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RESUMEN: La caracterización cualitativa que resalta la materia implicada sobre la contaminación electromagnética hace que la gestión de su tratamiento jurídico sea una tarea ciertamente ardua. Lo mismo ocurre en cuanto a la asimilación de criterios unánimes en lo concerniente al funcionamiento, emplazamiento y condicionado de determinadas infraestructuras afectadas. Así pues, con la presente investigación se aunarán esfuerzos con el objeto de esclarecer la operatividad del marco normativo actual así como las necesidades de reconducción social, tecnológica, jurídica e institucional nacientes del mismo en cuanto a protección ambiental y salud pública se refiere. ABSTRACT: The qualitative characterization highlights the involved field on electromagnetic pollution makes managing your legal treatment a difficult task indeed. The same is true regarding the assimilation of unanimous criteria regarding the operation, location and conditioning of certain infrastructures affected. So, with this research efforts will be pooled in order to clarify the operation of the current regulatory framework as well as the needs of social, technological, legal and institutional renewal sources of the same in terms of environmental protection and public health concerns. PALABRAS CLAVE: Contaminación electromagnética, telecomunicaciones, principio de precaución, desarrollo sostenible. KEY WORDS: Electromagnetic pollution, telecommunications, precautionary principle, sustainable development. SUMARIO: I. Introducción. II. La polución electromagnética como elemento causante de conflicto social. Respuesta institucional y jurisprudencial. III. Conclusiones.
I. INTRODUCCIÓN
II. LA POLUCIÓN ELECTROMAGNÉTICA COMO ELEMENTO CAUSANTE DE CONFLICTO SOCIAL. RESPUESTA INSTITUCIONAL Y JURISPRUDENCIAL Como se adelantaba, para realizar un coherente análisis de la situación jurídico-social que ostenta el ámbito material de la emisión e inmisión electromagnética entendida como externalidad negativa vinculada a la tipología de radiación no ionizante, se debe partir del axioma, a día de hoy categórico, de inestabilidad que el estado actual de conocimiento asociado ofrece[2]. En virtud de tal influencia multidisciplinar, el tratamiento jurídico empleado, bajo la confluencia del Derecho ambiental y el Derecho sanitario y junto al beneplácito de las políticas comunitarias, se escuda en un fenómeno de postulados ambientales[6] y de salud, por lo general mucho más desarrollados estos últimos, donde la confusión y la percepción social difusa deriva en acciones de presión social con el afán de búsqueda de criterios de restricción más estrictos. Al hilo de lo mencionado, una traba añadida es la desigualdad regulativa que ofrece el acotamiento geográfico y sectorial pese al alcance universal de la problemática[7]. Ello es debido a las desavenencias en la comunidad científica y la notoria discrepancia en la elección de las magnitudes significativas de referencia en las mediciones[8]. “[…] finalmente el mundo científico nos dice que las conclusiones no deben ser consideradas definitivas, sino abiertas a futuras modificaciones basadas en la ampliación del conocimiento a través de nueva evidencia científica”. Se hace patente entonces la limitación del discernimiento en tal materia, con consecuente aptitud de influencia negativa en la capacidad de regulación jurídica efectiva y en el devenir jurisprudencial así como en la repercusión social supeditada a la gestión de la operatividad por parte de los poderes públicos. Siguiendo la argumentación favorecida por las palabras de Ramón Jordi Moles i Plaza y Anna García i Hom, los agentes implicados en la triple esfera científica, política y popular emplean lenguajes diferentes, disponiendo de sus propios discursos para la identificación de conocimiento y para la construcción de argumentos propios, muchas veces confrontados. Por ello, en defecto de valorarse la posibilidad real y objetiva del daño, en el ámbito de la actuación pública, tanto el riesgo como el proceso de despliegue de determinadas infraestructuras tecnológicas se convierten en un notable problema público-social, protagonizado por un conjunto de sujetos intervinientes en constante reivindicación y ocupados en la tarea de elaborar un modelo colectivamente aceptable de definición de la realidad a partir de sus discursos particulares[9]. Ello será influenciable también en escalas de conflictividad social ancladas al ámbito de la privacidad y las relaciones de vecindad, donde la intervención del Derecho privado será identificada como precisa cuando las actividades desarrolladas resulten perniciosas para los derechos subjetivos privados (la intimidad o la salud, por ejemplo)[10]. Parece preciso pues, abogar por la puesta en marcha de mecanismos que canalicen y configuren la uniformidad de los discursos a día de hoy ampliamente alejados; siempre en virtud de aspirar al mayor consenso posible e influenciando positivamente a todos los ámbitos de vinculación social que faciliten la germinación del reproche en cuanto al uso tecnológico causante. Desde el presente estudio se desea enfatizar que la colaboración entre profesionales del derecho y de la especialidad técnica aquí a tratar fomentará la creación de sinergias y la mejora en las adaptaciones legales. El estímulo de tal idea de cooperación puede verse favorecida por la celebración de seminarios, congresos y puntos de encuentro para conjugar ambas ramas profesionales así como la creación de organismos mixtos que trabajen en esta misma línea. Asimismo, debería hacerse partícipe a los colectivos de afectados con intereses afines a la materia con el fin último de tener presente e integrar todas las posturas existentes a la hora de la toma de decisiones. De igual manera, los organismos públicos nacionales e internacionales deberán cooperar y facultar coherentes líneas de investigación, recopilación y divulgación de la información. En sentido similar, la Agencia Europea de Medio Ambiente (AEMA) ya viene contemplando en sus acciones la consideración de la radiación electromagnética como cuestión actual de gran importancia[11] y la Comisión Europea, desde el año 2010, ha proporcionado financiación por valor de 37 millones de euros para la investigación en el mismo ámbito de los campos electromagnéticos y la telefonía móvil, según constatación del propio Comité Económico y Social Europeo. Con todo, cierto es que a día de hoy, la disparidad y la falta de consenso en la objetivación del daño se traducen en una creación normativa sumida en diversos niveles de discusión. Hay que decir que en el caso concreto de España, diversos grupos de profesionales califican de insuficiente el baremo de restricciones que recoge la legislación estatal, concretamente el planteado por el Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento que establece condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas. Dicho Real Decreto, según determinado sector disconforme, configura criterios de permisividad elevados en demasía, al ser fundamentado en las recomendaciones emitidas por la Comisión Internacional para la Protección contra la Radiación no Ionizante (de ahora en adelante ICNIRP), la cual se fundamentó de forma exclusiva en los efectos considerados “térmicos”, así como en exposiciones breves y en relación sólo a personas adultas. Tanto la susodicha legislación como la ICNIRP no contemplan los efectos “atérmicos” o “biológicos”, además de no contemplar las exposiciones temporales de larga duración ni prestar la debida atención a grupos catalogados como especialmente sensibles. Esto faculta que desde un amplio sector de la comunidad internacional, tales valoraciones realizadas bajo el amparo de las propias recomendaciones de la ICNIRP, sean consideradas, por lo general, como arcaicas, extemporáneas y desacopladas de a la realidad actual. Ello posiblemente pueda explicar en parte la variedad de legislación existente a nivel internacional, e incluso a nivel europeo, siendo la española una de las más permisivas y discordantes[12]. Así pues, la actual y principal pauta documental de actuación estatal, la Recomendación del Consejo de Ministros de Sanidad de la UE 1999/519/CE, de 12 de julio de 1999, la cual adopta los criterios y límites fijados por la propia ICNIRP y que como se indica ha servido de base para numerosas regulaciones en los Estados miembros de la Unión Europea además de la española, no viene absorbiendo los necesarios procesos de adaptación y actualización en cuanto a los nuevos avances científicos. En consonancia a tal coyuntura, son muchos ya los países que han endurecido su normativa específica sobre antenas de telefonía móvil, y muchos más los que avisan a su población de los peligros de utilizar Wi-Fi y dicha tipología de telefonía[13]. Interesa notar que la aquí elegida postura institucional con calificación de permisiva quizá entre en conflicto con el más que vinculado principio rector de precaución[14], no siendo coherente o al menos insuficiente la ordenación cautelar estatal predominante. Amparando la idea de necesidad de refuerzo jurídico, determinadas Comunidades autónomas confeccionaron nuevas disposiciones legales con criterios de seguridad y límites de exposición más exigentes. Por el carácter multidisciplinar de la materia tratada, la cuestión competencial predetermina un marco de actuación que suscita la participación o al menos influencia de diversas escalas de administraciones. En tales términos, las autonomías abarcan diversos campos de interés concernientes a otros tantos títulos competenciales como la salud pública, el medio ambiente, la ordenación del territorio o el urbanismo inclusive. Su carácter multidisciplinar engrosa diversos preceptos constitucionales de reparto de competencias y ello puede crear cierta problemática en el esclarecimiento de las labores propias que debe asumir cada organismo público pese al poder exclusivo del que dispone el Estado en materia de telecomunicaciones. Del mismo modo, tal conjunción de materias se encuentra ligada a la ordenación radioeléctrica de determinadas instalaciones o infraestructuras de telecomunicaciones causantes (las mencionadas antenas de telefonía móvil, por ejemplo); por tanto, de la propia integración coordinada de los núcleos de imputación de responsabilidades penderá la óptima regulación de la materia[15]. En este orden de ideas, un criterio lógico de seguridad podría parecer ser la aludida imposición de medidas adicionales de protección sanitaria, llevada a cabo al amparo del título competencial “protección de la salubridad pública”, art. 25.2.j) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, además del art. 42 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, que superen las establecidas por el Real Decreto 1066/2001. Es así como la movilización social en general y la ecologista en particular ha conminado a ciertas Comunidades autónomas y a entidades locales a establecer normativas más garantistas y preventivas con niveles de exposición al público más restrictivos sobre la protección frente a dichos efectos no térmicos; aunque actualmente en nuestro país, tales acciones de refuerzo vienen considerándose ilícitas por el actual pronunciamiento jurisprudencial. Esto es así a pesar de que legislación estatal consiente una regulación de desarrollo más estricta siempre y cuando ésta refleje proporcionalidad en sus criterios y no restrinja de manera absoluta el derecho de los operadores a la ocupación del susodicho dominio público radioeléctrico. No obstante, es preciso matizar dicha afirmación con la reflexión de que siguen apareciendo determinados votos particulares discrepantes de tales fallos, creyendo con firmeza en la posibilidad de acuerdo en cuanto a medidas adicionales de protección[16]. Sin embargo, pese a lo discutible de la cuestión y a la falta de consenso, refrendan tal asentamiento, por ejemplo, las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2011, de 30 de abril de 2013; de 27 de mayo de 2013 y de 10 de julio de 2013. Baste decir que con la primera sentencia mencionada de 2011 y las venideras homólogas se solidifica un cambio de criterio en relación con la línea interpretativa que venía sosteniendo la sentencia de 27 de abril de 2010 por el mismo Tribunal; no así en lo concerniente a la implementación del pertinente Plan de implantación (sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2011). Vuelve a resultar preciso entonces enfocar la atención hacia el mismo principio de precaución. La razón obedece a la posibilidad de irrumpir la duda de si dicha postura jurisprudencial pudiera contraponerse a tal soporte precautorio debido a los baremos de incertidumbre y desconocimiento sobre los que se opera y en cuanto a la posibilidad de acciones preventivas en caso de conflictos jurídicos sobre las propias inmisiones, susceptibles de afectar a la salud e integridad física de personas u otros grupos de seres con predisposición a la afectación[17]. El susodicho principio, recogido como quinceavo[18]. en la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo en 1992 así como en otras diversas convenciones y tratados[19], el cual debe concatenarse al principio 13[20] en cuanto el desarrollo normativo nacional para la defensa de los intereses con posibilidad de vulneración, obliga a tener presente que se trata de una mera “declaración” para la que no existe entidad internacional que faculte el control en el cumplimiento de la pretendida “obligación” de cautela, ni tutele tampoco la evaluación de las “capacidades” de los Estados[21]. Arrojadora de luz es la opinión de Paulo Affonso Leme Machado[22], quien acredita que la incerteza no puede causar la desprotección. Así pues, se defiende que no es necesario el convencimiento científico absoluto, pero la argumentación aplicativa debe disfrutar de consistencia suficiente para proceder a la invocación del principio sin que medie la discrecionalidad y con sólido fundamento en la acepción de “riesgo grave”. Tal razonamiento permitiría el refuerzo legislativo como acción garantista y paralela a la posibilidad de actuar aún en presencia de incertidumbre, invertir la carga de la prueba del “no riesgo” y por consiguiente la asunción de responsabilidad a quienes crean tal riesgo, analizar las alternativas posibles a las fuentes de energías contaminantes y utilizar, como se viene indicando, métodos más participativos y colaborativos para la toma de decisiones en el ámbito público. Si bien la enunciación del omnipresente principio de precaución es simple en el aspecto teórico, su implementación se encuentra cargada de complejidad debido a que su aplicación requiere, antes de aceptar una actividad o procedimiento nuevo, la disposición de evidencias de que el riesgo que comporta es “aceptablemente bajo” en términos de tolerabilidad (no únicamente falta de evidencia científica de que el riesgo es inasumible por calificarse de elevado). El problema estriba en que no son especificados cuantitativamente tales niveles de riesgo aceptable, tolerable o normal, ni el momento en el que deben aplicarse las medidas precautorias, acentuándose todavía más la indeterminación del concepto a caballo de dos prismas: la realidad y la posibilidad[23]. Pero lo cierto es que podría darse por resuelto tal conflicto jurídico en tanto en cuanto se entendiese que la legislación estatal recoge con integridad y coherencia las previsiones científicas-técnicas existentes para el acotamiento de los límites. Es en tal valoración donde reside el quid de la cuestión conforme al deseado acierto en la postura escogida. Tal vez, ello pudiera enlazarse también con la disputa argumentativa de si la elevación de los criterios de protección pretendidos con el refuerzo normativo elevaría también la posibilidad de alarma social, quizá injustificada, por la idea de “sobreprotección”. Aquí juegan un papel predominante los medios de comunicación, los cuales podrían influir en la construcción de la opinión pública en cuanto a la propia reflexión de implantación de temor “desmesurado” en la percepción del riesgo por la ciudadanía, pero bajo el dogma siempre preciso de la necesidad de acceso a la información. Tales cavilaciones no hacen más que corroborar la importancia y dificultad del acierto en la invocación del principio, el cual puede funcionar como herramienta de consolidación de la voluntad política en exclusiva si sus criterios no son consensuados entre todos los grupos de interés implicados. Sólo así se refrendaría la presencia conceptual de “Estado social”. Ya por otro lado, habrá que prestar especial y añadida atención a la condición regulativa y operativa que viene ofreciendo la Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones, derogando la anterior de 2003[24] y configurando novedosos postulados con posibilidad de afectación directa o indirecta a la misma premisa de protección preventiva. A título de ejemplo y en consonancia a la elevada intensidad en su significación, merece ser destacado, al menos, lo que a continuación sigue: Primero, la siempre controvertida simplificación de trámites administrativos, donde las autorizaciones y licencias (de obra, instalaciones, de funcionamiento o de actividad, o de carácter medioambiental u otras similares) para el despliegue de ciertas instalaciones e infraestructuras radioeléctricas, se sustituyen por declaraciones responsables (art. 34.6); o en su caso, con funcionalidad análoga, por comunicaciones previas, como es en el caso de la comunidad autónoma gallega. Se observa con esto una nueva circunstancia legal que puede reforzar la hipótesis de querencia por parte de la Administración de allanar las circunstancias o trabas normativas y procedimentales para el desarrollo de mercado estatal en las telecomunicaciones; aunque si bien es cierto, ello respira de la esencialidad y afectación introducida por la esfera institucional europea en cuanto a liberalización de servicios se refiere. Segundo, la Intervención del Ministerio de Industria, Energía y Turismo en el procedimiento de aprobación de los instrumentos de planificación urbanística, con exigencia de informe preceptivo y vinculante en todo procedimiento de aprobación, modificación o revisión de los instrumentos de planificación territorial o urbanística que afecten al despliegue de las redes públicas de comunicaciones electrónicas (art. 35). Ello puede dar opción al accionamiento de controversia en cuanto a calificar como inapropiado o no el condicionamiento o influencia “desmesurada” en las competencias reseñadas de las Administraciones autonómicas por parte de la Administración estatal. Además, a través de la propia Ley se reconocen amplios derechos de ocupación del dominio público y también de la propiedad privada (arts. 29-33), pues el mismo Ministerio faculta la expropiación forzosa de tales propiedades así como la cesión del derecho de uso a las operadoras[25]. Lo que se identifica, a título personal y con sustento en el desarrollo del texto, es el otorgamiento de supremacía funcional de desarrollo económico en contraposición a la idea de predisposición de “un medio ambiente adecuado” y a su tutela jurídica, al no abarcarse de forma intensa en el texto el importante ámbito material de la protección del entorno y salud en la ciudadanía y sí la recuperación de la unidad de mercado y la reducción de cargas que aborda el propio preámbulo de la comentada Ley. En este sentido, sólo merece ser destacada la previsión de creación de la Comisión Interministerial sobre radiofrecuencias y salud a través de la Disposición adicional décima. Con todo, y en torno a dicha idea de desarrollo económico, puede nacer también la discusión paralela de si una regulación restrictiva perjudicaría al crecimiento del mercado interior, competencia, innovación y crecimiento en cuanto a los objetivos pautados por las políticas comunitarias de forma antecedente[26] siendo el mismo cuerpo legal el que debiera preceptuar la asimilación conjunta de ambos criterios. Por consiguiente, vuelve a manifestarse el constante conflicto entre los factores de protección y seguridad y el avance económico y tecnológico; todos condicionantes del desarrollo social ya sea positiva o negativamente. La orientación de la actuación pública no puede ser otra más que la dedicada a encontrar el equilibrio operativo conforme a parámetros de sostenibilidad económica, ambiental y social, pero siempre estando presente el poder de primacía del medio ambiente y la salud pública sobre la economía, sustentado en la sentencia del Tribunal de Primera Instancia, Artegodan, 2002, y la imposición de la minimización de las emisiones “tanto como sea técnicamente posible”, tal y como ampara el principio ALATA en cuanto a sustancias no ionizantes[27].
III. CONCLUSIONES Ya con afán de síntesis y en virtud de lo previamente analizado, se considera acertado catalogar como principales conclusiones obtenidas las relatadas a continuación: Es pacífica la postura de que el ámbito de influencia de la radiación electromagnética incide con gran peso en una imponente extensión material, la cual afecta al medio ambiente, salud pública, urbanismo y telecomunicaciones así como a diversos bienes jurídicos protegidos. Ello siempre con gran intensidad de discusión y con una cualidad de dinamismo muy elevada, donde seguirá conservando tal cariz de conflicto mientras la comunidad científica no obtenga conclusiones claras y conjuntas en cuanto a la causalidad y gravedad de daños amainando el camino al asentamiento jurídico y normativo. Puede decirse entonces que el principal problema de la calificación y cuantificación de su peligrosidad reside, a día de hoy, en la limitación de la tecnología. El impedimento subyace de los altos costes económicos y temporales que atañen una investigación científica adecuada en metodología. Acciones y condicionantes como pueden ser el carácter de nimiedad reflejado en las muestras tomadas, el número insuficiente de individuos estudiados y su alta relatividad en la producción de los efectos en cada persona, la alta probabilidad de remisión o superación de determinados efectos en reducido tiempo al abandonar el campo de influencia o la variada y común sintomatología a otro tipo de acciones o padecimientos conllevan el aparecimiento de problemas en la determinación objetiva del nexo causal. Además, siempre se exige que la muestra y los efectos observados sean estadísticamente significativos. Todas opiniones compartidas por múltiples especialistas en la materia y consecuentes con proposiciones como la realización de estudios epidemiológicos de carácter regular con necesidad de acotación estricta a la zonificación directamente afectada o la selección como agentes de prueba de grupos de población más vulnerables o sensibles hacia las aludidas radiaciones. Se requiere, por tanto, que los poderes públicos tengan en cuenta medidas de precaución, de inversión en la investigación y de sustento en labores activas y conjuntas a las que debieran realizar los propias entidades empresariales vinculadas sobre información ciudadana acerca de las potencialidades y los peligros que el abuso de la tecnología emisora puede acarrear. Ello requiere, en suma, el recorrido de un camino paralelo entre la evolución del estudio técnico y la adaptación normativa, siempre continuada y facultada por una regulación de ámbito internacional de carácter armonizador. Se deduce entonces que el acotamiento de revisiones en espacios temporales cortos mantendría la coherencia funcional de los instrumentos normativos dados en cuanto al incremento de los valores límite de emisión y exposición, en búsqueda de la adaptación espacio-temporal y la deseada capacidad de previsión. Deseable y complementario es la creación de organismos multidisciplinares, no sólo comités científicos, para poder profundizar en la consecución de sinergias que aboguen por la obtención de soluciones equilibradas que representen los intereses de todas las partes implicadas además de aumentar la celebración de congresos y seminarios que operen en este mismo sentido. Interesante sería también la realización de un esfuerzo por intentar acotar de la manera más intensa posible (y en coordinación de todos los organismos públicos implicados) las posibles acciones o creaciones de productos tecnológicos que causen mayor riesgo potencial para la salud pública; en harmonía con la misma idea de desarrollo económico pero bajo el amparo de la sostenibilidad ambiental y de la salud y seguridad pública. Es así que un debate jurídico podría abrirse en torno a la contención y potenciación de límites de seguridad en el proceso industrial de desarrollo y de puesta en funcionamiento, en un intento por mitigar los efectos de una elevada sobreexposición tecnológica que además se encuentra en continuo crecimiento gracias a la demanda en alza de espectro radioeléctrico para la consolidación de nuevos servicios inalámbricos. Para ello, se debe tener presente la problemática añadida de influencia de los lobbies en un sector comercial tan extendido y globalizado como lo es el propio de las telecomunicaciones, determinante siempre y nuevamente para el desarrollo económico y social en el sentido bidireccional que se viene señalando. Por otra parte, el refuerzo e incremento en los criterios de certificación también puede ser una fructuosa herramienta en el intento de elevar la seguridad en el uso de este tipo de tecnologías. En definitiva, la implementación de normas y estándares de seguridad y calidad más rigurosos en la materia a tratar podrían conciliar una mayor suficiencia en las garantías de protección. Por último, quizá debiera ser identificado como añadido inconveniente el potencial nacimiento de un “estigma reputacional” derivado del emplazamiento de determinadas instalaciones causantes, afectando directa y negativamente al desarrollo local de la zona de influencia en cuestión y precisando del refuerzo dado por iniciativas de promoción que atenúen tal posibilidad de amenaza.
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NOTAS
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