Ello, situándonos en el ámbito de la Unión Europea –UE-.

Como veremos, la mencionada modernización se ve justificada por el proceso de “tecnificación” en el que se encuentra inmerso el sistema jurídico ambiental.

Veremos que la Administración Pública se ve superada por cuestiones técnicas demasiado precisas y en constante cambio, que obligan a los expertos del sector privado a tomar una intervención mucho más activa[2], por cuestiones de eficacia[3].

Esto surge como parte de lo que se denomina: “Crisis del Estado Social”, en donde se deja de lado la vetusta tendencia de regulación exhaustiva y de “command and control”[4] por parte del Estado, para dar lugar a una desconcentración del emisor de la norma, una participación de la sociedad[5], y una estandarización normativa.

Estandarización por una técnica que genera ordenamientos jurídicos más homogéneos y exactos. En ese ámbito, el desarrollo económico y social puede fluir sin más restricciones que las verdaderamente necesarias, integrando el “estadio de lo sustentable” con “el de lo eficaz”.

Se estudiará el cambio de paradigma que empuja a la sociedad a replantearse los roles del Estado -particularmente la Administración Pública- y del sector privado, en cuanto a las funciones que tradicionalmente ejercía el primero de manera excluyente.

Tal paradigma se presenta en dos aristas: la autorregulación de las empresas y el control ambiental:

El concepto de la autorregulación parte de la base de una interrelación e involucramiento entre la Administración, el agente contaminador y la ciudadanía en general.

Se da una suerte de “regulación indirecta” en la medida en que se coloca a la Administración en pos de igualdad e incluso en una posición secundaria en la tutela ambiental. Su actuar se complementa por el reconocimiento de una gran discrecionalidad en cabeza del agente contaminador en cuanto al comportamiento que puede adoptar, buscando que sea compatible con el objetivo de proteger el medio ambiente.[6]

La técnica reside en trasladar al mercado y a los agentes económicos la evitación de los daños ambientales.

Desarrollaremos los métodos utilizados para buscar que el agente contaminante internalice los costos de prevenir y de generar los efectos nocivos al ambiente durante su proceso productivo. Así accederá al mercado con bienes o servicios cuyos precios reflejan esa actitud.

Por otra parte el dominio de la técnica también genera cambios en los instrumentos de control ambiental. Así veremos cómo ciertas normas de control, tanto para el régimen autorizatorio como para las inspecciones, remiten al imperio de una técnica[7] que se actualiza constantemente y que depende de la innovación del sector privado.

Esta nueva tendencia se ve cuando la ley confía en la capacidad y en la honestidad de las empresas. El control, por su parte, se ejerce a través de: la transparencia y la información; la uniformidad de las normas; las rendiciones de cuentas, entre otras[8] . Esto ocurre por ejemplo con las Entidades de Acreditación privada que analizaremos.

En ese contexto, estudiaremos el “imperio de la técnica” y los nuevos institutos de derecho administrativo ambiental inspirados por este paradigma de modernidad.

Desarrollaremos el nuevo rol igualitario de la Administración Pública respecto a los administrados, y su función de “control del control”.

Luego analizaremos los instrumentos de mercado de carácter cooperador, para comprender cómo los agentes contaminantes se someten al sistema de manera voluntaria, y así obtienen un beneficio comparativo respecto a la competencia. De esta manera veremos que se mejora la calidad ambiental de manera no-intervencionista y preventiva, sin descuidar la rentabilidad que persigue el sector privado.

Intentaremos desarrollar la dinámica de la Directiva de Servicios en cuanto a la simplificación de los procedimientos, y la confianza en el sector privado al priorizar un Estado que intervenga lo menos posible y a posteriori.

En ese punto, ingresaremos en el análisis del ambiente como una Razón Imperiosa de Interés General –RIIG-, que generará inconvenientes, pero a su vez desafíos en esta moderna línea liberalizadora.

Fecho, analizaremos la recepción de esta nueva tendencia por parte del derecho de gestión de residuos.

Estudiaremos cómo se traslada todo el sistema de autorregulación y control a distancia, a una materia específica que es considerada de interés público, y que por ello implicará mayores desafíos en el proceso liberalizador.

Analizaremos la legislación específica de gestión de residuos. Tanto a nivel comunitario, como estatal, regional y comparado:

Desde la Directiva Marco de la Unión Europea; España y la Comunidad Autónoma –COA- de Andalucía, hasta el confronte con Italia.

Investigaremos el juego del principio “quien contamina paga” en la gestión de residuos moderna; la remisión constante a las Mejores Técnicas Disponibles; y la necesidad de flexibilizar dicha gestión como servicio público en este nuevo contexto.

El estudio se basará en fuentes jurídicas doctrinarias, legislativas, y en menor medida, jurisprudenciales.

La sociedad “post-industrial” ha demostrado que el Planeta Tierra ya no se encuentra amenazado solamente por la naturaleza y sus catástrofes, sino también por una inmensidad de riesgos creados por el ser humano y sus actividades.[9]

Los crecientes avances tecnológicos a niveles poco antes impensados, generan un creciente dominio de la tecnología y de la ingeniería, a las cuales se deben atener la política y el derecho.[10]

Los expertos técnicos son los únicos que pueden gestionar y regular eficazmente esos riesgos que ellos mismos crean “a pedido” de una sociedad que, consciente -o probablemente no-, exige constantemente para su desarrollo.[11]

En ese contexto, las ciencias sociales se ven invadidas por las ciencias duras, aconteciendo una verdadera crisis de readecuación y redefinición del lugar de las primeras.

La modernidad abre nuevas posibilidades de intervención en el sistema económico y técnico, que modifican radicalmente las constantes culturales y los presupuestos básicos de la vida cotidiana, vigentes hasta hoy… La ingeniería genética sitúa al hombre en el lugar de la divinidad. Es posible crear nuevas sustancias y seres vivos que revolucionan los fundamentos biológicos y culturales de la familia. Esa generalización del principio de diseño y “construibilidad” que debería servir para la auto-comprensión del sujeto, incrementa los riesgos y politiza situaciones, condiciones y medios en su génesis e interpretación”[12].

Tal politización de situaciones no puede darse exclusivamente desde el ámbito estatal, sino que debe inexorablemente recurrir al auxilio de los expertos técnicos que generan los riesgos y que deben controlarlos.

Dentro del ámbito político-administrativo, donde se lleva a cabo la gestión pública, puede notarse que la Administración ha sido superada por la técnica y los riesgos que ésta genera.

La doctrina más prestigiosa considera que el Estado en su evolución y desarrollo ha asumido más tareas y servicios de los que puede prestar de manera satisfactoria[13]. Por ello se puede ver una tendencia privatizadora y traslativa hacia los particulares de buena parte de las funciones de control y autorregulación sobre la técnica y sus riesgos.

Ya Max Weber decía que lo que define a la superioridad de la Administración Pública como ente dotado de poder, de capacidad de decisión y de mando y control es “el saber profesional especializado, cuyo carácter imprescindible está condicionado por los caracteres de la técnica y economía modernas… la Administración burocrática significa: dominación gracias al saber…”[14]

En la actualidad, la incapacidad técnica de la Administración Pública para tomar decisiones en la Sociedad del Riesgo, le hizo perder la capacidad de dominación al no al no ser más suficiente en aquél “saber”.

Tradicionalmente se le encomendaba a la Administración ordinaria la prevención de los peligros y riesgos igualmente ordinarios[15]. Actualmente se busca sustraer a la misma de la decisión de las nuevas actividades que requieren un elevado nivel de conocimientos científicos y técnicos. Son decisiones de gran responsabilidad, por los amplios intereses que pueden verse afectados y con un componente ético muy destacado.

En este contexto, no debe obviarse la existencia de un problema de carácter democrático que reside en la atribución a sujetos privados no solo de la facultad de colaborar con la Administración, sino de facultades de carácter decisorio y contenido declarativo[16].

Según el maestro alemán Wolfgang Hoffmann-Riem, el moderno derecho administrativo debe saltar de un concepto de legitimación democrática centrado en la legalidad, a la consideración de una pluralidad de estructuras normativas de legitimación.[17]

Por ello, se entiende que legitimación de los expertos privados pasa por otro lado: es una legitimación puramente técnica. “Su valor originario se debe exclusivamente a la capacitación y conocimientos, profesionales o científicos, de quienes las elaboran.”[18]

Este es el principio en el que el ordenamiento de la técnica encuentra sus pilares de legitimación y fundamentación.[19]

Otro de los grandes fundamentos de este nuevo paradigma, es el de la eficacia en la que tanto hincapié hace la Unión Europea[20].

Eficacia en lo que es materia de nuestro estudio: la actuación administrativa. A ella se refiere expresamente la Resolución del Parlamento Europeo del 15/01/2013, con recomendaciones destinadas a la Comisión sobre una Ley de Procedimiento Administrativo de la UE: “… La actuación de la Administración de la Unión debe regirse por los criterios de eficacia…”[21]

En conclusión, la mutación que evidenciamos se da desde un clásico Estado Social de Derecho basado en una rígida legalidad, hacia una especie de Para-Estado de la Técnica.

En base a los principios de prevención, cooperación, y de quien contamina paga, que rigen el derecho ambiental, no solo el Estado es el encargado de la protección del medio ambiente. Es también la sociedad quien debe implicarse en esta tarea.

La tendencia contemporánea que busca trasladar al sector privado las funciones de control, prevención y eliminación de riesgos se basa en un sistema opuesto al derecho clásico continental de la desconfianza -razón por la que se regulan y se ordenan los comportamientos humanos-.

La Sociedad del Riesgo hereda un desafío que debe resolver inexorablemente: por un lado una fuerte tensión entre desarrollo y expectativas económicas del sector privado; y por el otro la protección del medio ambiente.

Esa es la clave por la que un derecho ambiental apoyado en un Estado Social clásico encontraría muchas dificultades de lograr su cometido.

Por estos motivos se genera el traspaso al sector privado de ciertas funciones de carácter público, fiándose en buena medida del autocontrol y la autorregulación privada.

Destaco una razón por la que Esteve Pardo considera que es necesario este traspaso[22]:

El abandono del poder de policía clásico como forma de intentar eliminar por completo una cierta “molestia”-concebida como lo completamente indeseado que la sociedad desea eliminar por completo-, para dar lugar a una policía que encuentre la forma de mitigar y equilibrar los riesgos creados por la misma sociedad que los desea en la medida en que éstos son inherentes al desarrollo.

Ante este panorama decae el uso de medidas unilaterales por parte del Estado. Se dejan a un lado las órdenes y prohibiciones del “command and control”.

Hoy en día nos encontramos que el Sistema Continental que buscaba contratar al técnico dentro de la Administración se encuentra en decadencia. Esto, a causa de una Administración Pública desbordada por los avances tecnológicos, a los cuales no tiene métodos ni recursos para hacer frente. [23]

A raíz de esto, se desarrolla una Administración cooperativa y de colaboración –como una alternativa o complemento-, que inspira un Derecho Ambiental cada vez más nutrido de controles técnicos y auditorías del sector privado, que veremos. [24]

Prevaleció el sistema germánico/sajón de auto-gestión de riesgos y auditorías.

En esta nueva inteligencia, los poderes públicos establecen los objetivos ambientales y, ante la escasez de medios para cumplirlos, acuden a la participación privada.

El problema de núcleo que tiene el sistema es la diferenciación entre la motivación de uno y otro: el sector público tiene la obligación de actuar siempre a los fines de materializar el interés general; en cambio las empresas se rigen por la rentabilidad.[25]

Como adelantamos, ya no sirve el desarrollo normativo de policía aislada destinada a la eliminación de las “molestias”. Esta nueva relación entre público y privado que exige la tutela ambiental, requiere un replanteamiento entre la libertad individual y las necesidades de la sociedad.

Claro que tal equilibrio es sumamente difícil de encontrar, pero la concurrencia entre la protección al ambiente y la necesidad del desarrollo, exigen ingenio y originalidad.

Lo importante es generar instrumentos flexibles que encuentren su límite en la necesidad de garantizarse “el contenido de las leyes, la objetividad e independencia de la Administración, la igualdad de oportunidades procedimentales y el principio de prevención”.[26]

Otro límite cuasi indiscutible que encuentra este traspaso es el de la autoridad.

Si bien el nuevo sistema deja en manos de los privados ciertas facultades de carácter decisorio y contenido declarativo, corresponde establecerse un límite en lo que son “decisiones de autoridad”. Estas no se encuentran precisamente definidas[27], pero son prerrogativas públicas que deben continuar en cabeza de la Administración, último guardián del interés general.

Todo esto genera la necesidad de replantearnos el nuevo rol de la Administración Pública.

Tradicionalmente se definía a la Administración desde el principio de la división de poderes: “es aquella actividad del Estado que no es legislativa, ni judicial”.[28]

De esa forma se la concebía de manera residual, “como un bloque cerrado” ordenado jerárquicamente y articulado a nivel interno de acuerdo con el dogma de la unidad de la Administración. [29]

La nueva Administración Pública busca “abrirse”, a través de una acción administrativa que se despliegue igualmente más allá del Estado, buscando equipararse más a la sociedad y a los administrados.

De a poco están creciendo los fenómenos de autoadministración. El principio de jerarquía está “aprendiendo a convivir” con el principio de colegialidad; y las resoluciones administrativas unilaterales con la actividad de consenso y colaboración[30]. Tal es el caso de los instrumentos de mercado de carácter cooperador, que analizaremos.

En efecto, la Administración Pública no se define más de acuerdo al principio de separación de poderes y funciones del Estado, sino de acuerdo a la relación entre el Estado y la Sociedad.[31]

Asimismo, el derecho Administrativo tradicional concebía a las actividades de control siempre desde un plano de superioridad y de subordinación entre Administración Pública y administrados.

En la modernidad surgen nuevos controles que se insertan en el ámbito de las relaciones de colaboración y cooperación público-privada. “Control y cooperación no son conceptos necesariamente opuestos”[32] . Lo sustancial es garantizar personal, organizativa o procedimentalmente la específica posición de distancia que requiere todo ejercicio de control.[33]

Al participar en el sistema administrativo, la sociedad también controla.

Esta nueva Administración se nutre principalmente de la tendencia denominada New Public Management -NPM- o “Nuevo Modelo de Gestión Pública”.[34]

El NPM se basa en un Estado moderno que deja de intervenir directamente en la vida social, para responder de manera más eficaz a las exigencias de la globalización y la tecnificación.

Ello puede acontecer tanto mediante una suerte de “huida del régimen jurídico administrativo” en las relaciones con los gestores privados de servicios y funciones públicas, o mediante la flexibilización de la aplicación de dicho régimen, atribuyéndose a dichos gestores un mayor margen de libertad de actuación.[35]

Asimismo, el NPM supone la “economización” y la introducción de criterios empresariales en la gestión interna de la Administración.

Se basa en un modelo de gestión inspirado en la estructura gerencial y la organización de las empresas privadas, cuyas principales características son la gestión por resultados, la orientación hacia los instrumentos de mercado, la promoción de la competencia, el enfoque en los productos, la calidad de la gestión y la rendición de cuentas sobre los resultados.[36]

Este modelo permite focalizar la atención sobre los procesos y garantiza que los servicios de la administración respondan a las necesidades de los ciudadanos de modo eficiente y con altos estándares de calidad.

Estas características suponen una serie de ventajas de la NPM con respecto al modelo burocrático tradicional, en la medida en que brinda herramientas a los gerentes y funcionarios para ejecutar sus tareas en forma flexible, eficiente y transparente, estimulando el liderazgo y la innovación en el sector público. Tradicionalmente esto se asociaba sólo a la administración de empresas privadas. Además, al poner al ciudadano en el centro del modelo, se introduce una ruptura fundamental con la perspectiva tradicional, ya que el objetivo final de la administración pública consiste en tramitar eficazmente las demandas de los ciudadanos, garantizando la prestación de servicios de calidad y ajustados a sus necesidades.[37]

En efecto, el NPM demuestra no solo una Administración que busca funcionar como una empresa, sino también que el modus operandi del sector privado es el conveniente para obtener eficacia en la satisfacción del interés público.

Como dijimos, el ciudadano no es sólo usuario de los servicios prestados por la Administración, sino que también es responsable de esos servicios.

En las Public-Private-Partnerships –PPP- o Asociaciones Público-Privadas, la Administración Pública y el socio privado definen de manera conjunta un fin para cuya consecución trabajan unidos.

A diferencia del NPM -donde en ciertos casos se transfiere íntegramente el suministro del servicio a manos privadas- aquí no se trata de una retirada de los poderes públicos en la ejecución de tareas públicas, sino más bien de una “combinación de la autorregulación social y de la conducción política”[38]. No se trata de una privatización, ya que la Administración conserva un importante papel en la gestión y regulación de los servicios objeto de las PPP.

Sin embargo, quien generalmente determina el fin a conseguir es el sujeto privado. Se da una suerte de equiparación en la distribución de funciones entre Administración y administrados: el sujeto privado declara, y la Administración ejecuta concurrentemente.[39]

Allí no tiene cabida la figura de la concesión clásica donde los privados realizan una actuación material cumpliendo las órdenes y decisiones de la Administración.[40]

Máxime cuando lo que el Estado traspasa a través de las concesiones son exclusivamente actividades de gestión material, de prestación de algún servicio; manteniendo la titularidad y dirección del mismo. Es la Administración Pública quien decide y declara sobre las características del servicio: condiciones de prestación, tarifas, relaciones con los usuarios, etc.

En cambio, el paradigma del derecho ambiental exige ir más allá, por cuanto lo que se traslada hacia los particulares no es solamente la gestión material, sino la inspección y parte del control, que se materializa en declaraciones y certificados.[41]

El traspaso es entonces de cierta “autoridad” y no de mera prestación de servicios; pero con la supervisión de la Administración.

Asimismo, según la Comunicación Interpretativa de la Comisión sobre las Concesiones[42] , tampoco puede utilizarse la figura de la autorización para traspasar funciones públicas a las PPP, como las de seguridad, control e inspección. La autorización administrativa normalmente recae sobre actividades privadas y se emite unilateralmente, por lo que la relación de traspaso debe ser de carácter bilateral y contractual[43].

El nuevo sistema exige el desarrollo de los ACA que veremos más adelante.

La ventaja principal que brindan las PPP es que la Administración no debe cargar con la financiación del servicio, y este último se optimiza en virtud de la aportación del “know how” técnico de los privados[44].

El riesgo reside en la dificultad de garantizarse un servicio óptimo en tiempos en los que no resulte plenamente rentable para el agente privado. Es ahí donde debe hacer foco la Administración, utilizando sus facultades de promoción y fomento, policía, control y disuasión.

Es lo que se denomina “responsabilidad de salvaguarda”.[45]

En ese contexto, no es pacífica la doctrina en cuanto al límite de las funciones públicas que pueden ser traspasadas al sector privado.

Ciertos autores consideran la necesidad de un traspaso en las tareas de gestión y calidad ambiental, perdurando necesariamente las facultades de control y policía en cabeza de la Administración Pública.[46]

No obstante, la doctrina predominante va más allá y entiende que existen diversas tareas de seguridad ambiental, que deben necesariamente ser tomadas por el mismo sector privado que genera los riesgos que solo él sabe y puede controlar: “La insuficiencia del monopolio administrativo en el desarrollo de la función de inspección, control, y la necesidad de proteger bienes jurídicos tan relevantes… ambientales… han provocado la aparición estelar de un conjunto de operadores privados que, siguiendo las instrucciones y el debido control de su patrón –la Administración- garantizan el ejercicio regular de numerosas actividades potencialmente lesivas para esos bienes jurídicos.”[47]

El derecho de la UE también parece seguir con ésta línea.

Se han creado diversos sistemas comunitarios de control, certificación, inspección y auditorías ambientales privadas[48]. Tales sistemas se encuentran supervisados, puesto que todos los agentes que operan en ellos necesitan una habilitación o reconocimiento por parte de la Administración Pública, último guardián del macro-sistema.

Se genera así un nuevo rol de la Administración: el “control del control”.

El Estado se aparta de los clásicos instrumentos de policía e intervención mediante su actuación dirigida a prohibir, ordenar y restringir, al verse más atraído por la aplicación de instrumentos de dirección que actúen sobre todo influenciando y motivando[49].

La Administración deja el poder de policía clásico y vertical, pasando a intervenir de manera “selectiva”[50] e indirecta. En vez de intentar “controlar lo incontrolablemente controlable”[51] a través de sus escasos recursos físicos y técnicos, se limita a controlar especialmente a los controladores, logrando mayor eficacia.

Este nuevo papel de la Administración está vinculado al concepto de “responsabilidad garantizadora pública”. El Estado pasa a asumir una función de garante. Se “retira” de su intervención clásica, pero sin embargo debe garantizar que la actuación de los privados asegure el funcionamiento de los servicios traspasados, por ser de interés general.

El problema de este sistema de inspecciones y controles técnico-privados es que difícilmente puede desarrollarse en régimen de libre competencia[52], tal como indica la UE. De lo contrario, la especulación y la necesidad de obtener rentabilidad que tienen las empresas llevarían a éstas a intentar verificarse por controladores menos estrictos para obtener una ventaja comparativa frente a sus competidores.

En Alemania, para contrarrestar este efecto, las asociaciones de inspección técnica[53] crearon una agrupación superior a todas ellas para unificar criterios y tratar de manera homogénea toda una serie de cuestiones básicas en las que no es admisible el juego de la libre competencia y la libre actuación privada. Desde ella pueden fijarse criterios estandarizados de actuación y valoración, ofreciéndosele a las empresas la garantía de un tratamiento común, cuestión indispensable para asegurar la solvencia del sistema.[54]

Esto se logró gracias a un Estado verdaderamente moderno que influencia y motiva[55] la formación de organizaciones y asociaciones de verificadores ambientales.

A todo esto debemos agregar la importancia de la información y de su rol.

Para neutralizar la especulación que pueden llegar a tener los sujetos privados en la búsqueda de rentabilidad, el Estado necesita promover sistemas de información fluida, masiva y eficiente. Esto para que la actitud tomada por las empresas, ya sea amigable o no con el ambiente, repercuta en su mercado y en la sociedad en general.

En el acápite siguiente veremos la relevancia y el nuevo rol que tienen las normas de calidad e información.

Podemos concluir que en definitiva el “control del control” funciona cuando el Estado no busca abarcar la totalidad de la actividad de los administrados que tenga incidencia ambiental, sino lo esencial: influenciar y motivar de acuerdo al interés general, y controlar selectiva, pero firmemente, a los organismos privados de control.



4- SEGURIDAD Y CALIDAD AMBIENTAL: LOS INSTRUMENTOS VOLUNTARIOS DE MERCADO DE CARÁCTER COOPERADOR

Dentro del sistema jurídico ambiental existen dos tipos de normas: las de seguridad y las de calidad.

Las primeras son normas jurídicas obligatorias que integran la función pública y que tienen como principal objetivo la prevención y limitación de los riesgos de daño a la naturaleza y al ser humano. Se basan en el principio del riesgo, y su problema principal es la delimitación entre el riesgo tolerado y el riesgo prohibido.

Las segundas, por su parte, tienen un claro objetivo informativo. Nacen del ámbito privado y técnico, y por lo tanto no son parte de la función pública ni son obligatorias, aunque sí pueden llegar a tener relevancia pública cuando son reconocidas por la Administración y los tribunales. De esa forma el Estado va a influenciar y motivar.

Su sentido se desenvuelve plenamente sobre la órbita de la información. Se trata de un control a través del suministro de información, que a su vez tiene diversos destinatarios:[56]

En este contexto modernizador, el 12 de diciembre del año 2006, la UE dictó la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los servicios en el mercado interior[88]-DS-.

Su objetivo principal es la eliminación de las barreras que obstaculizan el desarrollo de las actividades de servicios[89] entre Estados-miembros, “como un medio esencial de reforzar la integración entre los pueblos de Europa y de fomentar un progreso económico y social equilibrado y sostenible”. Ello siempre atento a dos principios comunitarios fundamentales: la garantía de la libertad de establecimiento[90] y la libre prestación de servicios dentro de la UE.[91]

A partir de esto aparecen otros rasgos del Derecho Administrativo Ambiental moderno: la simplificación de los procedimientos y la estandarización normativa. Simplificación y des-obstaculización que refieren a una mayor confianza en los sujetos privados, y una menor intervención de la Administración Pública.

En ese sentido, la DS hace foco en el derecho a la información[92] como base sobre la que tiene que reposar el sistema, más allá de los instrumentos de policía clásicos. Información sobre la que insistimos como base del sistema administrativo/ambiental moderno.

El régimen de simplificación busca abolir una de las principales dificultades a la que se enfrentan las empresas -en especial las PYME- al acceder a las actividades de servicios: la complejidad, la extensión y la inseguridad jurídica de los procedimientos administrativos. Por este motivo la DS, procede a establecer principios de simplificación administrativa, en concreto limitando la autorización previa obligatoria a aquellos casos en que sea indispensable e introduciendo el principio de autorización tácita de las autoridades competentes. Ello para eliminar los retrasos, costes y efectos disuasorios que ocasionan, por ejemplo, los trámites innecesarios o excesivamente complejos y costosos, la duplicación de operaciones[93].

Continuar sobre esa senda antigua lleva a una suerte de retracción de los empresarios europeos de expandir su desarrollo de manera competente, a nivel comunitario y mundial.

La DS establece que la posibilidad de acceder a una actividad de servicios sólo debe quedar supeditada a una autorización previa –no bastando la mera información/comunicación-, cuando dicho acto cumpla los criterios de no discriminación, necesidad y proporcionalidad. Esto es, cuando el régimen no sea discriminatorio para el prestador del servicio; cuando la necesidad de su autorización esté justificada por una RIIG[94]; y cuando el objetivo perseguido no pueda conseguirse mediante una medida menos restrictiva, como lo sería un control a posteriori.[95]

En concreto, esto significa que la autorización solo es admisible en aquellos casos en que no resultaría eficaz hacer un control a posteriori.[96]

Es decir, que a partir de la DS el principio general es la comunicación o declaración responsable, y la excepción la autorización. De esto, a su vez deriva el principio del “silencio positivo”: a falta de respuesta oportuna frente a la solicitud de autorización, ésta se considerará concedida.

El considerando 59 de la DS contempla al ambiente como una RIIG y así se refleja en el artículo 57.

Esto justifica la posibilidad de exigir una autorización individual al prestador de actividades susceptibles de afectar al ambiente, para cada instalación física. No obstante, la autorización debe permitir acceder a la actividad de servicios y ejercerla en todo el territorio nacional.[97]

El Tribunal de Justicia Europeo –TJE- ya en el año 1988 estableció que la protección del medio ambiente es un objetivo esencial de la Comunidad Europea y que como tal puede justificar ciertas excepciones al principio de la libre circulación de las mercancías[98]. Sin embargo el mismo TJE dijo que el límite a dichas excepciones no debe “sobrepasar las restricciones inevitables, justificadas por el objetivo de interés general que es la protección del medio ambiente”.[99]

En esa inteligencia, según jurisprudencia reiterada del TJE: “las medidas nacionales que pueden obstaculizar el comercio intracomunitario pueden estar justificadas por exigencias imperativas derivadas de la protección del medio ambiente, siempre que… sean proporcionadas al objetivo perseguido”.[100]

Por ello, se entiende que la protección del medio ambiente no siempre ni inexorablemente se erige en una RIIG que justifique someter a autorización a todos los servicios con incidencia ambiental. Así, las legislaciones internas[101] de transposición de la DS prevén posibles casos[102] donde el acceso a un servicio -o su ejercicio- pueden sujetarse a comunicación previa o declaración responsable, como medios de intervención administrativa más proporcionados.[103]

En definitiva podemos afirmar que la DS implanta un sistema de “confianza”[104]en el agente contaminador, al buscar derogar el principio de la intervención administrativa previa al inicio de las actividades.

Está claro que como vimos, el Sistema Continental basado en la desconfianza en el individuo y en la exacerbación de la exorbitancia de la Administración y su policía, está en decadencia. La doctrina más moderna considera que dicho sistema estuvo demasiado tiempo sin poder demostrar que el control previo garantiza el correcto funcionamiento de las actividades[105].

La modernización exige confiar en el agente contaminador para dar fluidez y plenitud al desarrollo, actuando de forma estricta ante eventuales incumplimientos, pero a posteriori.

6- LA GESTIÓN DE RESIDUOS: SU CONTEXTO

Adentrándonos en la segunda parte de la obra, la anterior Directiva Marco 2006/12/CE[106], de residuos, definió a la gestión de los mismos como “la recogida, el transporte, la valorización y la eliminación de los residuos, incluida la vigilancia de estas operaciones así como la vigilancia de los lugares de descarga después de su cierre”.[107]

Tradicionalmente la gestión de residuos se consideraba un servicio público en sentido estricto, cuya prestación aparecía principalmente encomendada a la Administración local[108]. La participación de los privados se articulaba mediante las formas de gestión indirecta –generalmente a través de la concesión- propias del régimen local.

Posteriormente, la modernización, la diversificación de las opciones técnicas y la toma de conciencia de las posibilidades de aprovechamiento de los residuos como recursos en sí mismos, cambiaron las cosas. Estos fenómenos fueron determinantes en la evolución hacia la centralización[109] y la privatización de determinadas prestaciones de dicho servicio público.[110]

Tal privatización presenta dos aristas: la jurídica y la económica:

La primera se desarrolla en el contexto de la “huida del régimen jurídico administrativo” propio del NPM. Se caracteriza por una Administración institucional que en sus relaciones con terceros se rige frecuentemente por el derecho privado, por ejemplo a través de la creación de Entidades Públicas Empresariales y Sociedades Públicas Mercantiles.[111]

La segunda evoca distintas modalidades de transferencia al sector privado: ya sea mediante operaciones de capital, o de liberalización del mercado de actividades que hasta entonces constituían servicios de titularidad pública.

Sobre esta privatización, el Banco Mundial opina que uno de los mejores métodos probados de obtener eficacia[112] en la gestión de residuos sólidos es a través de la participación y el compromiso del sector privado[113]. Esto es, cuando las claves del éxito: competencia, transparencia y responsabilidad, se hacen presentes.

El sector privado mejora la eficiencia y reduce los costos al introducir principios comerciales tales como: objetivos limitados y bien enfocados en el rendimiento; la autonomía financiera y de gestión; un pleno ajuste al presupuesto; y la rendición de cuentas claras a los clientes y proveedores de capital[114]. Asimismo, el sector privado juega otros roles importantes en la gestión como: la movilización de fondos de inversión necesarios; y la aportación de las ideas y técnicas más modernas.

Según el mismo Banco Mundial existen grandes evidencias de lo mencionado[115]. Estudios realizados en Estados Unidos, Canadá y Reino Unido -que separadamente analizaron más de 2 mil ciudades- mostraron que los servicios de gestión provistos por el monopolio estatal costaban entre el 25 y el 41% más que los privados contratados en libre competencia.[116]

Todo lo expuesto nos lleva a preferir desde el inicio un servicio de gestión llevado a cabo por los privados, con una Administración Pública como promotora, garante y controladora a la distancia.

Respecto a quienes se van a encargar de esto, la LRSC define al Gestor de residuos como: “la persona o entidad, pública o privada, registrada mediante autorización o comunicación que realice cualquiera de las operaciones que componen la gestión de los residuos, sea o no el productor de los mismos”.

Asimismo, y en línea con la ideología de la UE, la legislación española no discrimina entre público o privado. Más allá de cómo se organice el sistema de gestión, y de si se lo categoriza como servicio público o no, lo importante es la eficacia. Eficacia que en una Sociedad del Riesgo debe ser intervenida por los expertos de la técnica: los sujetos privados.

Ahora bien, al Banco Mundial le falta aclarar que estos privados no pueden regirse en una total libre competencia. La doctrina considera que la gestión de residuos se configura como una típica “misión de interés general”[117] que justifica el apartamiento del principio comunitario de “economía de mercado abierta y de libre competencia”[118]. En efecto, el Estado debe intervenir para garantizar:

• “El Principio de Autosuficiencia” de los generadores,
• “La Jerarquía de Opciones” respecto a la gestión, y
• “La Proximidad en el Tratamiento” de los residuos. [119]

Los sujetos privados siempre han tenido acceso a la gestión de residuos. En un principio se materializaba a través de las distintas modalidades de gestión indirecta –como la concesión-.

En la actualidad los instrumentos jurídicos se han diversificado, en gran medida al empaparse de técnicas de NPM y de PPP:

Estos son sistemas en donde todos los responsables de la puesta en el mercado de productos generadores de residuos se asocian, para lograr una gestión más efectiva de los mismos.[120]

Ello bajo la necesidad previa de obtener una autorización administrativa. Son una especie de ACA Ejecutivos entre los generadores de residuos de un sector, que luego son aprobados por la Administración Pública.

No se trata de una privatización del sistema, sino de una gestión privada mancomunada que sigue las directrices de vigilancia de la Administración Pública.

Estos se fundamentan en la doctrina que sostiene que en materia de protección medioambiental la actuación conjunta de los ciudadanos es más efectiva que la particular[121]. De ese modo, se salvaguarda mejor el interés general.

Se trata de entes de autoadministración sin fines de lucro, que se rigen de acuerdo a la normativa establecida y a sus propios estatutos. Estos son aprobados por la Administración Pública y se crean para dar cumplimiento a las obligaciones impuestas por la normativa vigente en relación con la gestión de residuos.


2) Sistemas de autorizaciones y registros

Como vimos, la gestión moderna de residuos tiende a reemplazar las tradicionales figuras contractuales como la concesión, por las PPP y los ACA, y por las autorizaciones y comunicaciones.

El curso natural de ello indica que en un futuro debería crecer aún más el control ex post, introducido por la DS. Recordemos que el “control del control” es menos restrictivo y más selectivo, pero eficaz.

En este sentido, más abajo estudiaremos la tendencia de la nueva Ley de Residuos –LRSC- a liberalizar el sistema a través del crecimiento del instituto de la comunicación previa[122].

El principio “quien contamina paga” es probablemente el pilar más importante sobre el que se apoya el traspaso de la gestión de los residuos al sector privado. Está claro que la gran mayoría de residuos son generados por las industrias y las corporaciones privadas. No solo los residuos en sí, sino los productos susceptibles de devenir residuos.

En ese sentido, el principio “quien contamina paga” se formuló en su momento afirmando que los costes –como parte de la gestión- debían ser sufragados por los fabricantes de los productos que luego se convierten en residuos.[123]

Luego se afirmó que, con arreglo al “principio de responsabilidad compartida”, todos los agentes económicos intervinientes en la cadena de producción/consumo –fabricantes, importadores, distribuidores y consumidores- debían cargar con su parte específica de responsabilidad “tanto en lo que se refiere a la prevención como a la valorización y eliminación de residuos”[124]. Es decir, se extendió la responsabilidad a todos los eslabones de la cadena.

Más adelante, la ex Directiva Marco de Residuos 2006/12/CE, estableció que lo que debe costearse de acuerdo al principio en estudio es “la parte de los costes no cubierta por la explotación de los residuos”. En efecto, se entendió que la gestión de los residuos debe incluirse dentro del precio de los productos. Además la Directiva incluyó dentro de los costes[125] a los gastos de gestión, más el costo de la parte que no se puede recuperar.[126]

Aunque a primera vista parezca que el coste se trasladó al consumidor, esto no es del todo así. La afectación de los precios también repercute sobre los otros agentes económicos de la cadena, modificando sus conductas tanto de producción como de consumo, motivándolos a tener una conducta de mercado y producción más amigable con el ambiente. Por ejemplo, incentivando al productor a que adopte soluciones proyectuales, o material pensado para el reciclaje.

Volveremos sobre el tema en oportunidad de comparar la normativa italiana.

Tal como vinimos desarrollando a lo largo de la obra, la técnica es una especialidad del sector privado, quien tiene las mejores herramientas para definirla y mejorarla a través del tiempo.

Es una característica propia del más moderno derecho ambiental que las normas remitan a las Mejores Técnicas Disponibles –MTD-, al momento de establecer obligaciones de seguridad ambiental en el sector industrial. Ello responde en gran parte a la estrategia europea de desarrollo sustentable, que busca obtener una ventaja competitiva a través del mejoramiento de la eficacia energética, mediante la promoción de innovaciones eco-eficientes.[127]

En esa inteligencia, la seguridad y la imperatividad que históricamente eran establecidas por el Estado, pasan a ser definidas en gran parte por el sector privado, mejor conocedor de la técnica. Esto generalmente se materializa a través de ACA de fijación, donde el Estado avala las innovaciones del sector privado.

Así, la Directiva 96/61/CE, para la prevención y control integrados de la contaminación, define como MTD: “la fase más eficaz y avanzada de desarrollo de actividades y de sus modalidades de explotación, que demuestren la capacidad práctica de determinadas técnicas para constituir, en principio, la base de los valores límite de emisión destinados a evitar o, cuando ello no sea practicable, reducir en general las emisiones y el impacto en el conjunto del medio ambiente”. Entiendo que el espíritu de esta Directiva es incluir a los residuos dentro del conjunto, como desechos susceptibles de impactar al ambiente.

De ese modo las MTD se refieren principalmente a la eficacia; a la tecnología más avanzada y empíricamente demostrada; y a los valores límite de emisión. La definición: “…fase más eficaz y avanzada de desarrollo de actividades…”, nos remite casi automáticamente a pensar en el sector privado como quien lleva adelante esas actividades.

La norma no establece las mejores técnicas en sí, porque éstas le corresponden a los privados[128], pero sí cuándo deben aplicarse. Es la eficacia de un Estado presente, pero en “posición de distancia”.

En materia de residuos se destacan las siguientes normas que remiten a las MTD, a los fines de maximizar la calidad en la gestión.

La Directiva Marco 2008/98/CE, en su artículo 16 establece que “los Estados-miembros tomarán las medidas oportunas… para establecer una red integrada y adecuada de instalaciones de eliminación de residuos y de instalaciones para la valorización de residuos municipales… teniendo en cuenta las Mejores Técnicas Disponibles”. Asimismo, el artículo 18 prohíbe la mezcla de residuos peligrosos de distintas categorías, salvo que la mezcla responda a las MTD.

Aquí vemos claros ejemplos de la envergadura de las cuestiones confiadas a las MTD, las que son definidas por las empresas privadas dedicadas a la innovación y al desarrollo. Una técnica errada o desacertada podría llevar a la catástrofe de mezclar residuos peligrosos incompatibles, contaminando gravemente el ambiente.

8- ANÁLISIS DEL DERECHO POSITIVO DE RESIDUOS DESDE LA PERSPECTIVA DE LA AUTORREGULACIÓN Y DE LA ADMINISTRACIÓN EN POSICIÓN DE DISTANCIA:

A continuación veremos de qué manera y hasta qué punto lo estudiado se plasma en la legislación reguladora de la gestión de residuos. Se estudiará la regulación de la UE; de España; de Andalucía; y de Italia como derecho comparado.

De algún modo, la modernización en la materia comenzó cuando la Comunicación de la COM del 18 de junio de 2003[129]introdujo uno de los cambios sustanciales que luego incluiría la Directiva: la consideración del ciclo de vida del producto –life cycle thinking- y el análisis del ciclo de vida –life cycle assesment- . Un ciclo al que tradicionalmente solo se atendía al inicio y al final[130], hasta que los avances tecnológicos pudieron determinar que las medidas tomadas en ciertas fases internas pueden afectar el impacto ambiental en fases posteriores. De ahí la importancia de analizar y considerar el ciclo en su totalidad.

Claro está que el Estado difícilmente puede definir y analizar este ciclo con la eficacia exigida por la UE. Allí es donde nuevamente debemos recurrir al sector privado, experto conocedor de la técnica.

La nueva Directiva Marco 2008/98/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, del 19 de noviembre de 2008 –DMR-, vino a actualizar el sistema de gestión de residuos, en este sentido.

Dentro de la DMR encontramos institutos que responden al paradigma estudiado a lo largo del presente, y otros que deben ser perfeccionados. A continuación desarrollaremos los más importantes:

El artículo 4° establece la siguiente Jerarquía de Opciones para la gestión de residuos:

Como adelantamos, el artículo 23 les impone a los Estados que todos los operadores de residuos obtengan una autorización por parte de la autoridad competente. Ello, como método de control “penetrante”[137] que llevará a cabo la Administración Pública del siguiente modo:

La norma prescribe el contenido mínimo de la autorización que debe comprender:

• el tipo y cantidad de residuos;
• los requisitos técnicos aplicables al operador en particular;
• las medidas de precaución y de seguridad;
• el método de operación;
• las operaciones de monitoreo y control necesarias;
• las medidas relativas al cierre y al mantenimiento posterior del establecimiento.

A pesar de la excepción al régimen liberalizador que representa esta norma, los requisitos técnicos mencionados serán los que la innovación del sector privado -específico para este tipo y tratamiento de residuos- disponga, ya que el desarrollo se da en ese ámbito. Lo técnico lo saben mejor estas empresas, y por ende estos requisitos podrían resumirse en: “tomar todos los recaudos preventivos que indiquen las Mejores Técnicas Disponibles”.

Además, el mismo artículo 23 prevé que dicha autorización sea única y común a toda la UE, siempre y cuando permita evitar la repetición inútil de los procedimientos, y cumpla con los requisitos enumerados precedentemente.

Por su parte, el artículo 24 exime a los operadores de autorización cuando:

La Ley 22/2011, de 28 de julio, vigente en la actualidad, es la quinta Ley española que regula la gestión de residuos. Se denomina Ley de Residuos y Suelos Contaminados –LRSC-.

Ésta hace fuerte hincapié en lo que es la base política europea en la materia: mejorar “la eficiencia en el uso de los recursos”; y encaminarse hacia una “sociedad europea del reciclado”, indicada por la DMR.

La LRSC establece un sistema de simplificación de procedimientos y cargas para los gestores de residuos. No obstante, refuerza las potestades de inspección, sanción y reparación de daños, respecto a las normativas anteriores. Es por ello que cierta doctrina considera difícil caracterizarla como intervencionista o liberalizadora[145].

A mi criterio la LRSC es una ley inteligente, que intenta restringir solamente en las cuestiones esenciales para que el sistema funcione fluidamente, teniendo en cuenta el Principio de Proporcionalidad. He aquí ejemplos de esta afirmación:

En esta nueva Ley se ve la simplificación de cargas de la DS, al sustituirse parte de las autorizaciones existentes en la anterior ley de residuos 10/1998 –LR- por simples comunicaciones previas.

Esto ocurre por ejemplo, con la generación, recogida y transporte de residuos peligrosos[146].

Quedan sometidas a comunicaciones previas las siguientes actividades:

• La recogida de residuos sin una instalación asociada;
• El transporte de residuos con carácter profesional;
• Los negociantes o agentes intermediarios de residuos;
• La producción de residuos peligrosos;
• La generación de más de 1000 toneladas por año de residuos no peligrosos; y
• Las actividades de eliminación o valorización que hayan quedado exentas de autorización –eliminación de residuos no peligrosos en el lugar de producción, y valorización de residuos no peligrosos.

Someter a comunicación previa en lugar de autorización, no significa que desaparezcan los controles sino que se cambia el mecanismo de control clásico y a priori, hacia el moderno control a posteriori. Esto no supone ninguna abolición al control por parte de la Administración Pública, sino un cambio en el momento en el que se lleva a cabo[147].

Asimismo, las actividades sometidas a autorización son simplificadas por la LRSC. El artículo 32.3 último párrafo establece el beneficio del “silencio positivo”[148] para las autorizaciones que soliciten los Sistemas Colectivos en distintas COA, que veremos.

La LRSC admite dos métodos para llevar a cabo la gestión de los residuos[149]: los Sistemas Colectivos –creados por la asociación de varios productores (de productos que luego devendrán residuos) y distribuidores de los mismos -; y los Sistemas Individuales.

Los primeros son similares a los estudiados SIG, y se someten a autorización, previo informe[150] de la Comisión de Coordinación en Materia de Residuos; y los segundos simplemente a comunicación previa.

Sin embargo, respecto a los primeros, existe una diferencia importante con los SIG, ya que los Sistemas Colectivos constituirán una asociación[151] con personalidad jurídica propia sin ánimo de lucro, formada por productores de productos. Es decir que, por ejemplo, un SIG de envases podría estar formado por los agentes que ponen en el mercado los envases, por las sociedades de materiales que proporcionan materiales para la fabricación de los mismos, e incluso los gestores autorizados. En cambio, con la LRSC se tiene que constituir una asociación que solo puede estar integrada por los productores de productos. Todo ello con independencia del funcionamiento interno de los Sistemas Colectivos de responsabilidad.[152]

Ello demuestra el énfasis del legislador en reforzar el moderno instituto de la Responsabilidad Ampliada del Productor. Productor que además se encuentra obligado a organizar la recogida -en todo el territorio español- de todos los residuos generados por los productos que cada uno puso en el mercado, y darles una gestión adecuada.

En una responsabilidad “sólida” de los sujetos privados generadores de los productos y sus residuos, reposa el derecho ambiental moderno, el que busca involucrar al contaminador en el cuidado del ambiente desde el inicio y directamente.

La LRSC avanza con la introducción de los principios creados por la DS: la liberalización, la simplificación de los procedimientos y la estandarización interadministrativa.

Así, las autorizaciones de gestión tienen una vigencia mayor y se renuevan automáticamente -con lo que prácticamente se tornan permanentes-. Esto, siempre y cuando no se den las condiciones para proceder a la suspensión de la actividad[153] o se adopten medidas provisionales o definitivas en el marco de paralización o clausura dentro de un procedimiento sancionador.[154]

También se establece como principio el régimen de comunicación previa para las actividades de producción y para un gran número de actividades de gestión.

La autorización de actividades de tratamiento de residuos –única autorización que permanece- se desdobla en dos: la que afecta a las instalaciones donde se realizan las operaciones de gestión, y la que afecta a las personas físicas o jurídicas que realicen dichas operaciones. En el caso de que el operador coincida con el titular de las instalaciones, el órgano competente de la COA donde se encuentra la instalación concederá una única autorización que comprenderá a la instalación y a las operaciones de tratamiento. En el caso de no coincidir, la autorización se realizará por el órgano competente de la COA donde se encuentra la sede social, pero será válido en todo el territorio nacional.[155]

Otro gran avance de la LRSC respecto a las autorizaciones, es la posibilidad de que las inspecciones previas y comprobaciones necesarias se realicen por entidades privadas de colaboración acreditadas[156]. Incluso con el concurso de técnicos de la propia administración competente, en una suerte de PPP.

Respecto a las comunicaciones previas, estas también se realizan ante la Administración de la COA en donde el gestor tenga su sede social. Las mismas serán válidas en todo el territorio español y su vigencia no tiene límite temporal: permanecen inscriptas hasta que se solicite la baja en el registro, o se de alguna circunstancia de paralización, suspensión o clausura del gestor o del establecimiento. He aquí la estandarización propia del nuevo paradigma.

Estandarización que también se ve al incorporarse ciertos elementos de carácter centralizador: la fijación de los objetivos nacionales sobre reciclado y valorización[157]; la creación de una Comisión de Coordinación en Materia de Residuos[158] –como órgano de información en algunos procedimientos autorizatorios de competencia autonómica-; y la creación de un Registro de Producción y Gestión de Residuos “que será compartido y único en todo el territorio nacional”[159].

Respecto a la Comisión de Coordinación en Materia de residuos, el artículo 12 establece una composición heterogénea entre la Administración General del Estado, las COA y representantes de las entidades locales, plasmando la moderna colaboración interadministrativa, pero aun faltando a mi criterio cierta representación del sector privado.

Otro de los avances más importantes de la LRSC es el que dispone extraer del ámbito del “servicio obligatorio municipal” a la gestión de los residuos industriales y comerciales.[160]

En efecto, la gestión de los mismos es encomendada -en principio- a los generadores de residuos, salvo que las entidades locales decidan gestionarlos por sí mismas.

Este es un perfecto ejemplo de traspaso de una función pública tradicional a manos de sujetos privados –los propios generadores de residuos-, por razones de proximidad y de eficacia.

De este modo el desarrollo toma fluidez y libertad, pero el incumplimiento del sistema normativo pasa a tener consecuencias más severas:

La LRSC refuerza la potestad sancionatoria de la Administración. Por ejemplo, se dispone que el deber de reparación de los “daños y perjuicios causados” no se limite más a lo estrictamente ambiental, sino a todo daño en general [161]. Además se incluye la posibilidad de intentarse medios de ejecución forzosa –como imposición de multas coercitivas y ejecución subsidiaria- en el caso de que los eventuales infractores no procedieran a la restauración o indemnización correspondiente de los daños. [162]

A continuación veremos otros avances ya establecidos en la anterior Ley 10/1998, de residuos –LR- que continúan en desarrollo.

Es de destacar, la modalidad de aceptación de RAEE que establecía la LR. Si se trata de residuos de este tipo no procedentes de los hogares, los obligados en la recogida eran los productores[163], mientras que las entidades locales sólo se obligaban si optaban por formalizar un ACA[164]. De este modo, la Ley combinaba la Responsabilidad Ampliada del Productor, con la introducción de otro instrumento de mercado de carácter cooperador para garantizar la eficacia de la recolección de RAEE del sector industrial –no doméstico-.

Desde la LR, se encuentra todavía pendiente un desarrollo más profundo de los sistemas de retorno, depósito o fianza. Éstos buscan incentivar la devolución voluntaria de determinados residuos por los propios consumidores, mediante la recuperación de una cantidad económica previamente consignada.

Hasta hoy, el único sistema de retorno efectivamente implantado es el de los envases. Se hizo a través de la Ley 11/1997, de Envases y Residuos de Envases –LERE-.

Pese a las apariencias, no son propiamente sistemas de retorno los que últimamente disciplinan la entrega de vehículos[165] y de neumáticos[166] fuera de uso, y de RAEE. Estos se limitan a exigir que en las facturas de venta se especifique la repercusión que tiene el coste económico de la gestión del residuo en el precio. Es decir, un mero incentivo al retorno a través de un consumidor informado.

Los sistemas de retorno, depósito o fianza deben crecer mucho más en tendencia, y así dar lugar a una modernidad que exige que cada vez más residuos urbanos escapen al circuito de los servicios públicos locales tradicionales.[167]

La idea es que los residuos/productos queden dentro del mercado sin pasar por manos del Estado. Así sucede cuando la DMR y la LRSC entienden como reutilización al “empleo de un producto usado para el mismo fin para el que fue diseñado originariamente”, y al reciclado como “la transformación de los residuos, dentro de un proceso de producción, para su fin inicial o para otros fines, incluido el compostaje y la biometanización, pero no la incineración con recuperación de energía”[168].

Es por ello que más arriba entendimos que, de cierto modo, la gestión de residuos prescinde “por naturaleza” de un Estado interventor, “escapándole” a la noción de servicio público tradicional, y prefiriéndose la gestión privada.

Asimismo, la LR establecía que las tareas de valorización de productos/residuos –reutilización, reciclado y recuperación de energía- podían beneficiarse de ciertas medidas económicas, financieras y fiscales[169]. Esto es un claro fomento a la autorregulación.

Sin embargo, el mejor incentivo sería el “cierre del ciclo”. Esto es, que el Estado intervenga inteligentemente, promoviendo y fomentando un mercado especial para los productos valorizados. Una opción interesante al respecto sería desarrollar más profundamente la consideración de este factor en la contratación de las Administraciones Públicas[170]. Esto constituiría una intervención del Estado moderna, y adecuada al Principio de Proporcionalidad.

Por último, tanto la DMR como la LRSC y la LR, incluyen la vigilancia como parte de la gestión.

La vigilancia de las actividades de recogida, almacenamiento, transporte, valorización y eliminación corresponde en principio a las autoridades competentes en cada caso. Sin embargo, de su propia redacción no parece que las normas se refieran a la policía administrativa, sino al deber añadido que se impone a los gestores de velar por el buen desarrollo de sus propias operaciones.[171] Sería una auto-vigilancia.

En línea con las tendencias comunitarias, se exige que los ACA de colaboración contengan “mecanismos de seguimiento e inspección del funcionamiento del sistema de gestión”, para lo cual “podrán prever la figura del colaborador en la inspección”[172], el que no necesariamente debe ser sujeto público.[173]

iii) La repercusión de la Directiva de Servicios en la gestión de residuos en España

Antes de la LRSC, España ya había comenzado a transponer la DS y su simplificación procedimental. Ello a través de la Ley “Paraguas” – N° 17/2009, LP- y “Ómnibus” – N° 25/2009, LO-.

Al momento del dictado de las mencionadas normas, la ley vigente en materia de residuos era la mencionada LR. Ésta sufrió algunas modificaciones a raíz del nuevo sistema normativo de servicios.

Por ejemplo, la LP estableció con carácter general que la realización de una Comunicación Previa o la obtención de una autorización para funcionar, permiten ejercer las actividades por tiempo indefinido[174]. Solamente podrá establecerse un tiempo definido en los casos en que: la declaración o la autorización se renueven automáticamente; o cuando el número de autorizaciones disponibles sea limitado; o cuando pueda justificarse por existir una RIIG.

En materia de residuos, la vigencia indefinida de las autorizaciones y comunicaciones solo parece tener justificación con relación a las actividades de menor impacto ambiental[175]. Por ello, la LR preveía la duración temporal de las autorizaciones para las actividades de alto riesgo como la valoración y eliminación de residuos; y la gestión de residuos peligrosos.

Ahora, de acuerdo al art. 7.1 de la LP, dichas autorizaciones deberán renovarse automáticamente por períodos sucesivos. Esto modificó a la LR en cuanto establecía que vencido el plazo “podrán ser renovadas por períodos sucesivos”. Del “poder” al “deber” se demuestra un claro espíritu moderno y auto-regulador que busca sustituir el control a priori, por el control a posteriori -mediante la potestad inspectora-.

Sin embargo, algunos matices de la DS ya eran contemplados en la LR, con lo cual se mantuvieron incólumes.

La LR ya disponía que las autorizaciones a personas que realicen actividades de valorización o eliminación de residuos, “tendrán eficacia en todo el territorio nacional”[176]. Sin embargo, se dio un problema de orden competencial, ya que las COA se vieron restringidas en su facultad de poder exigir mayores niveles de protección ambiental en cada uno de sus territorios.

En este sentido, la posterior LP no parece haberse adaptado correctamente a la DS. Se limitó a establecer que las medidas destinadas a alcanzar los fines ambientales serán las más útiles y lo menos restrictivas posibles para alcanzar el fin previsto[177], sin dar una solución al problema competencial autonómico.

Una solución más conciliadora pudo haber sido permitir al operador desarrollar su actividad en COA distintas a la que los autorizó, presentándoles una comunicación responsable que acredite el cumplimiento de las exigencias adicionales correspondientes. La liberalización de los servicios y el problema competencial estarían mejor integrados. [178]

Tanto la DS como la LP establecen que la protección del medio ambiente -como RIIG- justifica que se exija una autorización individual para cada instalación física de tratamiento de residuos. La normativa de servicios no afecta de manera relevante a estas actividades, ya que la normativa preexistente preveía prácticamente lo mismo.

En lo que sí puede verse un intento de modernización es en la siguiente expresión de la LP: “…cuando el prestador de servicios ya esté establecido en España… las autorizaciones o declaraciones responsables no podrán contemplar requisitos que no estén ligados específicamente al nuevo establecimiento físico que el prestador busque abrir”[179]. Parece deducirse de ello, que la instalación de estos nuevos establecimientos no puede contener exigencias de carácter subjetivo que limiten el ejercicio de la actividad del prestador de servicios de gestión de residuos.[180]

Esta simplificación de los procedimientos prioriza la fluidez que otorga la confianza inter-administrativa, la confianza en los sujetos privados y el consecuente control a posteriori.

Esta simplificación se ve nuevamente al derogarse el art. 15 de la LR que disponía la necesidad de obtener autorización para la gestión de residuos no peligrosos. La tendencia para este tipo de residuos de menor impacto, es la declaración o comunicación previa.

Por último, corresponde hacer referencia a un estándar de simplificación muy importante que nace con la DS: las modificaciones en las obligaciones de registro e inscripción.

Así, el art. 9.1 de la LP dispone que las Administraciones Públicas no puedan exigirles a los prestadores requisitos ni controles previos similares a los que ya se les somete en otras comunidades de España o en otros Estados-miembro de la UE.

En efecto, se genera un régimen de intercomunicación administrativa tanto estatal como europea, a través del “Registro de Producción y Gestión de Residuos del Estado”. Allí se deben inscribir de oficio todos los gestores de residuos, con toda la información sobre la legislación que les es aplicable en su territorio.

Este registro es único para todo el territorio español, lo que también genera ciertos inconvenientes en materia de competencia autonómica de gestión. Para solucionarlo, se entiende que: “el interés supra-autonómico en disponer información compartida, fiable y coordinada sobre la gestión de residuos, la necesidad de realizar un control efectivo y coordinado de las actividades de valorización y eliminación de residuos, con autorizaciones válidas para todo el territorio, la consulta a las COA en el proceso de desarrollo reglamentario del Registro, la exigencia de acuerdo entre Estado y CCAA…”[181], son sobrados motivos que apoyan la constitucionalidad y racionalidad de la medida.

En ese sentido, no olvidemos que el derecho ambiental exige llevar al extremo los institutos clásicos del derecho para lograr una tutela ambiental efectiva dentro del marco de un desarrollo moderno y sostenible.

Los PN forman parte de los instrumentos de mercado de carácter cooperador, pero no fueron incluidos en el acápite de Seguridad y Calidad Ambiental porque su ámbito objetivo es reducido, en tanto suelen aplicarse solamente para la contaminación atmosférica y sus fuentes[182]-Mercado de Emisiones-,

De este modo se dejan de lado otras causales de contaminación, ignorando el impacto ambiental acumulativo -indispensable en materia ambiental[183]- lo que los convierte a mi criterio en insuficientes. Por ello apoyamos las propuestas de ampliar el rango de los PN al sector de residuos. Esto ocurre en la LRSC, como veremos.

Los PN consisten en un sistema especial de autorizaciones de funcionamiento que otorga la Administración a los agentes contaminantes.

Se determinan previamente los niveles de la calidad ambiental de una zona determinada, en la que se fija una cuota de emisión de sustancias contaminantes, admitiéndose la posibilidad de que la empresa que tiene la posibilidad de reducir sus niveles de emisión ofrezca a otras de la misma zona, en relación con las mismas sustancias contaminantes, la posibilidad de adquirir de manera onerosa su cuota sobrante de emisión[184]. En cambio, aquellos a los que les es más costoso llevar a cabo la reducción de sus emisiones compran estos PN, asumiendo así el coste de la contaminación que generan. “Quien contamina paga”.

De este modo, el Estado pasa a permitir la contaminación por sobre los niveles originalmente tolerados, siempre y cuando la empresa que los supere haya adquirido los PN extra correspondientes. Se entiende una consagración del derecho a contaminar.[185]

A través de esta especie de “negociación de la contaminación” se persigue el doble objetivo de reducir los costes del control ambiental –a través de una Administración más distante-, e incentivar un cumplimiento más ágil de la legalidad.

Los mercados de contaminación resultan atractivos porque se basan en una regulación que no impone una reducción uniforme de las emisiones. Por el contrario, brindan la posibilidad de que cada empresa las reduzca de manera menos costosa. Esto a su vez, genera la oportunidad para los privados de invertir ese plus en innovación tecnológica.[186]

El menor costo referido se traduce en dos aspectos. Por un lado, ganan los que no pueden reducir sus emisiones al poder seguir produciendo legalmente –sin sanciones administrativas, y sin pagar los costos de implementar las MTD-, ya que comprar los PN va a ser a un costo menor. Por el otro, ganan los que reducen las emisiones a través de la venta de los PN, premiándose económicamente el hecho de situarse por encima de los estándares de seguridad ambiental.

No solo eso, sino que gana el mercado al incentivarse la reducción de emisiones al menor costo. Pero sobre todo, gana el ambiente al efectivizarse una mejor calidad ambiental, incentivándose el crecimiento con menores emisiones.

La Administración Pública, por su parte, se sitúa en una posición más distante como venimos sosteniendo. Se centra principalmente en gestionar la información que deben proveer los sujetos intervinientes, para controlar que se cumplan los límites.

Una vez que fija los niveles mínimos de seguridad ambiental y establece los límites correspondientes de emisión, tanto geográficamente como de cada fuente contaminante[187], se convierte en un “observador alejado del mercado”.

Sin participar directamente en la compra-venta de PN, debe tomar las decisiones destinadas a configurar el mercado: la zona geográfica; el número de participantes y la naturaleza de los mismos –si son solo las industrias contaminantes, o también entidades ecologistas o sujetos que busquen comprar PN para especular con los precios-; y la duración de los mismos –lo que evita la generación de monopolios-.[188]

La Administración deberá realizar una primera venta inicial de todos los PN; proceder a su asignación gratuita atendiendo al historial de contaminación de cada sujeto interviniente; o realizar una subasta[189] de los mismos. Fecho, su rol será el de controlar conductas abusivas, no amparadas en los intercambios de PN, y obviamente controlar que cada participante respete el nivel de emisiones avalado por sus PN.

Como adelantamos, la LRSC realiza un acercamiento entre el sector de residuos y los PN. En primer lugar, indica que la lucha contra el cambio climático es una prioridad de la política ambiental y que existe un potencial significativo de reducción de emisiones de GEI asociado al sector de los residuos.[190]

Además, el artículo 16 establece que: “…las autoridades competentes podrán establecer medidas para que el sector de los residuos contribuya a la mitigación de las emisiones de gases de efecto invernadero”.

Al respecto la disposición adicional 10ª prevé que en el plazo de un año desde la entrada en vigor de la LRSC, el Gobierno debía remitir a las Cortes Generales “un Proyecto de Ley en el que se establezcan sistemas de compensación e intercambio de cuotas de emisión de gases de efecto invernadero asociadas al sector residuos entre administraciones”.

Esto responde a la obligación jurídica del Estado Español a equilibrar el techo de las cuotas de emisiones dentro de su territorio, a los compromisos internacionales de reducción de emisiones asumidos.[191]

Los informes internacionales reconocen la importante contribución a la mitigación de las emisiones de GEI que puede tener el sector de los residuos municipales[192]. Según la Fundación catalana Forum Ambiental, el PNUMA -Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente- reconoce que esta contribución puede estar entre las más importantes, gracias a su capacidad para reducir de manera muy importante las emisiones propias y al mismo tiempo evitar emisiones en la totalidad de los restantes sectores de la economía, a través de los recursos recuperados transferidos.[193]

Por su parte, existe un informe del Gobierno Federal Alemán para el conjunto de la UE-27, que ha acordado reducir sus emisiones de GEI en un 20% antes de 2020 en relación con el año 1990. El mismo valora que el sector de los residuos contribuya a esta reducción en un porcentaje del 24% al 32%, según el escenario considerado.[194]

En el caso de España, según la mencionada Fundación, la contribución a la mitigación de GEI por parte de la gestión de residuos municipales podría llegar a superar los 20 millones de toneladas de dióxido de carbono por año. De ese modo, el sector mitigaría globalmente más emisiones de las que emitiría[195]. Su aportación en cuanto a las emisiones netas de GEI sería más que neutra, positiva.

En definitiva, podría considerarse la medida económica de crearse un mercado de PN dentro del territorio español. Esto ayudaría a las empresas contaminantes a adaptarse a la mitigación de las emisiones, sin afectar su competitividad. Este mercado debería ser interadministrativo dentro del territorio español –como refiere la disposición adicional 10ª mencionada-, como un complemento optimizador de la política central de reducción de emisiones de GEI y mitigación del cambio climático.

Sin embargo, este proyecto dispuesto por la LRSC se encuentra aún en discusión, no habiéndose emitido la Ley prevista.

Continuando con la gestión en España, elegimos la COA de Andalucía específicamente para destacar dos creaciones ejemplificadoras.

La Ley Andaluza N° 7/2007, de 9 de julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental -LGICA-, en su Capítulo V, Sección 3ª, regula la gestión de residuos.

Por un lado, el artículo 103 crea los “Puntos Limpios”: “en el marco de lo establecido en los planes directores de gestión de residuos urbanos, los municipios estarán obligados a disponer de puntos limpios para la recogida selectiva de residuos de origen domiciliario que serán gestionados directamente o a través de órganos mancomunados, consorciados u otras asociaciones locales, en los términos regulados en la legislación de régimen local”.

Además, la gestión de dichos puntos se deja expresamente en manos de empresas del sector privado: “los nuevos polígonos industriales y las ampliaciones de los existentes deberán contar con un punto limpio. La gestión de la citada instalación corresponderá a una empresa con autorización para la gestión de residuos.”

Respecto a los instrumentos voluntarios de mercado de carácter cooperador, la LGICA incorporó en su artículo 115, una especie de EE, denominada “Distintivo de calidad ambiental de la Administración de la Junta de Andalucía”.

Esta fue creada para las empresas que cumplan los siguientes requisitos –pertinentes a la materia de gestión de residuos-: “a) Que tengan instalaciones en Andalucía y fabriquen, vendan productos o presten servicios en la misma. b) Que acrediten estar llevando a cabo iniciativas importantes de gestión en su actividad para mejorar el rendimiento ecológico en sus procesos productivos y la calidad, en términos medioambientales, de los productos o servicios que ponen en el mercado, tales como: 1.º Reducción del impacto ambiental en su proceso productivo…”.

En efecto, el artículo 116 señala como objetivos: “a) Fomentar la inversión de las empresas en la promoción, el diseño, la producción y comercialización, el uso y el consumo eficiente de aquellos productos y servicios que: 1º Favorezcan la minimización en la generación de residuos o la recuperación y reutilización de los posibles subproductos, materias y sustancias contenidos en los mismos. 2º Sean producidos con subproductos, materias o sustancias reutilizadas o recicladas y que comporten un ahorro de recursos, especialmente de agua y energía.”[196]

Debemos destacar como aspecto modernizador del derecho administrativo ambiental que el distintivo de calidad ambiental, como clase de EE, es un dispositivo de carácter voluntario, ya que no existen óbices para que el producto o servicio pueda seguir en el mercado sin haber obtenido el mencionado distintivo. Su voluntariedad se puede observar en el papel incentivador que le corresponde a la Administración. Dicha incentivación puede hacerse a través de la prioridad en la contratación pública con empresas que posean el distintivo. Incluso a la Administración le corresponde hacer atractiva esta técnica a través de campañas de información y fomento. [197]

En idéntico sentido, el art. 14.4 del Decreto Reglamentario 22/2010 dispone que “el distintivo podrá ser valorado a los efectos de obtención de incentivos, contratación con la Administración de la Junta de Andalucía, deducciones fiscales así como cualquier otro beneficio que se pueda otorgar por la Administración de la Junta de Andalucía…”.

Italia posee un sistema jurídico ambiental codificado. Toda la legislación normativa de protección del ambiente se encuentra unificada en un texto común: El Texto Único Ambiental[198]–TUA-[199].

La gestión de residuos se desarrolla en su Apartado IV, sobre el cual desarrollaremos las principales innovaciones relacionadas al objeto del presente trabajo:

Respecto al régimen autorizatorio, el artículo 208 impone indiscriminadamente a todos los operadores encargados del tratamiento o recuperación de residuos, incluso peligrosos, de obtener una “autorización única”. Esto parece acorde a la simplificación de procedimientos de la DS.

Sin embargo, el TUA va más allá de la DMR. Establece un régimen aún más moderno y liberalizador, prescindiendo de ciertos requisitos mínimos que la normativa comunitaria exige para toda autorización única. De hecho, no están previstas “las operaciones de monitoreo y control que aparezcan necesarias” –lo que se encuentra expresamente previsto en el art. 23.2.e) de la DMR-. Tampoco está prevista la obtención de autorización para las actividades de “depósito temporario de residuos” [200], aunque ésta no parecería entrar dentro de la noción de tratamiento de residuos.[201]

Asimismo, dicha autorización no es requerida a las empresas que operen in situ residuos no peligrosos, ni actividades de recupero de los mismos. Ambas solo requerirán una Declaración de Inicio de Actividad –equivalente a la comunicación previa-.

Por otro lado, y al igual que el artículo 32.3 de la LRSC española, el art. 20 de la Ley complementaria 241/1990 del TUA, establece los casos de solicitud de autorización en donde el silencio de la administración es considerado en sentido positivo.

A su vez, el artículo 19 de la misma, define a la Denuncia de Inicio de Actividad y la Declaración de Inicio de Actividad como procesos simplificados que no se configuran como procedimientos administrativos, sino como “actos de autonomía privada”. Se trata de la tendencia a la confianza en el sector privado que venimos desarrollando.

El TUA no se detiene ahí, sino que ofrece más novedades en cuanto al sistema de simplificación procedimental y autorregulación. En los artículos 209 y 212 se dispone que las empresas que estén registradas bajo el Reglamento CE 761/2001 –EMAS-, y operen en el ámbito del sistema de EE de la UE, o estén certificadas por las normas UNI-EN ISO 14001, pueden sustituir la autorización administrativa por una auto-certificación a ser presentada ante la autoridad competente[202].

Este avance va más allá de lo previsto en la DMR, la cual solo prevé la posibilidad de disminuir la frecuencia de las actividades de control respecto a las empresas suscriptas en el EMAS.[203]

Otro de los avances en confronte con la DMR es el previsto en el artículo 189.3. Éste no solo exime de autorización sino incluso de la obligación de registro a algunos sujetos privados –como los emprendedores agrícolas con un volumen de ingresos menor a ocho mil euros; las empresas que recogen y transportan sus propios residuos no peligrosos; y las empresas y productores que no tienen más de diez trabajadores dependientes-, que, por el contrario, de acuerdo al tenor literal de la DMR deberían ser registrados.[204]

De este modo, podemos observar un Estado italiano que tiende a la vanguardia en este proceso de modernización que venimos desarrollando, de manera que interpreta al extremo la autorregulación y liberalización del ordenamiento comunitario.

Respecto a la gestión propiamente dicha, otra de las leyes complementarias del TUA -Ley 308/2004- estableció como principio general: “la optimización cuantitativa y cualitativa de la producción de residuos, dirigida, de todos modos, a reducir la cantidad y la peligrosidad… promover el reciclado y la reutilización de residuos… utilizando las mejores técnicas de diferenciación y de selección de los mismos…”[205].

De esta forma el TUA agrega el plus de la reducción de la peligrosidad de los residuos –no contemplado expresamente en la DMR-, lo que también queda a merced de las MTD, originadas en el sector privado.

Así vemos que se prioriza la reducción de la cantidad y la peligrosidad de los residuos. Para aquellos residuos especiales que no puedan ser reducidos o reutilizados, el artículo 188 inciso 2° del TUA, dispone que “el productor o el poseedor de residuos especiales, debe mandar a operar sus residuos según el siguiente orden de prioridad: a) auto-tratamiento de los residuos; b) entrega de los mismos a terceros autorizados… c) entrega de los mismos a gestores del servicio público de recogida de residuos urbanos, con los cuales exista un convenio previo…”. El inciso 3° completa la norma estableciendo que dicha responsabilidad es eximida solo cuando: “se asignan los residuos al servicio público de recogida” o “cuando se asignan a terceros autorizados…”.

Es decir que se toma como primera prioridad la auto-disposición de los residuos especiales, dejando como segunda opción el tratamiento ex situ –a través de ACA-. Así se demuestra un carácter liberalizador y de respeto al principio de proximidad.

Además podemos notar que las primeras tres prioridades se confían todas a gestores privados.

Claro que el TUA también atiende a los costos del sistema. Al igual que la anterior Directiva Marco 2006/12/CE, el TUA dispone que se debe garantizar que los costos de la gestión de los residuos se repartan responsablemente entre todos los sujetos intervinientes en la producción de residuos, de acuerdo al principio “quien contamina paga”. Ello, para garantizar entre otras cosas que los consumidores no paguen dos veces la gestión –en el precio y en los impuestos-. Esto dependerá en gran medida de la implementación del “cierre del ciclo”, a través de la creación de un mercado de productos valorizados, que mencionamos oportunamente.

Los costos de la gestión de residuos deben ser repartidos entre productores y poseedores, los cuales deben cubrir todos los costos además del recupero[206]. Es decir que el principio “quien contamina paga” incluye tanto los gastos de gestión como el costo de la parte del residuo que no se puede recuperar.[207]

Respecto a los residuos sólidos urbanos, el sistema italiano prevé la división del territorio en Ámbitos Territoriales Óptimos –ATO-, que responden a dimensiones territoriales y de población mínimas indispensables para la gestión integrada de los residuos urbanos, según criterios de economía, eficacia y eficiencia del servicio[208]. Esto contribuirá también a disminuir los costos y distribuirlos equitativamente.

Los ATO se componen por territorio y población de distintas regiones italianas, las cuales con el objetivo de la autosuficiencia deben establecer lazos y cooperación interadministrativa y con los sujetos privados intervinientes. En efecto, se debe establecer al menos una planta de tratamiento de alta tecnología en cada ATO.[209]

Vemos aquí una combinación moderna y novedosa que reposa sobre la colaboración interadministrativa y la cooperación con los privados.

Privados que a su vez deben aportar su conocimiento técnico para asegurar la recogida diferenciada de dichos residuos para optimizar su recupero, en lo que es otro de los objetivos de la norma.[210]

En este contexto, resulta oportuno resaltar el sistema establecido para los residuos de envases en la normativa italiana.

En primer lugar, cabe decirse que para los envases, como parte de la categoría de residuos sólidos urbanos, la ley italiana prevé la exclusiva responsabilidad de recolección en cabeza de los Municipios.

Esto genera la necesidad de una profunda interacción entre el Estado Local y las industrias productoras y operadoras de residuos, para definir precisamente los roles y responsabilidades entre ellos. En efecto, fueron desarrollándose numerosos ACA entre todas estas partes, denominados consorcios.[211]

El sistema permite dos alternativas similares al caso español: el Sistema Individual y el Colectivo. El primero trata de organizar la gestión de estos residuos de manera autónoma a lo largo de todo el territorio nacional; y el segundo, integrar un consorcio sin fines de lucro integrado por productores de un sector específico de envases.

Los consorcios a su vez se nuclean en un consorcio-madre denominado CONAI. Este tiene la atribución legal de organizar la gestión de residuos de envases en toda Italia, que incluye:

• La imposición de una “contribución ambiental” por cada envase puesto en el mercado, a ser pagada por cada empresa-miembro;
• Establecer un Convenio Marco con la Asociación Nacional de Municipalidades Italianas para estipular las condiciones para el retorno de envases recolectados por las municipalidades;
• Proyectar y mejorar programas de prevención y gestión de residuos de envases;
• Almacenamiento y procesamiento de la información relativa a residuos de envases.

En efecto, vemos un sistema que extiende su confianza hacia la unión con el sector privado al punto de, entre otras cosas, darle la posibilidad de crear el Convenio Marco, estableciendo las reglas de juego. Ello poniéndose en pos de igualdad a un Estado que tradicionalmente imponía sus condiciones unilateralmente, a las que el sujeto privado debía meramente adherir.

Podríamos decir que esto implica una “vuelta extra”, y aún más moderna, a las PPP estudiadas. Notemos que también se confía a la CONAI la manipulación de la documentación e información relativa a la gestión de estos residuos.

Respecto a la “contribución ambiental”, la normativa establece que una vez depositada por la empresa-miembro, ésta última se libera de las responsabilidades relativas a la gestión de sus residuos.

El problema es que este valor se ve reflejado en el precio del producto, por lo que los consumidores -quienes además deben pagar los impuestos públicos por los servicios ambientales que reciben como ciudadanos- son los verdaderos financistas del sistema de gestión de residuos de envases[212]. Tal como vimos, este es un problema pendiente para evitar que el consumidor le pague tanto al Estado como a los privados[213], un servicio que solo pueden realizar efectivamente los segundos.

Las municipalidades que se adhieren al sistema, reciben un precio fijo por cada tonelada de envases recogidos y devueltos al consorcio. Este precio podría entenderse como el monto que paga el consorcio para obtener o recuperar la propiedad de los “materiales secundarios reciclables”[214] que son los envases.

Hablamos de recuperar la propiedad, porque si un municipio decide no adherir al Convenio Marco, puede vender los envases recuperados en el mercado libre. Otro ejemplo de un sistema que no prioriza restringir y obligar, sino influenciar y motivar.

De ambas formas, los municipios van a estar pecuniariamente motivados para recolectar más envases. Este es quizá el más perfecto ejemplo de una gran PPP que fusiona el interés público con la rentabilidad y eficiencia privada de la mejor manera.

Da prueba de los resultados, que en la práctica la mayoría del sector eligió el sistema de los consorcios. CONAI, con más de 1.4 millones de empresas miembros, representa el consorcio de gestión colectiva de residuos más grande de todo Europa[215]. A su vez, según el “Istituto Superiore per la Protezione e la Ricerca Ambientale”, 7 mil municipalidades se adhirieron a los consorcios, y el 90% de la población italiana se sirve del Sistema Colectivo.[216]

La eficiencia del sistema habla por sí sola, ya que la doctrina más especializada estima que el 70% anual de los envases puestos en el mercado son reciclados/recuperados.[217]

Sin embargo, como ya imaginamos, este sistema liberalizador plantea un problema respecto al principio de la Unión Europea de la “libre competencia”[218]:

Esto se refiere al método para asignar la cantidad de residuos de envases recolectados, a cada empresa participante. Dicho método se basa en una cuota que resulta de la cantidad de envases producidos por las empresas participantes en el año anterior. Debido al cuasi monopolio de CONAI, estas cuotas generan un riesgo serio de congelamiento de las acciones de mercado por parte de las empresas plenamente instaladas en el sistema con cantidades fijas de producción, al garantizárseles las contribuciones, perjudicando a los nuevos emprendimientos.[219]

Al respecto, la Autoridad Italiana de la Competencia –AIC-[220], planteó una alternativa como solución: cambiar el método de cuotas “pre-asignadas” por un sistema de “subasta electrónica competitiva” que elimine la falta de transparencia de los consorcios.

Según la AIC, ésto a su vez permitiría una mejora en el uso de los materiales recuperados, mediante una distribución más eficaz de los recursos a través de un mecanismo de mercado libre[221]. Claro que este mercado no puede ser absolutamente libre, ya que se correría el riesgo de que los materiales recuperados se desvaloricen completamente[222], desvirtuando todo el sistema y afectándose en definitiva al medio ambiente.

Es ahí donde el Principio de Proporcionalidad debe entrar en juego con un Estado que regule inteligentemente para “equilibrar y sostener el sistema”. Recordemos la rentabilidad que requiere toda empresa.

Otra de las alternativas liberalizadoras propuestas por la AIC, es que el Convenio Marco sea más flexible y permita a las municipalidades mantener la propiedad de los materiales de envases recolectados. Ello, para luego intentar venderlo directamente a las empresas interesadas en la compra de los mismos. Así maximizan sus beneficios, lo que incluso puede llevar a disminuir los impuestos ambientales a los ciudadanos, y evitar el “doble pago” del consumidor[223]. Un buen ejemplo de las virtudes de administraciones locales que trabajan y piensan con la técnica del sector privado, propia del NPM.

El nuevo “reino de la eficacia y la técnica” deja de lado la vetusta tendencia de regulación exhaustiva y de command and control por parte del Estado, invitando al “juego” a la sociedad y a sus individuos.

Esto implica restringir y regular el desarrollo, solamente en lo estrictamente necesario y de manera inteligente[224].

Para ello, el Estado se focaliza en regular, con el objeto de equilibrar la protección del ambiente con la necesidad de rentabilidad de toda empresa. Siempre atendiendo al “Principio de Proporcionalidad” que indica que la opción menos restrictiva a la libertad es la correcta. Ello se logra a través de un sistema que tienda a la transparencia y a la información; a la estandarización de las normas; y a la rendición de cuentas de los responsables.

Concluimos que la Administración debe encontrar el equilibrio para que la legitimación técnica de la que goza el sector privado, se sostenga aún en momentos donde no sea rentable. Solo atendiendo a ello debe utilizar sus facultades de policía, control, fomento y disuasión, para influenciar y motivar.

El traspaso al sector privado reside en una Sociedad del Riesgo que anhela un desarrollo constante para lo que debe tolerar ciertas “molestias” y riesgos inherentes; pero para lo que también necesita inexorablemente del “imperio de la técnica”[225]. No solo la técnica del desarrollo en sí, sino la técnica para que ese desarrollo sea sustentable.

Tal técnica se actualiza constantemente y depende de la innovación del sector privado.

Ante una Administración desbordada por esta técnica que la supera, el concepto del “dominio gracias al saber” explica el traspaso a los expertos privados. Estos últimos son los únicos que al fin y al cabo pueden controlar los riesgos que ellos mismos crean.

Para ello, dijimos que se debe saltar de un concepto de legitimación democrática centrado en la legalidad, a la consideración de una pluralidad de estructuras normativas de legitimación[226], que vimos y que resumiremos:

El traspaso al sector privado se observa en dos grandes mundos, que a su vez se interrelacionan: la autorregulación de las empresas y el control ambiental.

Sobre la autorregulación estudiamos el NPM y sus fenómenos de “huida del régimen jurídico administrativo” y flexibilización de la aplicación de dicho régimen. Por razones de eficacia, vimos el desplazamiento que se da desde las normas clásicas de seguridad, hacia una suerte de normas de “seguridad por calidad”. La experticia de los privados se expande desde el mero rol de establecer normas de calidad, para llegar a participar en la creación de normas de seguridad. La seguridad y la imperatividad que históricamente eran establecidas por el Estado, pasan a ser definidas en gran medida por el sector privado, mejor conocedor de la técnica.

Allí es donde la autorregulación y el control se unifican: para mejorar su calidad la empresa se autorregula y se presenta mejor en el mercado. De ese modo, se auto-controla cumpliendo una función de seguridad, en la que el Estado va a confiar y a la que va a fomentar y promover.

En esa inteligencia, la Administración Pública toma cierta distancia y pasa a ejercer una función de “control del control”: se genera una “responsabilidad de salvaguarda” que la sitúa como último guardián del macro-sistema.

La Administración cede parte de su autoridad al sector privado, en cuanto a la gestión y a las primeras barreras de control. Tal es el caso de las PPP y del NPM.

Lo mencionado junto con el nuevo rol del sector privado, nos llevan a inferir que control y cooperación dejan de ser conceptos necesariamente opuestos. No importa que la Administración ceda, lo sustancial es garantizar personal, organizativa o procedimentalmente la específica posición de distancia que requiere todo ejercicio de control.[227]

Para ello se crean instrumentos de dirección que actúan influenciando y motivando al sector privado. La Administración deja el poder de policía clásico y vertical, pasando a intervenir de manera “selectiva” e indirecta[228]. Se aleja y brinda libertad, pero a su vez refuerza su función punitiva de última ratio ante los incumplimientos.

Principalmente estudiamos los instrumentos voluntarios de mercado de carácter cooperador cómo métodos de autorregulación, que la UE y los Estados-miembro buscan promover para lograr mayor seguridad ambiental.

También vimos que aparecen con mayor frecuencia instrumentos como el “silencio positivo” de la Administración frente a la solicitud de autorización de una actividad. A falta de respuesta oportuna, se considera a la misma como concedida.

Asimismo, pudimos entender cómo la simplificación y la des-obstaculización, promovidas por la DS, refieren a una mayor confianza en los sujetos privados, y una menor intervención de la Administración Pública. Nuevamente, autorregulación y “control del control”.

La DS precisamente ratifica lo que señalamos como uno de los pilares del paradigma: el derecho a la información. Es política de la UE que sobre esto debe reposar el sistema, más allá de los instrumentos de policía clásicos.

Dentro de la DS también concluimos que aun cuando se considera al ambiente como RIIG, no existe óbice para frenar el proceso simplificador. Sí se exige mayor prudencia. En efecto, hablamos de la validez de ciertas exigencias imperativas derivadas de la protección del medio ambiente. Ello, siempre que las medidas de que se trate cumplan con el Principio de Proporcionalidad en relación al objetivo perseguido.

Todo este paradigma se plasma en las distintas áreas del derecho administrativo ambiental. Nosotros elegimos el sector de gestión de residuos, y estudiamos cómo es receptado por este derecho positivo especial en España, Andalucía y en Italia.

Elegimos este tema por tratarse de un servicio que además de formar parte de la tutela ambiental como RIIG, es de sumo interés público, lo que representa todo un desafío para el sistema de liberalización.

Dejamos en claro que la gestión de residuos es materia de interés general, lo que permite apartarse del principio comunitario de “economía de mercado abierta y de libre competencia”[229]. Al respecto, la intervención del Estado debe centrarse en torno a garantizar los principios de: Autosuficiencia de los generadores; Jerarquía de Opciones respecto a la gestión; y la Proximidad en el Tratamiento de los residuos[230]. Lo restante debe dejarse librado a las MTD y a la experticia de los gestores privados.

Incluso los principios mencionados pueden ser modificados por el sector privado, siempre que la Administración garantice que no se altere el interés general. Ejemplo de ello vimos con la Jerarquía de Opciones que establece la DMR.

En la mencionada modernización regulatoria, las normas jurídicas suelen remitir expresamente a las MTD. La constante evolución de estas MTD hace imposible que el ordenamiento jurídico las refiera específicamente. El Estado no solo desconoce la técnica, sino que sus procedimientos de sanción normativa son demasiado lentos para este nuevo sistema.

Vimos la envergadura de las cuestiones confiadas a las MTD, las que al fin y al cabo son definidas por las empresas privadas dedicadas a la innovación y al desarrollo.

Volviendo a los residuos, concluimos que dicho desarrollo toma fluidez y libertad, pero a su vez las consecuencias del incumplimiento del sistema normativo pasan a tener sanciones más severas. En efecto, vimos que la LRSC refuerza la potestad fiscalizadora y sancionatoria de la Administración, por ejemplo al determinar que el deber de reparación de los “daños y perjuicios causados” no se limita solo a los estrictamente ambientales, sino a todo daño en general.

Asimismo, estudiamos cómo se plasman los distintos instrumentos de mercado de carácter cooperador, por ejemplo en los Programas de Prevención de Residuos. Allí se prevé la suscripción de ACA para que los sectores comerciales o industriales establezcan sus propios planes y objetivos de prevención de residuos.

También vimos cómo la normativa de residuos de la UE remite a la promoción de sistemas de gestión medioambiental acreditables, incluidas las normas de certificación privada como EMAS e ISO 14001, y la promoción de EE acreditables.[231]

Acto seguido, resaltamos cómo los Estados-miembros de la UE pueden tomar en consideración los registros efectuados con arreglo al EMAS. Especialmente en lo que se refiere a la frecuencia e intensidad de las inspecciones.

En ese sentido, analizamos la vanguardia que representa el derecho positivo italiano en la materia.

Respecto a la rentabilidad de las empresas gestoras de residuos, vimos que el mejor incentivo sería el “cierre del ciclo”: que exista un mercado especial para los productos valorizados. Al respecto, sugerimos desarrollar más profundamente la consideración de este factor en la contratación de las Administraciones Públicas.

También vimos los riesgos en todo este proceso, como el planteado respecto a la asignación de los PN y de los envases del Sistema Colectivo italiano. Tal riesgo se refiere al congelamiento de las acciones de mercado por parte de las empresas plenamente instaladas en el sistema con cantidades fijas de producción, al garantizárseles las contribuciones, perjudicando a los nuevos emprendimientos.

Tomando como antecedente la Directiva 2003/87/CE, de mercado de emisiones de la UE, la Autoridad Italiana de la Competencia –AIC-, planteó una alternativa como solución: cambiar el método de cuotas “pre-asignadas” por un sistema de “subasta electrónica competitiva” que elimine la falta de transparencia de los consorcios. Mejora en el uso de los materiales recuperados, mediante una distribución más eficaz a través de un mecanismo de mercado libre. Es ahí donde el Principio de Proporcionalidad debe entrar en juego regulando para “equilibrar y sostener el sistema”.

El desarrollo y la necesidad de eficacia que trae aparejado un planeta con recursos y capacidad de carga limitados, exigen una gran creatividad e inteligencia para reinventar los instrumentos jurídicos clásicos. Solo así el primero será sustentable.

No escapa a esto la gestión de los residuos.

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