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RESUMEN. Palabras clave: Evaluación ambiental; impacto transfronterizo; significatividad, Unión Europea, Estados Miembros, España. Sumario:
1.- Introducción[1] Como si de un efecto de realidad aumentada se tratase, los avances que se han venido experimentado desde lo científico, económico y social han permitido llevar a cabo un cambio en la percepción de cómo operan los efectos expansivos de fenómenos como la explosión demográfica, los incrementos en los consumos de energía, los desastres nucleares o el propio cambio climático. Muchos de estos fenómenos comparten una convergencia común, su repercusión en la variable medioambiental. Esto ha permitido que en la actualidad, y de forma amplificada, nos apoderemos de la idea de que la preservación del equilibrio ecológico resulta ser crucial para nuestra supervivencia. La repercusión ambiental surge de una diversidad de fenómenos que se solapan y afectan entre sí. En el mundo actual se comprueba cómo las áreas fronterizas de muchos países de continentes como América y Europa presentan una tipología de aglomeraciones demográficas que manifiestan recurrentes casos de afectaciones ambientales que están muy ligados a dinámicas de vertebración que necesitan de grandes infraestructuras y líneas de interconexión energéticas y de transporte. También se observa respecto a recursos naturales compartidos, cómo en las cuencas internacionales y otras áreas naturales sensibles confluyen ejercicios de soberanía multi-jurisdiccional que con frecuencia ponen en entredicho el aprovechamiento sostenible y la utilización responsable, demandando más que nunca procedimientos preventivos más amplios que los que brindan las jurisdicciones nacionales. Y de forma más evidente, son los fenómenos globales como el cambio climático o los casos de accidentes nucleares como Chernóbil o Fukushima los que han contribuido a traer a primera línea la importancia de adoptar posiciones preventivas ante amenazas globales que ponen de manifiesto cómo las afectaciones ambientales no entienden de fronteras físicas. En este contexto, la comunidad internacional ha sido consciente de que para alcanzar una efectiva protección mundial del medio ambiente resulta necesario aspirar a configurar reglas bajo un cada vez más reclamado Derecho Global[2] , en el que una regulación internacional del medio ambiente, presidida por ideas y principios supranacionales como el de la responsabilidad compartida, resulta indispensable para que los estados se vean comprometidos en una reformulación de conceptos como soberanía nacional e integridad territorial, antaño dominadores de las relaciones internacionales. Esta aspiración también habría encontrado su impulso en lo que se puede denominar generalización de la conciencia ecológica y que ha traído también consigo el efecto de la extraterritorialización de los sistemas estatales de evaluación ambiental en favor de la mundialización del sistema de evaluación ambiental transfronteriza, en el que el caso europeo ha venido a representar todo un modelo de cooperación interestatal. En suma, estos fenómenos y efectos han llevado a que la EIAT sea considerada en la actualidad un instrumento jurídico de prevención ambiental de primer orden al tiempo que ha contribuido a repensar conceptos como el de impacto ambiental, haciéndolo evolucionar hacia una dimensión omnicomprensiva y ampliándolo geográficamente sobre áreas situadas fuera de las jurisdicciones nacionales, como los fondos marinos, la Antártida o el espacio exterior, ámbitos que hace unos años no gozaban de la atención y protección jurídica que merecían[3].
2. Marco de referencia de la Evaluación de Impacto Ambiental Transfronteriza El espaldarazo definitivo vendría dado desde el impulso y acción de la Comisión Económica para Europa de Naciones Unidas (CEPE) que lograría bajo sus auspicios aprobar el Convenio internacional de Espoo sobre impacto ambiental transfronterizo en 1991, conocido como Convenio de Espoo. En este instrumento cobraría carta de naturaleza la obligación de prevenir los daños transfronterizos que puedan resultar de las actividades realizadas por un estado, o bajo su jurisdicción o control, como materialización conjunta de los principios de precaución, buena vecindad y cooperación internacional. A partir de la aprobación de este convenio, la evaluación ambiental transfronteriza se convertiría en un procedimiento ambiental en el derecho internacional, y una práctica internacional como una obligación de hacer, la de notificar el posible impacto significativo al potencial estado afectado. Obligación de comportamiento que también deriva tanto de la diligencia debida de los estados como sujetos de derecho internacional, como de los postulados del principio de buena administración que la UE ha reconocido en el Art. 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El principio de notificación internacional reconocido en el Convenio de Espoo establece que la obligación de notificar surge siempre que exista la probabilidad de que una actividad propuesta en su apéndice I[5] cause un impacto transfronterizo de carácter perjudicial y de magnitud apreciable. La aplicación del procedimiento previsto en esta normativa internacional descansa en la apreciación de impactos que deben revestir este carácter de gran magnitud o significatividad. La cuestión de fondo que subyace en la notificación internacional ha venido tradicionalmente condicionada por lo que los internacionalistas definen como tensión entre la idea de soberanía nacional y las obligaciones del derecho internacional. Esta tensión, como argumenta WENDT[6] , debe ser superada a la luz de la teoría social de la política internacional. Esta tesis nos propone adoptar soluciones desde ideas y valores compartidos que permitan la adecuada ponderación de los intereses materiales en presencia en cada caso concreto. El abordaje para solucionar las dificultades del sistema de obligaciones en la evaluación de impacto transfronterizo, tal como afirman de BOER, HILDÉN and FURMAN[7] como estudiosos de la implementación del Convenio de Espoo, debe partir de posiciones en los que se fundan las relaciones internacionales que propugnan compartir ideas, cultura e intereses materiales, a pesar de que la práctica estatal muy a menudo demuestra que la realidad de las relaciones internacionales se construye muy alejada de estas tesis y aparece más dominada por posiciones basadas en recelos soberanistas Hay que partir del hecho de que las concepciones nacionales sobre los impactos ambientales mantienen diferencias en conceptos clave como la magnitud de la afectación transfronteriza, o los propios métodos de análisis, mediciones y estimaciones de riesgos o las propias traducciones del lenguaje, que pueden resultar obstáculos casi insalvables a la hora de una percepción compartida en la apreciación de la significatividad de los impactos. Desde los estudios comparados, se destaca que son estas diferentes concepciones que reflejan las diversidades de cada país las que se proyectan en la consideración de la noción de "impacto significativo" en cada caso, lo cual repercute en toda una divergencia fundamental y de fondo en la concepción de la EIAT. En este estado de la cuestión, se alzan voces que reclaman adoptar tesis superadoras a través de las shared idea, afirmando que es a partir de éstas sobre las que se edifican las relaciones internacionales, superadoras de la tensión crítica entre el derecho internacional y las soberanías estatales. En este sentido HILDÉN and FURMAN[8] refieren que aquí converge por un lado el enfoque de la protección ambiental como bien común, materia sujeta al derecho internacional y, por otro lado, el enfoque de la explotación de los recursos naturales como una materia sometida a la soberanía nacional. Desde un punto de vista más pragmático, se alzan planteamientos que reclaman lo conveniente de no desdeñar el factor esencial que juegan los diversos intereses materiales en presencia. Así, habría que asumir de partida que estos obstáculos existirán en la mayoría de los casos y solo podrán ser reducidos si se propician contactos permanentes entre las autoridades ambientales nacionales que vayan construyendo esas ideas comunes, articulando acuerdos y protocolos bilaterales entre las partes, para así afianzar la confianza mutua a largo plazo y la propia conformación de estas ideas comunes. En suma, los cumplimientos de estas obligaciones generales de prevención requieren de la necesidad de una estrecha cooperación en materia EIA y se plantean también como indispensables para garantizar una política de buena vecindad. Desde la perspectiva del derecho internacional, el incumplimiento de estas obligaciones generales entraña responsabilidad estatal en caso de que un proyecto autorizado en el país de origen haya tenido impactos en el país afectado, consecuencia de la responsabilidad por daño por una actividad lícita. Aunque también podría surgir ex ante responsabilidad como consecuencia jurídica del incumplimiento de la obligación procedimental de notificar previa y oportunamente en el marco del procedimiento de EIA. Dilucidar la responsabilidad estatal en las obligaciones internacionales de prevención, bajo los principios de cautela y buena fe, establecidos y reiterados constantemente por la jurisprudencia internacional, supone adentrase en la disquisición jurídica de discernir entre lo que los iusinternacionalistas denominan responsabilidad por daño y por riesgo o sine delicto. La primera sería susceptible de una evidente constatación del resultado de daño jurídico, lo que permite su exigibilidad apelando a las instrumentos y convenios de daño transfronterizo[9], y pudiendo acceder a las vías que éstos establecen para dirimir estas disputas como son el arbitraje y los tribunales internacionales para la restitución y resarcimiento de daño por vías convencionales, diplomáticas o jurídicas. La segunda, presenta mayor complejidad, porque un incumplimiento de una obligación procedimental de un Estado de origen, o por ausencia de motivación de la decisión de no someter a EIAT, se antoja cuando menos compleja de sostener de forma indiciaria bajo la idea de restablecer el equilibrio minimizando el riesgo transfronterizo. La dificultad procede de la propia naturaleza abstracta del riesgo, desde el aspecto de cómo determinar este riesgo se concreta en daño, y de otro, en cómo fijar su dies a quo. Si hablamos de una omisión de las autoridades nacionales, sería determinante el establecer una relación de causalidad en virtud de la cual pueda atribuirse a dicho comportamiento omisivo de la Administración una producción de mayor probabilidad de riesgo existiendo un deber jurídico de informar para minimizar los riesgos del proyecto a autorizar. Sin embargo, estas reglas de comportamiento, forman parte de un emergente derecho global in fieri que todavía adolece de procesos coercitivos. Los retos y desafíos inmediatos del derecho ambiental internacional pasan por incorporar mecanismos que garanticen la efectiva aplicación del mismo ya que los problemas fundamentales del derecho ambiental internacional son su falta de eficacia real[10]. La Comisión de aplicación del Convenio de Espoo[11] ha considerado estas posibles dificultades de implementación y ha brindado pautas con las que pretende evitar conflictos e incumplimientos, proponiendo parámetros de referencia para tener en cuenta en la valoración de la magnitud del posible impacto la probabilidad, como son la evaluación de afectación a los estándares del país afectado -lo que supone el ejercicio de ponerse en el lugar del país afectado-; la de la probabilidad del carácter de irreversible o no de los posibles impactos; o la apreciación de la probabilidad de que exista riesgo de impactos sobre un área protegida del país vecino[12]. El sistema de evaluación ambiental transfronteriza de la Unión Europea ha estado fundamentado en el reconocimiento de los principios de cautela y de acción preventiva reconocidos en el artículo 191.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) como un elemento que ha de presidir la política ambiental de los Estados Miembros de la UE y, de forma permanente, han estado presentes en los sucesivos programas de acción comunitaria en materia medioambiental desde 1973. Estos principios han venido a instaurar una serie de obligaciones, con un sentido de precaución, respecto al modo de actuar ante la probabilidad de producir daños tanto previstos como imprevistos[13] . Con estos precedentes se aprobaría la Directiva 85/337/CEE, de 27 junio de 1985, relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente, conocida como la primera Directiva de EIA. Las reglas de Espoo vendrían a ser incorporadas al acervo comunitario a través de la Directiva de 1997 -la Directiva 97/11/CE- que modificaría la redacción originaria de esta primera Directiva Impacto[14]. - y que supondría estandarizar unas reglas mínimas respecto al procedimiento a seguir en los contextos transfronterizos de los Estados Miembros. Este régimen ha venido reforzándose posteriormente, en concreto por la Directiva 2014/52/UE[15] que ha venido a apuntalar esta obligación al precisar que los Estados Miembros interesados celebrarán consultas relativas, entre otras cuestiones, a los potenciales efectos transfronterizos de los proyectos, valiéndose para ello de un organismo conjunto que a tal efecto pudiesen crear.
3. La Evaluación de Impacto Ambiental Transfronteriza en nuestro ordenamiento jurídico La transposición de la Directiva EIA en el 2000 supuso arrumbar este régimen anterior basado en la reciprocidad sustituyéndolo por el de la obligatoriedad. En los siguientes años varias normas modificaron también el régimen de la EIA, como la Ley 62/2003 de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la Directiva 2003/35/CE por la que se establecen medidas para la participación del público en determinados planes y programas relacionados con el medio ambiente o la Ley 27/2006 por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Todas estas modificaciones llevaron a redactar un nuevo texto legal, el Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero, por el que se aprobaría con carácter básico el texto refundido de la Ley de EIA de proyectos. En 2011, la Directiva 2011/92/UE de EIA derogó las anteriores y propuso cambios en el procedimiento. Así las cosas, la actual Ley 21/2013 de evaluación ambiental (LEA) vino a derogar, tanto el Real- Decreto Legislativo 1/2008 como la Ley 9/2006, sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente[16] estableciendo un nuevo marco conjunto para la EIA y la EAE. En el preámbulo de esta ley -cuya reforma actualmente está en trámite parlamentario- se puso de relieve que la evaluación ambiental habría alcanzado su mayoría de edad al considerarse “un instrumento plenamente consolidado que acompaña al desarrollo, asegurando que éste sea sostenible e integrador”[17] . En relación con el marco establecido por el ordenamiento comunitario en esta materia, hay que destacar que, en el momento de adopción de la Ley 21/2013, la Unión Europea estaba tramitando una nueva directiva que iba a modificar la Directiva 2011/92/UE. En este contexto el legislador estatal a pesar de que el preámbulo de la Ley de evaluación ambiental se adoptaba “en sintonía con los principios que animan la revisión de la normativa comunitaria sobre la evaluación ambiental de proyectos”, siendo también consciente de esta nueva directiva, preveía “los mecanismos necesarios para una adaptación rápida de los contenidos técnicos que resulten de la futura reforma europea”. Así la LEA se adelantó a la aprobación de la Directiva 2014/52/UE, cuyo plazo de transposición al ordenamiento interno expiraría el 16 de mayo de 2017, sin la correspondiente transposición. Esto ha motivado que su modificación por adaptación a esta Directiva esté todavía y actualmente en trámite parlamentario[18].
Diagrama 1.- Evolución del marco normativo
3.1. El procedimiento de EIAT en la Ley de Evaluación Ambiental Nuestra doctrina constitucional ha precisado que el procedimiento de EIA “supone un preceptivo trámite de información pública y de consultas a las Administraciones públicas afectadas y a personas interesadas sobre el proyecto y el estudio de impacto ambiental presentado -que ha de comprender las medidas adecuadas para que permitan prevenir, corregir y, en su caso, compensar, los posibles efectos adversos de la actividad sobre el medio ambiente, así como un programa de vigilancia ambiental para garantizar el cumplimiento de las medidas preventivas, correctoras y compensatorias, en todas las fases del proyecto-” . En todos los pronunciamientos constitucionales es reiterativo el encuadramiento de la EIA como un procedimiento administrativo adjetivo bajo la consideración de trámite esencial del procedimiento sustantivo de aprobación de obras y proyectos. En suma, un instrumento de tutela ambiental preventiva fundamental con un importante cariz procedimental que da adecuado cumplimiento al mandato que el apartado 2º del artículo 45 CE impone a todos los poderes públicos. Esta fase transfronteriza añade unos trámites al ya complejo procedimiento nacional que en la práctica puede añadir dificultades por la necesidad de utilización de traducciones de la información ambiental, retrasos por el complejo conglomerado de autoridades sustantivas y ambientales que intervienen, y exigencias por el cumplimiento de los plazos preclusivos que se incorporan al procedimiento doméstico. La LEA contempla dentro del procedimiento de evaluación, la fase de notificación y consultas transfronterizas en el art. 49 sobre “Consultas a otros Estados en los procedimientos de evaluación ambiental”, para cuando un PPP pueda tener efectos significativos sobre el medio ambiente en otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado al que España tenga obligación de consultar en virtud de instrumentos internacionales -España como supuesto de estado de origen-. Por su parte, el art. 50 “Consultas de otros Estados en sus procedimientos de evaluación ambiental” regula el supuesto inverso, las consultas en el Estado español para cuando un PPP previsto en el territorio de otro Estado pueda tener efectos ambientales significativos en España -España como supuesto de estado afectado-[20]. Se prevé que mediante la vía diplomática se debe canalizar la notificación al país afectado: el Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación (MAEC) lo notificará a dicho Estado, a instancias del órgano sustantivo competente o a solicitud del Estado que pueda ser afectado, otorgándole un plazo de 30 días para que se pronuncie sobre su intención de participar en el procedimiento de evaluación ambiental -apartado 1º-. En el caso de que el Estado afectado manifestara su intención de participar en el procedimiento de evaluación ambiental, el MAEC, en colaboración con los órganos ambiental y sustantivo competentes, fijará un calendario razonable para la realización de las consultas transfronterizas y las medidas para garantizar que las autoridades públicas afectadas y el público interesado de dicho Estado pueda participar en el procedimiento de evaluación ambiental; y se remitirá la versión inicial del plan o programa y la parte del estudio ambiental estratégico sobre posibles efectos transfronterizos, o el proyecto y la parte del estudio de impacto ambiental relativa a los eventuales efectos transfronterizos, cuando esta documentación no se hubiera ya remitido -apartado 4º-. Las observaciones formuladas por las autoridades ambientales y el público interesado del Estado afectado resultantes de la fase información y participación pública deberán tenerse en cuenta para la formulación de la declaración ambiental estratégica o de la declaración de impacto ambiental -apartado 5º-. Y por último, el órgano ambiental remitirá al MAEC, para su traslado al estado afectado, la resolución por la que se formula la declaración ambiental estratégica del plan o programa, o la declaración de impacto ambiental del proyecto, así como el plan o programa una vez aprobado o el proyecto finalmente autorizado -apartado 7º-.
Diagrama 2.- Procedimiento transfronterizo: España como Estado de origen
Por su parte, el artículo 50.1 dispone el supuesto de España como estado afectado, previéndose que cuando un Estado notifique que un PPP previsto en su territorio puede tener efectos ambientales significativos en España, el MAEC informará al otro Estado, previa consulta al Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente -actualmente Ministerio de Agricultura y Pesca, Alimentación y Medio Ambiente (MAPAMA)- sobre la voluntad de participar o no en la evaluación ambiental correspondiente. Asimismo, se prevé la posibilidad de que el MAPAMA o una comunidad autónoma que considere que la ejecución de un PPP de otro Estado pueda tener efectos significativos sobre el medio ambiente español, solicite a un estado de origen, a través del MAEC que le notifique de la existencia del PPP, y el procedimiento de adopción, aprobación o autorización a que está sujeto, para poder valorar la voluntad de participar o no en la evaluación ambiental correspondiente.
Diagrama 3.- Procedimiento transfronterizo: España como Estado afectado
3.2. La apreciación del impacto transfronterizo En la práctica, determinar el tipo y el carácter de daño significativo como noción cargada de criterios abstractos a considerar, se revela como una tarea difícil que obliga a la necesidad de tener en cuenta las circunstancias y contexto que giran en torno a cada caso, al tiempo que se presta a ser un terreno abonado también para la arbitrariedad de las autoridades nacionales a la hora de decidir si procede notificar o consultar dado el difícil control de alcance de la decisión adoptada. La tarea de clarificar lo que es repercusión significativa transfronteriza no resulta fácil. En la práctica, en aquellos casos de cierta oposición estatal o de la opinión pública la no notificación debiera ser comunicada al país vecino acompañada de la debida motivación. En estos casos la determinación y concreción de la significativad se debe dilucidar a la luz de criterios de contexto, valores e intensidad consensuados entre los estados afectados, teniendo en cuenta la naturaleza de cada caso y la propia noción de medio ambiente. En este margen de apreciación de la noción de significatividad del impacto transfronterizo juega un importante papel la presunción iuris et de iure que el propio Convenio de Naciones Unidas sobre EIA en un Contexto Transfronterizo, el Convenio de Espoo y la propia Directiva EIA establecen por un lado, con la enumeración de actividades y proyectos, que a modo de lista positiva por su naturaleza, se entienden que ocasionan impacto transfronterizo; y por otro lado, por la adopción de un método de análisis caso por caso para aquellos proyectos que no se encuadran en las características de estas listas positivas.
3.3. La discrecionalidad en la técnica de evaluación ambiental El TS en la sentencia de 10 de junio de 2015 (casación: 2781/2013) al dilucidar el caso de la necesidad de EIA del gasoducto separado del almacenamiento del proyecto Castor se sirve de la jurisprudencia consolidada para ofrecer varias luces respecto a la consideración de la discrecionalidad en la técnica de la evaluación ambiental. En dichos autos, la Administración, como parte recurrente, argumenta que la decisión de screening de no someter a EIA el gasoducto, debe ser considerada como expresión de la denominada "discrecionalidad técnica", y por ello los criterios no pueden ser cuestionados, revisados ni sustituidos por los del órgano jurisdiccional, al tratarse de una potestad discrecional. El TS en el fundamento (FJ 7º) mantiene una consideración distinta apoyándose en la jurisprudencia consolidada en el mismo tribunal y fallos de referencia. Si tomamos como base la doctrina jurisprudencial relativa al control judicial que sobre los juicios técnicos que con carácter discrecional emiten los órganos ambientales en la evaluación de impacto ambiental de proyectos observamos cómo se han ido definiendo estas decisiones. Así la AN de 3 de junio de 2014, sostiene que estas decisiones no son ejercicio de potestades discrecionales sino regladas: “se trata de una decisión sometida al ejercicio de una potestad reglada, al venir determinados todos los elementos de ejercicio de la misma por la Ley y ser posible tan solo una solución justa, sin perjuicio de que dicha decisión requiera la integración de conceptos jurídicos indeterminados, con el correspondiente margen de apreciación que ello conlleva”. El tribunal abunda en su argumentación aludiendo a la línea evolutiva en materia de control jurisdiccional de la discrecionalidad técnica y de la que también son exponentes las SSTS de 18 de julio y 29 de octubre de 2012 (RRCC 870 y 3721/2011), con cita de otros precedentes, especialmente la STS de 1 de abril de 2009 para afirmar que existen límites a la misma respecto a los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. En este pronunciamiento se aclara que estos límites en la actuación de la valoración técnica deben encontrarse entre el "núcleo material de la decisión" y sus "aledaños". Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico. En este sentencia, ilustrativa de la doctrina consolidada sobre la toma de decisiones técnicas, se concluye que la decisión adoptada, de no someter el proyecto a EIA, supone el ejercicio de una potestad reglada[27], y no discrecional, al venir determinados todos los elementos de ejercicio de la misma por la Ley y ser posible tan solo una solución justa, sin perjuicio de que dicha decisión requiera la integración de conceptos jurídicos indeterminados, con el correspondiente margen de apreciación que ello conlleva (FJ 7º). Mutatis mutandis, si equiparamos la decisión que se debe adoptar ante un supuesto de posible afectación transfronteriza a la decisión de screening que se adopta en la etapa inicial del procedimiento doméstico, estaríamos también ante un ejercicio de una potestad que utiliza un concepto jurídico indeterminado, “efectos significativos transfronterizos” y por ello objeto de revisión en toda su extensión y como una única opción posible, o se da o no se da el concepto, siguiendo a ENTERRÍA. Esto se revela como fundamental a la hora de descartar la posibilidad de que el Estado de origen pueda ampararse en resquicios de subjetividad o consideraciones de oportunidad bajo un concepto de potestad discrecional que permite una amplia libertad. Esta equiparación también así permite que el potencial Estado afectado pueda cuestionar jurídicamente tal decisión en toda su extensión. Nos hallaríamos ante decisiones de screening sobre la EIAT que constituyen un ejercicio de una potestad reglada, cuestionables y revisables jurídicamente conforme al derecho aplicable. En la evaluación ambiental transfronteriza, supondría verificar si el Estado de origen ha optado por la única solución justa posible, notificar o no, teniendo en cuenta para ello la experiencia y valores sobre la naturaleza del proyecto y sus impactos. El control de este incumplimiento de esta obligación de la EIAT hallaría cauce en los mecanismos y recursos que brinda el derecho internacional y comunitario en este ámbito, un recurso de queja a la Comisión Europea, o ante la CEPE[28].
4. La implementación en España 4.1. Identificación de casos Al amparo de este régimen ha discurrido toda una experiencia de notificaciones internacionales relativas a posibles impactos transfronterizos que revela toda una fluidez y dinamismo en la cooperación entre España y Portugal a la luz de los numerosos expedientes evacuados que se han tramitado hasta el momento en este contexto de frontera, en total 20 (ver tabla 1). Entre las posibles causas para esta sintonía y fluidez en el intercambio de información se puede apuntar la entrada de ambos países en la UE que supondría incorporar la obligatoriedad de estas reglas de notificación en fechas similares, el hecho de venir compartiendo una larga historia común de relaciones en torno a las cuencas internacionales, así como la larga frontera jurisdiccional que separa ambos países, que puede haber propiciado una necesidad permanente de contactos en torno a recursos comunes y que ha requerido un espacio de permeabilidad entre las autoridades de ambos países. Así, si tenemos en cuenta estos aspectos y los comparamos con las realidades de otros contextos transfronterizos europeos, el ibérico destaca no solo a nivel europeo sino también mundial por contar con este marco jurídico reforzado de EIAT, y por el dinamismo que se ha producido en los intercambios de información respecto a posibles afectaciones ambientales transfronterizas. Sin embargo, esta nota de fluidez en las comunicaciones sobre afectaciones ambientales en este contexto ibérico, debe ser matizada por aquellos casos que siendo susceptibles de ser notificados podrían haber sido y respecto a los cuales desconocemos motivos, de buena fe o no, para no haber merecido su sometimiento a notificación. Respecto a éstos no existiría más información que la que se puede extraer indirectamente de fuentes secundarias como noticias de medios de comunicación o alegaciones a proyectos en los que se expresase oposición por posibles riesgos al otro país, y de la que se podría desprender que por la naturaleza y características de determinados proyectos deberían haber sido sometidos a notificación al país vecino. Es por ello que en esta cuestión de la afectación ambiental transfronteriza, y en esta etapa del screening del proyecto, la apreciación de la gran magnitud o significatividad del denominado “posible impacto ambiental transfronterizo” emerge como un elemento clave, debido a que a partir del mismo se debe desencadenar el procedimiento de notificación y consulta al posible país afectado.
4.2. Algunos ejemplos de casos recientes de no notificación En estos 18 años de aplicación de los deberes procesuales de consultas transfronterizas se han propiciado numerosas notificaciones internacionales con los países vecinos, sobre todo con Portugal, demostrando una fluidez de intercambios entre ambos países. Son ilustrativos el caso de la Refinería de Balboa (2009) y su procedimiento de consulta transfronteriza en Portugal cuya opinión en concreto derivó en una DIA desfavorable para el proyecto; y el caso del aprovechamiento hidroeléctrico de Bemposta (2007), cuya consulta e intervención de España supuso una modificación de la primera declaración ambiental recaída para incorporar las medidas adicionales que solicitaba España.
Tabla 1. Proyectos notificados internacionalmente por España entre 2000 y 2016
Fuente: Elaboración propia a partir de los Informes nacionales de seguimiento del Convenio de Espoo sobre EIA en un contexto transfronterizos, publicados por Comisión Económica de las Naciones Unidas para Europa, (CEPE) disponibles en: Recientemente se verifican casos no sometidos a notificación en los que se aprecian ciertos indicios de suficiente entidad como para que se hubieran producido la notificación y consulta. Algunos de estos indicios se han puesto de manifiesto mediante el eco mediático y las manifestaciones de oposición social de las poblaciones que se veían afectadas por la ejecución del proyecto; en otros casos por las denuncias y quejas de asociaciones ecologistas y ONGs ambientales a través de los medios de comunicación; y en algunos otros casos, los menos, también se añade a la propia oposición la queja oficial del propio gobierno del país vecino ante la UE[30] . Teniendo en cuenta estas fuentes que revelan esta posible afectación significativa se analizan dos casos acudiendo a las declaraciones ambientales y las noticias de los medios de comunicación. El primero de ellos, de gran actualidad, corresponde a un almacén de residuos radiactivos en Almaraz (Cáceres), que constituye un caso que actualmente ha generado gran rechazo en el país vecino, tanto a través de una oposición social como de queja de las propias autoridades portuguesas por la posible afectación del Tajo[31] . El segundo proyecto, consiste en una mina de uranio en Retortillo (Salamanca), sobre la que también ha recaído declaración ambiental y que ha generado gran oposición por la posible afectación al río Yeltes que desemboca en el Duero internacional.
4.2.1. El almacén de residuos nucleares en Almaraz, Cáceres El proyecto se sometió a EIA bajo la calificación de la tipología del apartado e.5, grupo 3, del anexo I, de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental, Grupo 3. Industria energética (…) e) Instalaciones diseñadas para: (…) 5.º Exclusivamente el almacenamiento (proyectado para un período superior a diez años) de combustibles nucleares irradiados o de residuos radiactivos en un lugar distinto del de producción. Según consta en la declaración ambiental de noviembre de 2016[32], el período de alegaciones del procedimiento ambiental en España recibió 328 alegaciones de ciudadanos españoles y una asociación ambiental ADENEX, que presentaría en sus observaciones el riesgo de contaminación radiológica considerando que habría que informar a Portugal. La declaración ambiental recaída solo contiene una referencia a Portugal: "La distancia a la frontera portuguesa es de, aproximadamente, unos 100 km" y al hecho de que “La Central Nuclear se encuentra ubicada en la Cuenca Hidrográfica del Tajo”, sin embargo, no contiene mención alguna al Convenio internacional de Espoo sobre impacto transfronterizo. En el estudio ambiental la mención a Portugal está ausente a pesar de que la ubicación del almacén en Almaraz se localizaría a unos 100 kilómetros de Portugal, y que la actual central viene utilizando para refrigerar sus reactores las mismas aguas del río Tajo que abastecen a Lisboa. La proximidad a la frontera y la naturaleza de almacenamiento de residuos radiactivos que este proyecto entrañaba representaban un supuesto de alto de riesgo ambiental para Portugal que cuestionaba la ausencia de notificación al país vecino. En Portugal este proyecto generó una fuerte oposición social que ha tenido su eco en los medios de comunicación. El gobierno portugués solicitó en dos ocasiones información sobre el proyecto y no obtuvo respuesta de España. Las autoridades españolas indicaron que en el caso de proyectos transfronterizos, la directiva que regula esta materia solo requiere un informe si el proyecto tiene un "impacto significativo" en el medio ambiente, algo que "habría que ver" en este caso concreto y que por otra parte se indicó que la declaración ambiental solo sería obligatoria si la instalación de almacenamiento tuviese previsto permanecer en el mismo sitio durante al menos diez años y su localización fuese fuera del perímetro de la propia central nuclear. El gobierno portugués elevaría una queja a la Comisión Europea alegando un incumplimiento de las disposiciones internacionales de Espoo invocando en su queja -presentada en Bruselas el 16 de enero de 2017- al artículo 259 del Tratado de Funcionamiento europeo, y presentando intenciones de llevar la controversia por Almaraz hasta el Tribunal de Justicia de la UE. Una reunión diplomática que contaría con la mediación del presidente de la Comisión, Jean-Claude Juncker, entre Mariano Rajoy y su homólogo portugués, António Costa, desencallaron el conflicto. Así el 3 de febrero de 2017 se firmaría un acuerdo con ocasión de la cumbre de Malta -un arreglo amistoso- que supondría que Portugal retiraría la denuncia que había presentado ante la Comisión Europea. A cambio, España no autorizaría la puesta en marcha del almacén nuclear hasta que Portugal estudiase la documentación sobre el proyecto -que éste le facilitaría- e inspeccionase la central. Esta inspección tuvo lugar en un plazo de dos meses bajo el compromiso del gobierno español de abstenerse de adoptar cualquier medida que pueda considerarse irreversible. El compromiso se extendía a compartir con Portugal "toda la información" sobre medio ambiente y seguridad del proyecto en cuestión. Como consecuencia de los términos de este acuerdo amistoso Portugal creó un Grupo de Trabajo Técnico, constituido por elementos de la administración y peritos externos, a fin de proceder a valorar toda la información técnica en materia ambiental y seguridad nuclear facilitada por el Gobierno español. Simultáneamente, se llevó a cabo un proceso de información y participación pública -entre el 20 de marzo y el 7 de abril de 2017-. Para ello, se facilitó toda la documentación remitida por las autoridades españolas sobre el proyecto. Las 9 alegaciones se manifestaron en contra. El Grupo de trabajo formularía un informe final de conclusiones en el que afirmó falta de detalle en algunas cuestiones sobre la selección de la ubicación, el estudio técnico del proyecto, los análisis de permeabilidad del terreno, la probabilidad de afección del embalse de Arrocampo en caso de contaminación, y sobre todo, el hecho de que no fue analizada la ausencia de impactos significativos en territorio portugués: “Da documentação disponibilizada é possível concluir que não foi analisada ou determinada a ausência de impactes significativos do projeto em território português. Acresce que o parecer do CSN identificou lacunas em matérias que podem assumir relevância na consideração de potenciais impactes, incluindo em território portugués”. En el corolario del informe se invocan los instrumentos bilaterales entre ambos países, como es el Protocolo Hispano-Portugués de 2008 sobre cooperación en EIA: “Por último, salienta-se a importância de desenvolver esforços adicionais de cooperação entre ambos os países no sentido de consolidar o espírito construtivo e a confiança entre as partes, através de um reforço da aplicação dos instrumentos bilaterais existentes de forma a refletir as lições aprendidas e melhorar os procedimentos.”. Además, el partido portugués PAN (Partido de las personas, los animales y la naturaleza) el pasado 5 de enero de 2018 inquirió al Ministerio responsable de medio ambiente (MAPAMA) de nuevo sobre el depósito de residuos nucleares de Almaraz. Al no obtener respuesta alguna, el 26 de enero dirigió dos denuncias contra España ante la Comisión Económica para Europa (CEPE[33]), afirmando que el Estado español había violado dos Acuerdos Internacionales aprobados en el seno de esta organización de la ONUN el Convenio de Espoo, por no haber realizado EsIA transfronterizo, y el Convenio de Aarhus sobre acceso a la información, participación del público en la toma de decisiones y acceso a la justicia en materia de medio ambiente (adoptado en 1998 y que entró en vigor en 2001), por no haber consultado ni notificado a Portugal, previamente a la realización del proyecto.
4.2.2. La mina de uranio en Retortillo y Villavieja de Yeltes, Salamanca La puesta a disposición al público de este proyecto generó también una oposición de grupos ecologistas de ambos países ante el riesgo ambiental de esta explotación a cielo abierto en la que se manipulará mineral radiactivo. A pesar de que desde el año 2008 rige el Protocolo de actuación entre España y Portugal en la aplicación a las evaluaciones ambientales de planes, programas y proyectos con efectos transfronterizos, la Junta de Castilla y León no apreció posibles efectos más allá de nuestra frontera. El gobierno portugués, en septiembre de 2016 a través de su Ministro do Ambiente, informó públicamente que requirió al gobierno español información sobre el proyecto minero. El gobierno portugués invocó la aplicación de este protocolo bilateral, solicitando abrir un plazo de información pública en su territorio para que se pudiesen presentar alegaciones tanto por el público interesado como por todas las entidades a quienes el proyecto pueda interesar. Al tiempo, el organismo estatal con competencias en evaluación ambiental en Portugal, la Agência Portuguesa de Ambiente (APA), manifestó que el proyecto de explotación minera de uranio “era susceptible de tener efectos ambientales significativos en Portugal” dada la cercanía a la frontera portuguesa, y especialmente, por la posible contaminación de las aguas del río Yeltes, afluente del Duero del que se abastecían aproximadamente dos millones de personas y de riego a todo el Duero vitivinícola. En concreto, la APA, alertó del riesgo que la mina podría acarrear por contaminación radiológica en el aire y en las aguas del río Yeltes. También sobre este proyecto se cuestiona cómo el riesgo de la afectación transfronteriza por la ubicación próxima de la mina, a 50 kilómetros de la frontera, no mantiene la suficiente entidad para provocar una notificación con información ambiental al país vecino Portugal. A principios de 2018, y justo un año después de la oposición social y política que se producía a causa del proyecto del ATI de Almaraz, se ha reproducido otro movimiento de oposición con manifestaciones en el país vecino, y que ha puesto en evidencia otra vez la conducta omisiva del Estado español. En marzo de 2018 se ha hecho pública finalmente la participación de Portugal en la evaluación ambiental transfronteriza de este proyecto[36].
5. Resultados y Discusión Sin embargo, casos recientes como los proyectos analizados, el ATI en el municipio español de Almaraz y la mina de en Retortillo, son ejemplos de inobservancia de esta obligación de notificación que han venido precedidos de inequívocos indicios de significatividad transfronteriza y de injustificadas negativas de envíos de información y consultas que ponen en entredicho esta pauta de fluidez. A estos ejemplos se le podrían sumar otros más recientes, que no hemos descendido a analizar, como es el de interconexión eléctrica entre Galicia y Norte de Portugal con importante manifestación social en municipios fronterizos. Estos casos sugieren un salto atrás en la senda de alcanzar una plena efectividad en el cumplimiento del sistema de EIAT que se podría haber evitado con ejercicio de transparencia temprana respecto a la información de los proyectos. En principio, estas omisiones podrían hallar justificación en esa recurrente dificultad que supone la diferente percepción de las autoridades nacionales respecto a la apreciación de la magnitud y severidad de la incidencia transfronteriza de los posibles impactos del proyecto, y que pueden surgir respecto al propio concepto de medio ambiente, que a menudo sirven de fundamento para caracterizar las tensiones propias de las relaciones internacionales. Si tenemos en cuenta la dinámica histórica del intercambio que ha tenido lugar con países como Portugal, el intercambio de comunicaciones en torno a numerosos proyectos de afectación a recursos naturales sensibles como las cuencas compartidas, esta atribución de diferentes valores y percepciones culturales o diferencias lingüísticas, puede tener un alcance limitado por existir toda una historia social y cultural tejida en torno a los ríos. Esto nos lleva a sugerir razones todavía no muy exploradas para estos casos que podrían obedecer a un particular celo en el ejercicio de la jurisdicción nacional que antepondría los intereses nacionales a los compromisos internacionales de informar[37]. Es por ello, que a la hora de proporcionar una justificación de alcance estas decisiones de no sometimiento a consulta deberíamos aproximarnos al propio de un ejercicio de una potestad que estaría desprovista de motivación suficiente y de una adecuada integración del concepto “efectos significativos transfronterizos”. Si observamos los casos de Almaraz y Retortillo, comparten una naturaleza común a la afectación hidrológica relacionada con el riesgo radiactivo respecto a un país, Portugal, que mantiene una contundente política antinuclear. En ambos llama la atención que la falta de comunicación al otro país de la alta probabilidad de afectación que entrañan unos riesgos que podrían tener incidencia en las cuencas internacionales del Tajo y Duero, tal como se desprende de la naturaleza y magnitud de los proyectos -almacenamiento de residuos radiactivos y extracción de uranio-, se hayan reiterado las injustificadas faltas de respuesta del Gobierno español a las solicitudes de información del vecino Portugal, lo que ha supuesto que se hayan invocado incumplimientos de la propia Directiva EIA y disposiciones bilaterales sobre EIA. Teniendo en cuenta las informaciones obrantes en los expedientes ambientales, las decisiones de no someter a EIAT, deberían estar debidamente razonadas o fundamentadas en los expedientes nacionales de evaluación a fin de eliminar dudas sobre si estos proyectos no generarían impactos significativos en el país vecino. Ante estos factores de alta probabilidad de afectación ambiental que se presentaban en el almacén de Almaraz y en la extracción de uranio habría que preguntarse si en éstos y en los demás casos, las autoridades españolas estarían obligadas en su actuación a someter la EIA al trámite transfronterizo como una única opción jurídica posible, o existiría la opción de no notificar amparada por la doctrina de la discrecionalidad. Como hemos analizado, la discrecionalidad que opera respecto a estas decisiones supone un marco de funcionamiento en el que sí cabrían interpretaciones, pues interviene un lógico margen de subjetividad respecto a los parámetros de la severidad y afectación transfronteriza. Sin embargo, la doctrina de la discrecionalidad aplicable a las potestades regladas que hemos descrito, y que utiliza conceptos jurídicos indeterminados, nos indica que como juicio técnico que son, estas decisiones están sometidas al control de si lo actuado por las autoridades administrativas que evalúan ha sido conforme a derecho como única opción posible. De lo que se deduce que no cabría aceptar como conforme a derecho una decisión de no notificar si se dan los requisitos de supuesto de hecho. En estos casos analizados, la toma en consideración de informaciones obrantes como son la proximidad a la frontera de menos 100 km o la probable afectación a cuencas compartidas -aplicación del Art. 8 y Anexo II del Convenio del Albufeira- operarían como una presunción iuris et de iure que harían obligada en todo caso la decisión de informar a Portugal, como país vecino, al no haber margen alguno de discrecionalidad fuera de esta zona de certeza positiva del concepto, y al que se llegaría con la simple comprobación objetiva del hecho de proximidad entre las cuencas internacionales y la ubicación de los proyectos. A pesar de que el régimen de EIAT se presta a que entre las causas para no informar y no celebrar consultas puedan alegarse a que cada país puede regirse por umbrales de significatividad de impacto diferentes en el análisis de la intensidad de la posible repercusión, debe explorarse en razones que pueden estribar en que la notificación y voluntad de incorporar pudieran continuar investidas de ese excesivo celo, aún no superado, del ejercicio del principio de soberanía nacional, lo que obligaría a investigar en profundidad caso por caso. Por ello, es deseable que la exégesis ambiental constituya un análisis riguroso de la magnitud de la posible afectación para eliminar dudas en el país afectado y en la que en todo caso se expresen los motivos por los cuales no se lleva a cabo la notificación a fin de evitar situaciones delicadas como la de Almaraz y Retortillo.
6.- Conclusiones Tal como hemos analizado, a la luz de la doctrina y nuestra jurisprudencia, estas decisiones de someter o no un proyecto nacional a EIAT se mueve en el terreno de los juicios técnicos sometidos a control, y como tal, fiscalizables en toda su extensión. Este control, a la luz de la doctrina de las potestades regladas, se extiende a verificar si se ha adoptado como la solución única posible conforme al derecho aplicable por lo que en caso de no ser así nos hallaríamos ante un supuesto de incumplimiento, y en consecuencia, exigible mediante mecanismos y recursos legales que se otorgan a cada Estado Miembro de este sistema comunitario de obligaciones. La asimilación que suele plantearse entre discrecionalidad y oportunidad, no tiene cabida aquí en la técnica de la evaluación ambiental, y tampoco en el ámbito de las relaciones internacionales, y destierra la opción de adoptar decisiones guiadas por parámetros o criterios valorativos extrajurídicos. Así, la decisión nacional de no notificar en la interpretación de supuestos que presentan factores de riesgo ambiental no puede hallar justificación en la mera oportunidad, conveniencia o elección política sino en virtud de la apreciación objetivada y motivada. Tal como hemos visto, en la implementación en nuestro país existen casos como el Almaraz y Retortillo que pueden desencadenar una situación delicada a nivel internacional. Es por ello que se impone, como modus operandi, un actuar de modo anticipado y concertado respecto al deber procesual de las autoridades nacionales de proporcionar información ambiental completa y adecuada para así legitimar las decisiones que finalmente se adoptan sobre la autorización de los proyectos en un territorio de un Estado Miembro. La tutela y prevención medioambiental en el territorio transfronterizo ibérico ha sido objeto de un gran número de notificaciones recíprocas que ponen de manifiesto la utilización de esta práctica interestatal en materia de EIA de forma fluida con países vecinos como Portugal, pero también ha puesto al descubierto cómo una falta de celo en la apreciación de los parámetros de la afectación revela la fragilidad en la que se asienta este sistema de obligaciones comunitario. El futuro inmediato del contexto ibérico discurrirá a través de numerosos proyectos incluidos en la Red Transeuropea de Transporte y Energía (RTE-E), y proyectos de interés común (PIC) entre los que se encuentran las interconexiones energéticas que contienen un alto interés estratégico para España, Portugal y Francia al permitir los intercambios de energía eléctrica, de gas y petróleo entre la Península Ibérica y los mercados europeos. Desarrollar estos proyectos transfronterizos que incorporarán gaseoductos, cables y líneas eléctricas y que cruzarán los municipios fronterizos de nuestros países vecinos supondrá una más que alta probabilidad de afectación de áreas sensibles, lo que significará poner en marcha procedimientos, en los que la integración de conceptos como los “efectos significativos en el país vecino” requerirán de una anticipada puesta a disposición de la información ambiental y de toda una cooperación estatal en EIA. Por ello y ante este panorama de infraestructuras, será necesario que la consideración de la afectación transfronteriza deba apreciarse desde una mutua transparencia respecto a la información ambiental y sobre análisis omnicomprensivos de los efectos de los posibles impactos a fin de fomentar la confianza recíproca entre los Estados Miembros.
7. Bibliografía CEPE. Determining Significance. Specific Methodologies and Criteria to Determine the Significance of Adversary Transboundary Impact: http://www.unece.org/env/eia/pubs/cepwg3r6.html
NOTAS
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