, cuando la combustión inicial comienza de forma dolosa, abarcando la imprudencia la posibilidad de que se produzca el desvalor añadido, se trata de un caso equiparable a la preterintencionalidad heterogénea por la disparidad de los bienes jurídicos que se afectan. Habrá un delito de incendio doloso, y un resultado con un desvalor añadido previsible y evitable pero no querido, que se deberá resolverse por las reglas del concurso ideal de delitos. Cuando no exista si quiera ese dolo inicial, sino que la combustión se genere por imprudencia grave, y como consecuencia de esta se ocasione un desvalor añadido (riesgo para la vida o integridad física, grave deterioro de los recursos afectados, etc.), será necesario hacer un juicio de previsibilidad ex ante, de modo que si era previsible el inicio de la combustión, pero no lo era el devenir peligroso de la situación, no se podrá imputar este desvalor final a título de imprudencia.[161] Ello solo es posible cuando la imprudencia del sujeto genere la combustión, siendo además previsible que, de generarse esta, se producirá ese desvalor añadido. Por lo que respecta al incendio forestal sin propagación, siguiendo la conceptuación del mismo como incendio consumado de muy escasa extensión, posición mayoritaria en la jurisprudencia, no existen dudas sobre la posibilidad de comisión imprudente. Sin embargo, si se entiende que se trata de una tentativa de incendio forestal, “se deriva que lo que en abstracto sería una mera tentativa de delito imprudente impune, debería ser sancionado en el contexto que nos ocupa”.[162] Como la dualidad de posiciones en este aspecto ya ha sido expuesta en páginas anteriores, no se verterán más ideas al respecto. En aquellos delitos de incendio que exigen un especial elemento subjetivo del injusto, esto es, el incendio forestal con ánimo de lucro y el incendio de bienes propios con propósito de defraudar o perjudicar a terceros (artículo 353.2 y 357 del Código Penal respectivamente), no será posible la comisión imprudente.[163] El incendio de bienes propios en que se hubiere causado perjuicio a terceros también resulta especialmente problemático. El incendio imprudente de bienes ajenos solamente se castiga como daños, por el artículo 267 del Código Penal, en aquellos casos en que la cuantía del daño supere los ochenta mil euros, mientras que si ese incendio imprudente recae en bienes propios, la entidad del daño causado a terceros es irrelevante, no habiendo ningún límite cuantitativo. Para más inri, en este último caso no sería necesaria la denuncia de la persona agraviada, mientras que en el delito de daños sí lo es. A ello hay que añadirle la disparidad entre las penas, siendo de multa en el caso de los daños imprudentes, y de prisión en el incendio. En aquellos casos en que se incendie dolosamente un bien ajeno, y sobrevenga por imprudencia un peligro para la vida o integridad física de las personas, nos encontraremos ante un concurso entre un delito de daños doloso consumado, y un delito de incendio del tipo básico imprudente.
3.2 Disposiciones comunes orientadas a la reparación (nuevo artículo 358 bis) Sobre el contenido concreto de los artículos referenciados se analizarán por separado. El primero de dice que “cuando las conductas definidas […] afecten a algún espacio natural protegido, se impondrán las penas superiores en grado a las respectivamente previstas.” Esta suerte de agravante tiene un encaje muy peculiar por diferentes motivos. En primer lugar, por lo que respecta al tipo básico de incendio (artículo 351 del Código Penal), se antoja difícil su aplicación, pues la referencia a espacios naturales nos conduce de forma prácticamente irremediable a otros artículos del Capítulo. En segundo lugar, si el espacio natural protegido afectado por el incendio es un monte o masa forestal, supuesto este el más habitual, nos encontramos con una circunstancia agravante específica en idénticos términos.[164] Este solapamiento ya fue advertido durante el trámite parlamentario, no obstante, continúa presente, con el agravio comparativo añadido de que se ha modificado la pena del artículo 353 del Código Penal, estableciendo un margen penológico diferente en función del precepto que se aplique, o de que se apliquen ambos simultáneamente, elevando de grado la pena agravada del 353, solución apostada por por la Fiscalía.[165] El Consejo General del Poder Judicial aconsejó “introducir un matiz en el subapartado tres del artículo 353.1, al objeto de que este precepto no resulte de aplicación cuando el incendio se produzca en un espacio natural protegido.”[166] En referencia al incendio de bienes propios con grave perjuicio a los espacios naturales, no parece aplicable la agravante, pues los espacios naturales se configuran como un elemento objetivo del tipo. Por lo que respecta al resto de preceptos, parece viable la aplicación de esta agravante, si bien en la práctica no parece en absoluto frecuente. El artículo 339 del Código Penal dice que “los jueces o tribunales ordenarán la adopción, a cargo del autor del hecho, de las medidas necesarias encaminadas a restaurar el equilibrio ecológico perturbado, así como de cualquier otra medida cautelar necesaria para la protección de los bienes tutelados en este Título.” La protección penal se ha intensificado en este sentido, al establecerse preceptiva la adopción de las medidas reparadoras necesarias, pues antes de la reforma de la Ley Orgánica 5/2010 esta posibilidad era facultativa.[167] Este precepto consagra la máxima del Derecho Penal medioambiental, “quien contamina, paga”.[168] Se trata de anticipar y asegurar la satisfacción del contenido de la responsabilidad civil. El legislador emplea la expresión “a cargo” para reflejar que el sancionado no tiene que realizar la reparación, sino simplemente sufragarla. Con daño causado reparable “se refiere a la reparación del daño que es consecuencia inmediata de la actividad realizada contra el medio ambiente y la biodiversidad, pues el calculado a largo plazo podría ser demasiado indeterminado”.[169] Deberá asumir la reparación pertinente una vez recaiga sentencia firme, en cuyo caso, de ser absolutoria, será la administración la que corra con los gastos de reparación.[170] El artículo 340 del Código Penal permite la aplicación de la pena inferior en grado en aquellos casos en que se haya “procedido voluntariamente a reparar el daño causado”. Se trata de una previsión similar a la atenuante genérica de reparación del daño,[171] primando la primera por el principio de especialidad. Esto puede conducir a un problema en la determinación de la pena cuando concurra la reparación del daño como atenuante genérica muy cualificada, en cuyo caso el Juez o Tribunal está facultado para reducir la pena en uno o dos grados. Esta circunstancia ha sido resulta por la jurisprudencia alegando que “no existe obstáculo alguno para que la atenuante específica pueda ser considerada como muy cualificada, lo que permite asimismo la rebaja en dos grados, ya que el precepto no distingue entre atenuantes genéricas y específicas.”[172] Respecto a la magnitud de la reparación a asumir, el precepto habla de reparar el daño causado, sin referirse a reparaciones parciales como sí hace la atenuante genérica cuando dice “reparar el daño ocasionado a la víctima, o a disminuir sus efectos”. Parece que debe aceptarse cuando se realicen actos positivos a favor de la reparación, aun en el caso de que esta no se logre completamente, siempre que se aporten los medios de que se disponga dentro de las posibilidades concretas de cada sujeto.[173] Lo contrario constituiría vincular la apreciación de una atenuante a la posesión de recursos económicos suficientes. Concluir diciendo que la reparación en el delito de incendio se antoja complicada en muchas ocasiones, especialmente en lo referente al incendio forestal, por la dificultad que entraña la identificación de un perjudicado individualizado, más allá de la colectividad.[174]
4 EL DELITO DE INCENDIO ANTE EL TRIBUNAL DEL JURADO Pese a que este es un trabajo de derecho penal especial eminentemente, parece obligada la referencia, aunque sucinta, a la regulación que el delito de incendio ha tenido en el ámbito del Tribunal del Jurado. La Ley reguladora de esta institución[175] fue aprobada antes de la entrada en vigor del vigente Código Penal, y ya entonces incluyó dentro de su ámbito de enjuiciamiento el delito de incendio forestal. Con la entrada en vigor del Código Penal de 1995[176] las competencias del Tribunal del Jurado se redefinieron por referencia a los artículos 352 a 354 del Código Penal, es decir, el delito de incendio forestal, sus modalidades agravadas y el incendio forestal sin propagación.[177] En la exposición de motivos de la Ley del jurado se afirma que el listado de delitos competencia de esta institución se ha formado en atención a la menor complejidad de cara a la instrucción, y la mayor aptitud valorativa de sus elementos normativos por ciudadanos no profesionalizados en la función judicial. Esto características no concurren en los delitos de incendio, pues en el aspecto de investigación preprocesal y procesal “son hechos de difícil indagación y sobre los que concurren además dificultades probatorias específicas.”[178] De hecho, esta particular complejidad, entre otras, ha motivado la creación de una Fiscalía general de medio ambiente, y más concretamente la especialización de fiscales especializados en incendios. Complejidad esta que se ve reflejada en la duración de la instrucción de las causas por estos delitos, como ya se ha apuntado en este trabajo. Por este motivo, no parece que se trate de la tipología delictiva ideal para su enjuiciamiento por el Tribunal del Jurado, máxime considerando el impacto social que provocan, pues generalmente los incendios forestales causan un gran revuelo social e indignación generalizada, principalmente por la impotencia que genera, lo cual puede influir en los sesgos del jurado,[179] al no ser profesionales especializados que sepan abstraerse de la influencia mediática. Estos fueron los principales motivos esgrimidos por el legislador durante la tramitación parlamentaria de la Ley Orgánica 1/2015 por la que se eliminó toda referencia al delito de incendio del ámbito competencial del Tribunal del Jurado.[180] El propio legislador lo justifica en la exposición de motivos de esa Ley aludiendo a la complejidad del delito y la agilidad procesal.[181] Su exclusión fue aplaudida por la Fiscalía, considerando que “este tipo delictivo presenta problemas de índole fáctica y probatoria que aconsejan su atribución a un tribunal profesional.”[182]
CONCLUSIONES Primera.- La ubicación sistemática de los delitos de incendio dista mucho de ser acertada, puesto que bajo un mismo epígrafe se aglutinan delitos de naturaleza diversa. Asumiendo la dificultad de determinar un bien jurídico común que permita aglutinar estas formas delictivas bajo un mismo título, hubiese sido más acertado que los incendios forestales se encontrasen entre los delitos contra el medio ambiente, puesto que de su contenido se desprende que este elemento prevalece sobre otros tales como la propiedad, la integridad física e incluso la seguridad colectiva. Segunda.- La redacción de los tipos penales resulta confusa en ocasiones, dejando demasiado espacio a la interpretación. El empleo de elementos valorativos subjetivos, tales como “menor entidad del peligro causado”, “superficie de considerable importancia”, “grandes o graves efectos erosivos”, etc. denota una tremenda imprecisión, que puede conducir a que existan sentencias contradictorias en función de los diferentes criterios que se empleen. Al mismo tiempo, las partes se verán obligadas a recurrir a dictamenes periciales para defender sus posiciones con frecuencia, los cuales serán contradictorios en multiples ocasiones, dada la dificultad de objetivar los elementos del tipo. Estos elementos valorativos son especialmente acusados entre las circunstancias agravantes específicas del delito de incendio forestal. Esta deficitaria redacción, lejos de subsanarse en las sucesivas reformas, se ha visto acrecentada en la más reciente, cuando se introdujeron por la LO 1/2015 dos nuevos elementos valorativos: “zonas próximas a núcleos de población” y que el incendio tenga lugar con “condiciones climatológicas adversas”. Sobre la redacción también cabe resaltar la dispareja terminología empleada en los diferentes artículos, aludiendo a una misma realidad de diferentes formas: “provocar un incendio”, “incendiar”, “prender fuego”. A la vista de la ambigüedad que caracteriza al elemento común de todos estos delitos, hubiese sido más coherente emplear un término común. En concreta relación a los delitos de incendios forestales, el empleo de los términos “montes y masas forestales” remite obligatoriamente a la normativa administrativa, lo cual no es nada deseable en el ámbito penal. No obstante, al menos existe una normativa estatal que da uniformidad en todo el territorio a estos conceptos, a diferencia de lo que sucede con otros artículos del Código Penal. Tercera.- Por lo que respecta a las disposiciones comunes, respecto de la primera de ellas, la tipificación de la imprudencia en estos delitos debe ser aplaudida, puesto que es la principal causa de incendios en nuestro país. Respecto de la segunda, presenta una redacción más precisa al referirse a “los delitos regulados en este Capítulo”. No está muy claro por qué el legislador ha introducido este precepto, de reciente redacción, y no ha modificado la análoga referencia existente en la tipificación de la imprudencia, donde dice “los delitos penados en las secciones anteriores”. En lo tocante al contenido concreto del artículo 358 bis del Código Penal, se remite sin ningún tipo de matización a prescripciones características de los delitos medioambientales, dando lugar a algunos solapamientos. En sentido positivo hay que resaltar la incorporación a los delitos de incendio de la obligación reparadora, facilitando una restauración del medio dañado, y al mismo tiempo poniendo en valor el monte. Cuarta.- La supresión del delito de incendio del ámbito competencial del Tribunal del Jurado debe ser elogiada, puesto que la dificultad probatoria de estos delitos, así como la especialidad característica de esta materia, dotan a estos procesos de una cierta complejidad que requiere de conocimientos específicos que el ciudadano medio no posee. Muestra de ello es la especialización de la Fiscalía en este ámbito. Quinta.- Por lo que respecta a las penas, a priori parecen en mayor o menor medida acertadas. Sin embargo, el tipo básico de incendio del artículo 351 del Código Penal es una excepción a esta afirmación. La prisión de diez a veinte años resulta abrumadoramente excesiva, especialmente si se pone en relación con la de otros delitos de gravedad, superando incluso a la del homicidio. Sexta.- Sin perjuicio del espíritu crítico de las anteriores conclusiones y de las mentadas salvedades, considero que la regulación de los delitos de incendio es correcta valorada en conjunto, puesto que abarca todas las esferas necesitadas de protección y pone en valor elementos prioritarios, destacando en este sentido el medio ambiente en sentido amplio, el cual había sido rehuido en gran medida por los legisladores precedentes. Sin embargo, en un análisis político criminal, no creo que actuar en via penal vaya a atajar la problemática incendiaria en España. Queda mucho margen de mejora en otros ordenes, principalmente el administrativo, e incluso en otros campos de actuación, como por ejemplo la labor educativa. El vigente régimen de propiedad del monte común está completamente obsoleto. Es un error pensar que la represión va a solucionar una problemática con esta, que en gran medida tiene su origen en aspectos culturales.
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NOTAS
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