ESTUDIOS  
LÍMITES, RESTRICCIONES Y EXCEPCIONES DEL PRINCIPIO DE PROHIBICIÓN DE REGRESIVIDAD AMBIENTAL[*]
   
Mario Peña Chacón[**]

 

“El derecho a un ambiente sano no tiene por qué estar en conflicto con otros derechos fundamentales”
John H. Knox

Resumen. El derecho a la protección del ambiente no es absoluto, siendo imperativo encontrar un justo y razonable equilibrio en relación a los demás intereses legítimos, y con ello evitar todo tipo de violaciones previsibles e injustificables de los demás derechos humanos. Las medidas regresivas que pueden afectar derechos ambientales no están prohibidas per se a los Estados, y bajo ciertas circunstancias muy calificadas, encuentran justificación y validez a la luz del derecho internacional de los derechos humanos.

Palabras clave. Derechos Humanos. Derecho Ambiental. Principio de prohibición de regresividad. Principio de progresividad.

Abstract. Environmental rights are not absolute, it is imperative to find a fair and reasonable balance in relation to other legitimate interests, and avoid any predictable and unjustifiable predictable violation against other human rights. Retrogressive measures that affect environmental rights are not prohibited per se to the States, and under certain circumstances, highly qualified, are justified and appropriate according the international law of human rights.

Key words. Human Rights. Environmental Law, Non-Regression principle. Progressive principle.

Como todo principio de derecho, la prohibición de regresividad ambiental no es ilimitada ni mucho menos irrestricta, encontrándose condicionada de forma general por la totalidad del elenco de derechos fundamentales con los que el derecho a un ambiente sano y equilibrado debe coexistir en justo equilibrio, y de forma específica, por los principios de razonabilidad y proporcionalidad, por las reglas unívocas de la ciencia, técnica, conveniencia y la lógica, por el deber de tutela del interés público ambiental, por los principios de desarrollo sostenible y uso racional, precautorio o evitación prudente, y por la vinculatoriedad de la normativa ambiental.

De esta forma, las medidas regresivas que pueden afectar derechos ambientales no están prohibidas per se a los Estados, y bajo ciertas circunstancias muy calificadas, encuentran justificación y validez a la luz del derecho internacional de los derechos humanos.

I. Derechos Humanos y Medio Ambiente

En virtud del carácter universal, indivisible e interdependiente de los derechos humanos se hace necesario e indispensable integrar los derechos humanos y las consideraciones relativas al medio ambiente, en la medida de que la degradación del entorno puede afectar negativamente el disfrute de muy diversos derechos humanos, entre ellos el derecho a la vida y la salud.[1]

Partimos de la existencia de un modelo constitucional de Estado democrático, social y ambiental de derecho, entendiendo por éste: “aquella forma de Estado que se propone aplicar los principios de solidaridad económica y social para alcanzar el desarrollo sustentable, orientado a buscar la igualdad sustancial entre los ciudadanos, mediante el control jurídico del uso racional del patrimonio natural”[2], cuya principal misión, según BIRNFELD, es la de estructurar marcos legales que lleven la vida económica hacia un objetivo de solidaridad sustancial.[3]

Bajo el enfoque de Estado socio-ambiental de derecho,[4]éste se encuentra inhibido de interferir, de forma ilegítima, en el ámbito de protección de la totalidad de los derechos humanos (medidas de carácter negativo) y a la vez, se ve obligado a protegerlos y promoverlos mediante medidas de carácter positivo, también conocidas como prestacionales.

De esta forma, el Estado no sólo debe asegurar un mínimo adecuado de protección de los derechos fundamentales, sino que además, tratándose de derechos ambientales, está obligado a salvaguardar un mínimo existencial socio-ambiental,[5] que en palabras de SARLET y FENSTERSEIFER, actúa como una especie de garantía del núcleo esencial de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales.[6]

En virtud de lo anterior, el Estado socio-ambiental de derecho está obligado a cumplir una serie de obligaciones procedimentales y sustantivas inherentes al disfrute de un medio ambiente sin riesgos, limpio, saludable y sostenible.

Como obligaciones procedimentales es posible mencionar: los deberes de evaluar el impacto ambiental en los derechos humanos y hacer pública la información relativa al medio ambiente; facilitar la participación en la toma de decisiones ambientales, entre otras cosas protegiendo los derechos de expresión y de asociación; y dar acceso a reparaciones cuando se produzcan daños al medio ambiente, obligaciones que se fundamentan en los derechos civiles y políticos, pero que se han aclarado y ampliado en el contexto del medio ambiente sobre la base de todos los derechos humanos que están en peligro a causa del deterioro del medio ambiente.[7]

En relación a las obligaciones sustantivas, los Estados deben aprobar marcos jurídicos e institucionales que protejan contra los daños ambientales que interfieran en el disfrute de los derechos humanos, incluidos los daños ocasionados por actores privados. Existen además obligaciones relacionadas con la protección de los miembros de grupos en situaciones vulnerables, como las mujeres, los niños y los pueblos indígenas.[8]

Tomando en cuenta la naturaleza interdependiente e indivisible de los derechos sociales y ambientales, los autores SARLET y FENSTERSEIFER,[9] como forma de incorporar la evolución histórica de los derechos fundamentales y humanos integrando la tutela del ambiente como núcleo privilegiado de protección del ser humano, modifican la tradicional denominación de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC), evolucionando hacia una nueva dimensión ampliada de Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales (DESCA).

Esta innovadora visión encuentra sustento tanto en el principio 25 de la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo el cual dispone que la paz, el desarrollo y la protección ambiental son interdependientes e indivisibles, como en el Protocolo de San Salvador adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que incorpora en su artículo 11.1 de manera expresa, los derechos ambientales. De igual forma, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, de forma incipiente, relaciona los DESC con los derechos ambientales a través de sus artículos 12.1 y 12.2.b, que reconocen el derecho a un nivel de vida adecuado y a la mejora continua de las condiciones de vida, así como el derecho de toda persona a disfrutar de los más elevados niveles de salud física y mental relacionados con mejoras en todos los aspectos de higiene del trabajo y medio ambiente.

II. Derechos Humanos y Prohibición de Regresividad

El artículo 2.1. del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) dispone:  

Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.

Siguiendo la doctrina de los autores COURTIS y ABRAMOVICH, [10] del artículo 2.1 del PIDESC es posible extraer distintas pero complementarias nociones de progresividad, una primera relacionada con la gradualidad de las medidas que deben ser adoptadas por los Estados en el tiempo, y la segunda vinculada al concepto de progreso, como deber estatal de mejorar las condiciones de goce y ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales.

En primer lugar, la progresividad implica un reconocimiento de la necesidad de un esfuerzo prolongado por parte de los Estados, para alcanzar la plena satisfacción de los derechos reconocidos en el PIDESC. Esta idea de progresividad encuentra fundamento en la Observación General número 3 del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales que al efecto dispuso:

“El concepto de progresiva efectividad constituye un reconocimiento del hecho de que la plena efectividad de todos los derechos económicos, sociales y culturales en general no podrá lograrse en un breve período de tiempo (…). Sin embargo, el hecho de que la efectividad a lo largo del tiempo, o en otras palabras progresivamente, se prevea en relación con el Pacto no se ha de interpretar equivocadamente como que priva a la obligación de todo contenido significativo (…). Por otra parte, la frase debe interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad la razón de ser del Pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata. Este impone así una obligación de proceder lo más expedita y eficazmente posible con miras a lograr ese objetivo.

Por su parte, la segunda noción de progresividad trae consigo una obligación de aumento sostenido en el nivel de satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, sea una idea de “progreso” entendida como mejora gradual, constante y sistemática de los resultados en materia de derechos sociales. Al respecto, el párrafo 9 de la Observación General número 3 impone la obligación de moverse tan rápido y efectivamente hacia la meta, mientras que su párrafo 2 dispone que las medidas que el Estado debe adoptar para la plena efectividad de los derechos reconocidos, deben ser deliberadas concretas y orientadas hacia el cumplimiento de las obligaciones reconocidas en el Pacto.

Esta interpretación se ve reforzada por el artículo 11.1 del PIDESC que al efecto establece:

Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento. 

Al respecto COURTIS[11] recalca que el PIDESC requiere la mejora continua de las condiciones de existencia, es decir, la progresividad en el sentido de progreso, o ampliación de la cobertura y protección de los derechos sociales. De esta obligación estatal de implementación progresiva de los DESC, a criterio del mencionado autor, es posible extraer algunas obligaciones concretas, entre ellas, la obligación mínima asumida por el Estado de no regresividad, sea, la prohibición de adoptar medidas, ya se trate de políticas, normas jurídicas, prácticas administrativas, que empeoren la situación de los DESC de los que gozaba la población al momento de adoptar el tratado internacional respectivo, o bien en cada mejora progresiva.

Para COURTIS, dado que el Estado se compromete a mejorar la situación de estos derechos simultáneamente asume la prohibición de reducir los niveles de protección de los derechos vigentes, o en su caso, de derogar los derechos ya existentes. Al efecto, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su Observación General número 3 identificó una serie de obligaciones de inmediato cumplimiento por parte de los Estados signatarios del Convenio, dentro de las que destacan: adoptar medidas legislativas, administrativas y judiciales; comprometer hasta el máximo de los recursos disponibles; garantizar el disfrute de los derechos sociales sin ningún tipo de discriminación; garantizar, incluso en situaciones de crisis, el contenido esencial de los derechos sociales; vigilar la situación de los derechos sociales y contar con información detallada al respecto; y la de no adoptar medidas de carácter deliberadamente regresivas.

Específicamente sobre esta última obligación, la Observación General número 3 en su párrafo 9, dispuso que cualquier medida deliberadamente regresiva requerirá la más cuidadosa consideración y deberá ser justificada plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el PIDESC y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de recursos de que se dispone.

En aplicación de lo dispuesto en la Observación General número 3, el Comité de DESC se ha referido a la prohibición de regresividad en sus Observaciones Generales 12, 13, 14, 15, 16, 18 y 19 relativas al derecho a una alimentación adecuada, a la educación, al disfrute del más alto nivel posible de salud, al agua, a la igualdad del hombre y la mujer en el disfrute de los derechos reconocidos en el Pacto, al trabajo y a la seguridad social, respectivamente.

El Informe sobre la Prohibición de Regresividad en los Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Colombia 2002-2008,[12] desarrollando la doctrina delineada por el Comité de DESC por medio de sus Observaciones Generales, califica tres tipos o modalidades de medidas regresivas:

Tal y como se expuesto en relación al artículo 2.1. del PIDESC, también es posible extraer y derivar la prohibición de regresividad de los instrumentos de derechos humanos del Sistema Interamericano, específicamente del artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos y del artículo 1 del Protocolo de San Salvador que prevén respectivamente la obligación de progresividad:

“Artículo 26. Desarrollo progresivo. Los Estados parte se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados”.

“Artículo 1. Obligación de adoptar medidas. Los Estados parte en el presente Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación entre los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo”.

Aunado a las dos disposiciones antes citadas, la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos adoptó el 7 de junio de 2005, mediante Resolución AG/RES. 2074 Las normas para la confección de informes periódicos previstos en el artículo 19 del Protocolo de San Salvador. Las normas de confección de informes definen la obligación de progresividad de la siguiente manera:

5.1. A Los fines de este documento, por el principio de progresividad se entenderá el criterio de avance paulatino en el establecimiento de las condiciones necesarias para garantizar el ejercicio de un derecho económico, social y cultural.

A la vez, las referidas normas conceptualizan «medidas regresivas» de la siguiente forma:

Se recuerda que por medidas regresivas se entienden todas aquellas disposiciones o políticas cuya aplicación signifique un retroceso en el nivel del goce o ejercicio de un derecho protegido. Se recuerda también que el carácter acotado en el tiempo de ciertas medidas regresivas como consecuencia o a continuación de situaciones excepcionales permite una evaluación distinta.

Como bien lo señala COURTIS,[13] la idea de progresividad en el sentido de progreso también encuentra asidero en la interpretación que le ha venido dando la Comisión Interamericana de Derechos Humanos al artículo 26 de la Convención Americana:

«Si bien el artículo 26 no enumera medidas específicas de ejecución, dejando que el Estado determine las medidas administrativas, sociales, legislativas o de otro tipo que resulten más apropiadas, expresa la obligación jurídica por parte del Estado de encarar dicho proceso de determinación y de adoptar medidas progresivas en este campo. El principio del desarrollo progresivo establece que tales medidas se adopten de manera tal que constante y consistentemente promuevan la plena efectividad de esos derechos». Informe sobre la situación de los derechos humanos en Ecuador, 1997.

«El carácter progresivo con que la mayoría de los instrumentos internacionales caracteriza las obligaciones estatales relacionadas con los derechos económicos, sociales y culturales implica para los Estados, con efectos inmediatos, la obligación general de procurar constantemente la realización de los derechos consagrados sin retrocesos». Segundo Informe sobre la situación de los derechos humanos en Perú, 2000.

De lo anteriormente expuesto es posible concluir que dentro del Sistema Interamericano de Derechos Humanos existen disposiciones suficientes que dan sustento a la obligación de progresividad y su consecuente prohibición de regresividad.

Por último, vale la pena citar las Directrices de Maastricht sobre Violaciones a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales,[14] que al igual que el PIDESC y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, considera como violatorio de los DESC:

A todas luces, la cláusula de progresividad y de prohibición de regresividad inherente a los derechos económicos, sociales y culturales, también engloba a los derechos estrictamente ambientales, incluyendo todas aquellas medidas políticas, jurídicas y administrativas que puedan afectar el nivel de protección ambiental alcanzado con anterioridad, así como la obligación de mejora progresiva y sistemática del nivel de calidad ambiental. En este contexto, la regla general es que el derecho fundamental al ambiente, salvo por las excepciones que se analizarán posteriormente, únicamente podría ser modificado in mellius y nunca in pejus.[15]

Ante el proceso constante e inacabado de conformación y consolidación de los derechos humanos y dentro de ellos los derechos estrictamente ambientales, el Estado se ve compelido en brindarles respeto y garantía, obligación que es creciente, gradual y progresiva en procura siempre de mejores y más adecuadas instancias de protección y exigible en todos los estados de su desarrollo y crecimiento. Esta misma obligación impide a la vez, todo género de medidas regresivas sobre lo ya alcanzado que supongan un retroceso en su tutela y efectividad a través de disposiciones legales o administrativas carentes de motivación y justificación suficiente.

Frente a esta realidad, el principio de prohibición de regresividad se posiciona actualmente como una garantía sustantiva de los derechos ambientales que prohíbe al Estado adoptar políticas y aprobar normas que empeoren, sin justificación razonable ni proporcionada, el nivel actual de protección y toda mejora que haya experimentado desde entonces, en beneficio de las presentes y futuras generaciones. De esta forma, la prohibición de regresividad actúa como una obligación negativa inherente a la obligación de carácter positivo y progresivo de garantizar, defender y preservar el derecho a un ambiente sin riesgos, limpio, saludable y sostenible.

III. Presunción de invalidez y criterios de justificación de medidas regresivas

A partir de la Observación General número 3 relativa a las obligaciones estatales, el Comité de DESC de las Naciones Unidas ha venido desarrollando de manera amplia, la obligación de prohibición de regresividad.[16] Al efecto, la citada Observación General señaló:

“Más aún, cualquier medida deliberadamente regresiva al respecto requerirá la más cuidadosa consideración y deberá ser justificada plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se dispone”.

En relación a la expresión “deliberadamente regresivas”, la autora SEPÚLVEDA ha señalado:

“En general, se puede concluir que el Comité se refiere al significado común de la palabra “deliberada”, esto es, aquellas medidas que sean adoptadas de manera intencional o voluntarias por el Estado. Con ello, el Comité implícitamente está afirmando que determinadas medidas regresivas adoptadas debido, por ejemplo, a fuerza mayor, no constituirían una violación al Pacto. Sin perjuicio de ello, como se verá, en caso de que la medida no sea “deliberadamente” regresiva, la carga de la prueba sigue siendo del Estado, que deberá demostrar que la medida se debió a motivos ajenos a su control (por ejemplo, un desastre natural), y no podrá excusarse de cumplir con las demás limitaciones aplicables a las medidas regresivas”[17].

En virtud de lo expuesto a través de la Observación General número 3, y de conformidad al derecho internacional de los derechos humanos, las medidas regresivas deben ser consideradas, prima facie y iuris tantum, violatorias de los compromisos internacionales asumidos por los Estados, y por tanto inválidas.

La prohibición de regresividad opera como una presunción de invalidez de las medidas de retroceso, presunción iuris tantum que debe ser desvirtuada por el Estado en la medida que logre demostrar y acreditar fehacientemente, que las disposiciones regresivas adoptadas fueron tomadas con estricto apego a los criterios definidos previamente por el Comité de DESC a partir de sus Observaciones Generales.

Como efecto directo e inmediato de la presunción prima facie y iuris tantum, opera la inversión de la carga de la prueba, recayendo en el Estado la obligación de justificación válida sobre las medidas de retroceso que hubiere adoptado en materia de derechos económicos, sociales, culturales y ambientales.

Los criterios de justificación de medidas regresivas señalados en el PIDESC y complementados por el Comité a través de la Observaciones Generales número 3 pueden desglosarse de la siguiente manera:[18]

En complemento de lo anterior, mediante la Observación General número 19 sobre el derecho a la seguridad social, el Comité reiteró los criterios para la justificación de medidas regresivas de la Observación General número 3, y además señaló los alcances del estricto escrutinio al que deben ser sometidas:

En su tratado sobre la prohibición de la regresividad en materia de derechos sociales, COURTIS señala que los Estados, para adoptar una medida regresiva, deben justificar:

En la misma línea del Comité de DESC, conforme a los estándares del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, una vez que se ha probado la regresividad de una medida, le corresponde al Estado respectivo justificar su adopción, de acuerdo a los criterios señalados en el artículo 5 del Protocolo de San Salvador, que al respecto dispone:

Alcance de las Restricciones y Limitaciones. Los Estados partes sólo podrán establecer restricciones y limitaciones al goce y ejercicio de los derechos establecidos en el presente Protocolo mediante leyes promulgadas con el objeto de preservar el bienestar general dentro de una sociedad democrática, en la medida que no contradigan el propósito y razón de los mismos”.

Como puede observarse, también dentro del Sistema Interamericano de Derechos Humanos opera la presunción iuris tantum respecto a que las medidas regresivas constituyen una violación de los compromisos asumidos por los Estados ante el derecho internacional de los derechos humanos, presunción que únicamente puede ser desvirtuada si el Estado logra demostrar motivos razonables, conforme a lo señalado en el artículo 5 del Protocolo de San Salvador.

Sobre este aspecto, los autores ABRAMOVICH y COURTIS nos recuerdan que no le basta al Estado demostrar que el propósito de las disposiciones adoptadas es admisible y que el medio escogido es potencialmente adecuado, sino que además, debe probar que el objetivo que persiguen las medidas adoptadas resulta necesario y que el medio utilizado es estrictamente imperioso.

En todo caso, incluso si se admite la justificación ofrecida por un Estado a favor de una medida regresiva en materia de DESC, para COURTIS, tal medida deberá tener un carácter temporal. Lo anterior se debe a que, aunque resulte admisible la adopción de una legislación o política regresiva, persiste para el Estado el deber de alcanzar de forma progresiva la plena satisfacción de los derechos reconocidos en el PIDESC. En consecuencia, aún si fuera admitida la justificación en beneficio de una medida de retroceso, en los términos señalados por el propio Comité, resulta contrario al Pacto que llegue a ser establecida de manera permanente.[19]

Adicionalmente, opera una prohibición de carácter absoluto de adoptar medidas regresivas cuando las políticas o normas implementadas impliquen un desconocimiento de alguna de las obligaciones básicas e inmediatas de los Estados parte, tales como la de asegurar como mínimo la satisfacción de niveles esenciales de cada uno de los derechos, la de garantizar el disfrute de los derechos reconocidos en el PIDESC sin discriminaciones, o la de comprometer hasta el máximo de los recursos disponibles. Al respecto, la Observación General número 3 en su apartado 10 dispuso:

10. Sobre la base de la extensa experiencia adquirida por el Comité, así como por el organismo que lo precedió durante un período de más de un decenio, al examinar los informes de los Estados Partes, el Comité es de la opinión de que corresponde a cada Estado Parte una obligación mínima de asegurar la satisfacción de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos. Así, por ejemplo, un Estado Parte en el que un número importante de individuos está privado de alimentos esenciales, de atención primaria de salud esencial, de abrigo y vivienda básicos o de las formas más básicas de enseñanza, prima facie no está cumpliendo sus obligaciones en virtud del Pacto. Si el Pacto se ha de interpretar de tal manera que no establezca una obligación mínima, carecería en gran medida de su razón de ser. Análogamente, se ha de advertir que toda evaluación en cuanto a si un Estado ha cumplido su obligación mínima debe tener en cuenta también las limitaciones de recursos que se aplican al país de que se trata. El párrafo 1 del artículo 2 obliga a cada Estado Parte a tomar las medidas necesarias «hasta el máximo de los recursos de que disponga». Para que cada Estado Parte pueda atribuir su falta de cumplimiento de las obligaciones mínimas a una falta de recursos disponibles, debe demostrar que ha realizado todo esfuerzo para utilizar todos los recursos que están a su disposición en un esfuerzo por satisfacer, con carácter prioritario, esas obligaciones mínimas.(…)

De esta manera, las obligaciones básicas que competen a los Estados en cuanto al respeto, protección y satisfacción de los DESC se convierten en un núcleo intangible, que no puede sufrir menoscabo por parte de las autoridades estatales. Ante este supuesto, la regresividad no admite justificación alguna, y cualquier medida que se adopte en ese sentido constituye “sin más” una violación de los compromisos asumidos a la luz del derecho internacional de los derechos humanos.[20]

IV. Justificaciones válidas para la implementación de medidas regresivas en materia ambiental

Tratándose el derecho a un medio ambiente sin riesgos, limpio, saludable y sostenible de un derecho reconocido en instrumentos internacionales de derechos humanos, se beneficia de las teorías previamente existentes que tienen por objetivo aumentar su eficacia, por ello la obligación de progresividad o de avance continuo inherente a los derechos sociales se traduce jurídicamente en una prohibición de regresión que permea también a los derechos ambientales.

En artículos académicos anteriores[21] hemos expuesto que una norma puede ser catalogada regresiva cuando su grado de efectividad resulte ser inferior en comparación al alcanzado con anterioridad, en la medida que derogue, limite, restrinja, reduzca, relaje o flexibilice el nivel de protección ambiental previamente adquirido, siempre y cuando no cuente con justificación ni respaldo técnico-científico que permita determinar, en grado de certeza, la no afectación del bien jurídico objeto de tutela. De esta forma, la nueva norma no debe ni puede empeorar la situación del derecho ambiental preexistente, desde el punto de vista de su alcance, amplitud y especialmente, de su efectividad.

A contrario sensu, todas aquellas modificaciones normativas que si bien limitan, restringen, reducen, relajan y/o flexibilizan el nivel de protección ambiental previamente adquirido, pero que cuenten con total y absoluta justificación y respaldo técnico-científico que permita determinar, con grado de certeza, la no afectación del bien jurídico tutelado, quedan descartadas como violaciones al principio de no regresividad ambiental.

Así mismo, la inaplicación temporal o espacial de normas ambientales o bien, la relajación de umbrales de protección en situaciones de emergencia, urgencia y necesidad, por no tratarse de medidas «deliberadamente regresivas» califican como tales, siempre y cuando se cumplan todos y cada uno de las siguientes condiciones exigidas a nivel jurisprudencial:[22]

Tal y como se ha expuesto, de las observaciones generales del Comité del PIDESC se desprende la existencia de un deber de no retroceso o prohibición de regresividad en materia de DESC, que impide a los Estados adoptar medidas que disminuyan el goce o ejercicio de los DESC, tomando en cuenta los niveles de reconocimiento que se han llegado a alcanzar. A pesar de ello, las medidas de carácter regresivo no están prohibidas per se a los Estados, pero estas deben ser de carácter excepcional y temporal, requieren una consideración cuidadosa y deben justificarse tomando en cuenta la totalidad de los derechos fundamentales.[23]

Teniendo claro lo anterior, procedemos a analizar el margen de maniobra con el que cuentan los Estados para implementar medidas regresivas de carácter ambiental que encuentran justificación y validez a la luz del derecho internacional de los derechos humanos.

En un primer orden de ideas, el Informe A/HRC/25/53 del Experto Independiente de la Organización de las Naciones Unidas sobre la cuestión de las obligaciones de derechos humanos relacionadas con el disfrute de un medio ambiente sin riesgos, limpio, saludable y sostenible,[24] refiriéndose a medidas regresivas sostuvo:

55. Otro factor pertinente para determinar si una ley medioambiental se ajusta a las obligaciones de derechos humanos es ver si es regresiva. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha desaconsejado enérgicamente las medidas regresivas respecto del disfrute de los derechos protegidos por el Pacto Internacional, a la luz de la obligación recogida en el Pacto de avanzar lo más rápidamente posible hacia la plena efectividad de los derechos. En su Observación general sobre el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud, el Comité señaló que «(a)l igual que en el caso de los demás derechos enunciados en el Pacto, existe una fuerte presunción de que no son permisibles las medidas regresivas adoptadas en relación con el derecho a la salud». Si se adoptan cualesquiera medidas deliberadamente regresivas, corresponde al Estado demostrar que se han aplicado tras un examen exhaustivo de todas las alternativas posibles y que esas medidas «están debidamente justificadas por referencia a la totalidad de los derechos enunciados en el Pacto en relación con la plena utilización de los recursos máximos disponibles del Estado Parte» (párr. 32).[25]

80. Las obligaciones de derechos humanos relacionadas con el medio ambiente incluyen también las obligaciones sustantivas de aprobar marcos jurídicos e institucionales que protejan contra los daños ambientales que interfieran en el disfrute de los derechos humanos, incluidos los daños ocasionados por actores privados. La obligación de proteger los derechos humanos de los daños ambientales no exige a los Estados que prohíban todas las actividades que puedan degradar el medio ambiente; los Estados pueden optar por lograr un equilibrio entre la protección del medio ambiente y otros intereses sociales legítimos. Sin embargo, este equilibrio debe ser razonable y no conducir a violaciones previsibles e injustificadas de los derechos humanos. Para determinar si un equilibrio es razonable, pueden resultar especialmente pertinentes las normas nacionales e internacionales relativas a la salud. También se desaconsejan enérgicamente las medidas regresivas.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha dispuesto que los Estados pueden optar por lograr un equilibrio entre la protección del medio ambiente y otras cuestiones importantes para la sociedad, como el desarrollo económico y los derechos de otros. Sin embargo, este equilibrio debe ser razonable y no conducir a violaciones previsibles e injustificadas de los derechos humanos. Asimismo, este Tribunal ha dictado sentencias en que ha declarado que los Estados no lograron establecer un equilibrio justo entre la protección de los derechos contra los daños ambientales y la protección de otros intereses.[26]

Por su parte, la Comisión Africana de Derechos Humanos ha dejado claro que la Carta Africana no exige a los Estados renunciar a todas las explotaciones petroleras. En el caso Ogoniland, la Comisión citó los enormes daños ambientales que habían afectado a los derechos de los habitantes de la región del delta del Níger al dictaminar que no se tuvo el cuidado que se debía haber tenido, entre otras cosas adoptando medidas razonables, para prevenir la contaminación y la degradación ecológica por la producción de petróleo.[27]

Dentro del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, la Corte Interamericana en la sentencia del caso Pueblo Saramaka versus Surinam del 28 de noviembre de 2007, determinó que el derecho de propiedad comunal no es absoluto y que los Estados pueden restringir su uso y goce cuando hayan sido establecidas previamente por ley; sean necesarias; proporcionales y tengan como fin lograr un objetivo legítimo en una sociedad democrática.[28]

En línea similar, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica a través de la histórica resolución número 2012-13367 que desarrolló ampliamente el principio de no regresividad como una garantía sustantiva de los derechos ambientales que prohíbe al Estado adoptar medidas, políticas ni aprobar normas que empeoren, sin justificación razonable ni proporcionada, los derechos alcanzados con anterioridad, estableció:

«Este principio no supone una irreversibilidad absoluta pues todos los Estados viven situaciones nacionales, de naturaleza económica, política, social o por causa de la naturaleza, que impactan negativamente en los logros alcanzados hasta entonces y obliga a replantearse a la baja el nuevo nivel de protección. En esos casos, el Derecho a la Constitución y los principios bajo examen obligan a justificar, a la luz de los parámetros constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad, la reducción de los niveles de protección». (…) La regresividad en los niveles de protección debe estar plenamente justificada. El estudio tiene que justificar con criterio científico sustentado que la desafectación es una medida viable desde la perspectiva ambiental en el marco de una política de desarrollo sostenible, de lo contrario deviene en una transgresión del principio de no regresividad o irreversibilidad de la protección en los términos explicados supra y una violación material del principio de inderogabilidad singular de las normas».

De lo aquí expuesto es posible concluir que las medidas regresivas en materia ambiental que encontrarían justificación deben cumplir al menos con los siguientes parámetros:



V. Justo equilibrio entre el derecho a un ambiente sano y los demás derechos fundamentales. El caso de las comunidades costeras que habitan dentro de áreas silvestres protegidas de Costa Rica.

Por invitación del Gobierno de Costa Rica, el Experto independiente de las Naciones Unidas sobre la cuestión de las obligaciones de derechos humanos relacionadas con el disfrute de un medio ambiente sin riesgos, limpio, saludable y sostenible, visitó el país del 28 de julio al 1 de agosto de 2013.

El propósito de la visita fue examinar la forma en que Costa Rica hace efectivos los derechos humanos relacionados con la protección del medio ambiente, determinar las buenas prácticas y las enseñanzas extraídas y analizar las dificultades con que se enfrenta el país para hacer realidad los derechos humanos relacionados con el medio ambiente.

Durante su inspección, el Experto independiente constató la existencia de varios conflictos entre las políticas que promueven la conservación, por una parte, y los derechos de las personas que viven en las áreas protegidas, por otra, en particular a raíz de la interpretación estricta de las leyes que prohíben la construcción de estructuras dentro de una cierta distancia de la costa. A raíz de esa interpretación, se han derribado algunos edificios antiguos, incluidos hoteles de la costa del Caribe, y comunidades enteras corren el riesgo de ser expulsadas de los lugares en que han vivido por generaciones.

Las comunidades afectadas son predominantemente un grupo minoritario de origen afrocaribeño. Los miembros de esas comunidades le manifestaron al Experto independiente que la interpretación estricta de la ley no toma en cuenta sus derechos e intereses, e incluso refleja cierto grado de discriminación odiosa en su contra.

En su Informe final,[29] el Experto independiente expuso que la conservación no debería imponer un costo indebido a las comunidades que tienen profundas raíces históricas en las zonas de importancia ambiental. El derecho a un ambiente sano no tiene por qué estar en conflicto con otros derechos fundamentales. A la vez, recomendó a Costa Rica que acelere sus actuaciones a fin de resolver esta situación antes de que expire, en el 2014, la moratoria de dos años sobre la expulsión de las comunidades costeras que viven en las áreas protegidas, y que lo haga de un modo que:

a) Salvaguarde tanto el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado como los derechos de quienes viven, desde hace muchos años, en las áreas protegidas o cerca de ellas;

b) Tenga en cuenta que muchas de las personas afectadas son miembros de grupos minoritarios que históricamente han vivido al margen de la vida política de Costa Rica, y garantice que la solución de la situación no entrañe discriminación por ninguno de los motivos prohibidos;

c) No considere que la falta de títulos legales formales priva necesariamente a las personas de sus derechos, puesto que pueden existir derechos en relación con bienes ocupados por largo tiempo incluso en ausencia de tales títulos;

d) Permita la participación plena e informada de todas las personas afectadas en el proceso de búsqueda de una solución.

A manera de conclusión, es posible afirmar que el derecho a la protección del ambiente no es absoluto, siendo imperativo encontrar un justo y razonable equilibrio en relación a los demás intereses legítimos, y con ello evitar todo tipo de violaciones previsibles e injustificables de los demás derechos humanos.

En un Estado socioambiental de derecho, el orden público ambiental es el medio idóneo para alcanzar el fin superior de conservación y uso racional, sostenible, equitativo y solidario de los bienes y servicios ambientales. Por ello, debe descartarse, a toda costa, caer en la tiranía del derecho, mediante la interpretación y aplicación de las normas ambientales que conviertan al derecho en un fin en sí mismo y no en aquel medio ideal para lograr satisfacer el interés público socioambiental.


Bibliografía

Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles, Madrid, Trotta, 2002.

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Texeira, Orci, O direito ao ambiente ecologicamente equilibrado como direito fundamental, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2006.

[*] Este artículo es producto del Proyecto de Investigación denominado “Las clínicas del Derecho Ambiental y Gestión de Riesgos Climáticos a través de una cultura jurídica de la sostenibilidad y no regresión” inscrito ante la Vicerectoría de Investigación y el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad de Costa Rica bajo el código 722-B3-193.

[**] Profesor de Derecho Ambiental de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica y de las Maestrías de Derecho Ambiental y Derecho Público Comparado Franco-latinoamericano del Sistema de Estudios de Posgrados de la Universidad de Costa Rica. Miembro de la Comisión de Derecho Ambiental de la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza (UICN). mariopenachacon@gmail.com

[1] “Los daños ambientales pueden tener consecuencias negativas, tanto directas como indirectas, en el disfrute efectivo de los derechos humanos” Consejo de Derechos Humanos, resolución 16/11.

[2] Capella, Vicente Bellver, Ecología: de las razones a los derechos. Granada, Ecorama, 1994.

[3] Birnfeld, Carlos André Souza, A emergencia de uma dimensao ecológica para a ciudadania, alguns subsídios aos operadores jurídicas, 1997.

[4] En su reciente obra “Daño ambiental” los autores Morato Leite y Ayala Araujo mencionan que el modelo de Estado Constitucional Ecológica o Estado democrático, social y ambiental de derecho fue propuesto inicialmente por el alemán Rudolf Steinberg. Por su parte, en Brasil autores como Antonio Benjamin, Molinaro, Helini Sivini, Belchoir, Patricia Bianchi, Leonor Ferreira, Carolina Ruschel y los mismos José Rubens Morato Leite y Patryck Ayala Araujo han sido sus principales impulsores a nivel doctrinario. En Costa Rica, es a partir de de la sentencia 2013-10540 del 07 de agosto de 2013 que la Sala Constitucional innova a través de la creación jurisprudencial de un nuevo principio de “desarrollo sostenible democrático”, donde ya no sólo se trata de garantizar el aprovechamiento de los recursos existentes por las presentes generaciones, y de asegurar la subsistencia de las futuras, sino que para lograrlo, también se debe asegurar que el acceso a esos recursos y a la riqueza generada por las actividades económicas se distribuya equitativamente en la sociedad, de modo que alcance al mayor número posible de personas y permita el progreso solidario. Por medio de una nueva interpretación sistémica y sistemática de los artículos 50, 74 y 89 constitucionales, la Sala Constitucional costarricense otorgó especial relevancia al elemento social del desarrollo sostenible como un componentes de la justicia social propio del Estado de Derecho que se verifica a través del reparto más adecuado de la riqueza y el ambiente sano, así como en el deber estatal de procurar una política permanente de solidaridad nacional.

[5] La idea de mínimo existencial socio-ambiental encuentra asidero en la Observación General número 3 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que desarrolló la obligación mínima de cada Estado Parte del PIDESC de asegurar la satisfacción de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos.

[6] Sarlet, Ingo Wolfgang y Fensterseifer, Tiago, Direito Constitucional Ambiental, 4ta edición, Sao Paulo: Editora Dos Tribunais, 2014.

[7] Informe A/HRC/25/53 del Experto Independiente de la Organización de las Naciones Unidas sobre la cuestión de las obligaciones de derechos humanos relacionadas con el disfrute de un medio ambiente sin riesgos, limpio, saludable y sostenible, del 30 de diciembre del 2013.

[8] Al respecto se recomiendo al lector remitirse al Informe A/HRC/25/53 del Experto Independiente de la Organización de las Naciones Unidas sobre la cuestión de las obligaciones de derechos humanos relacionadas con el disfrute de un medio ambiente sin riesgos, limpio, saludable y sostenible, del 30 de diciembre del 2013.

[9] Sarlet, Ingo Wolfgang y Fensterseifer, Tiago, Direito Constitucional Ambiental, 4ta edición, Sao Paulo: Editora Dos Tribunais, 2014.

[10] Abramovich Víctor y Courtis Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles, Madrid, Trotta, 2002.

[11] Courtis, Christian, La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales: apuntes introductorios, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Editores del Puerto, 2006.

[12] Disponible en: www.coljuristas.org/documentos/libros_e_informes/inf_2010_n1.pdf

[13] Courtis, Christian, La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales: apuntes introductorios, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Editores del Puerto, 2006.

[14] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Directrices de Maastricht sobre las violaciones de los derechos económicos, sociales y culturales, 24 período de sesiones, doc. E/C.12/2000/13, 2 de octubre de 2000. Las directrices constituyen un instrumento interpretativo al que acuden con frecuencia los órganos de supervisión de tratados internacionales en materia de derechos económicos, sociales y culturales.

[15] Texeira, Orci, O direito ao ambiente ecologicamente equilibrado como direito fundamental, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2006.

[16] Tomando como base la Observación General número 3, el Comité DESC delineó la prohibición de regresividad en sus Observaciones Generales 12, 13, 14, 15, 16, 18 y 19 relativas al derecho a una alimentación adecuada, a la educación, al disfrute del más alto nivel posible de salud, al agua, a la igualdad del hombre y la mujer en el disfrute de los derechos reconocidos en el Pacto, al trabajo y a la seguridad social, respectivamente.

[17] Sepúlveda, Magdalena, La interpretación del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las obligaciones derivadas de la expresión “progresivamente” contenida en el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en Ni un paso atrás, La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, Christian Courtis (Comp.), Buenos Aires, CEDAL – CELS, 2006.

[18] Informe sobre la prohibición de regresividad en derechos económicos, sociales y culturales de Colombia 2002-2008, Disponible en: www.coljuristas.org/documentos/libros_e_informes/inf_2010_n1.pdf

[19] Courtis, Christian, La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales: apuntes introductorios, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Editores del Puerto, 2006.

[20] Informe sobre la prohibición de regresividad en derechos económicos, sociales y culturales de Colombia 2002-2008, Disponible en: www.coljuristas.org/documentos/libros_e_informes/inf_2010_n1.pdf

[21] Peña Chacón, Mario, Test de Regresividad Ambiental, en Revista Internacional Direito Ambiental (RIDA), número 6, Brasil, diciembre 2013.

[22] Sobre este tipo de situaciones excepcionales en materia ambiental ha sostenido la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica: “De la vinculatoriedad de la normativa ambiental, como consecuencia directa del principio de legalidad regulado en el artículo 11 constitucional y 11 de la Ley General de la Administración Pública, la Administración Pública está obligada a cumplir con el bloque de legalidad; sujeción que tiene especial connotación en relación con la tutela del ambiente, en tanto, al tenor de la obligación impuesta al Estado en su conjunto en el artículo 50 constitucional, es que se denota su indisponibilidad respecto de las instituciones públicas –condición que también se da respecto de los particulares–, esto es, no está sujeto a pacto o convenio en razón de la trascendencia que tiene para la vida y sobrevivencia de la humanidad; lo que hace imposible su excepción, salvo claro está, en situaciones de urgencia o emergencia, que en sí mismo, es una condición de fuente de derecho (al respecto consultar la sentencia 2340-92). Es así como resultan vinculantes para las instituciones públicas el conjunto que conforma el Derecho Ambiental, formado tanto los principios constitucionales ambientales –que delimitan el contenido de este derecho fundamental–, como las diversas disposiciones normativas sobre la materia (legales y reglamentarias), así como los estándares ambientales, y requisitos dispuestos para la realización de proyectos que incidan sobre el ambiente; y que, están inmersos en la gestión pública encomendada a cada una. Por ello, es que son exigibles la realización de estudio de impacto ambiental, la conformidad de los proyectos con los planes reguladores (en las municipalidades donde hay), la adecuación del funcionamiento de las plantas y proyectos a los estándares ambientales, etc.; caso contrario, sería admitir un “derecho del Estado a contaminar”, lo que es imposible en atención al contenido del propio artículo 50 constitucional, según se ha indicado anteriormente, y como lo ha entendido este Tribunal (entre otras, consultar las sentencias número 5668-94, 5654-95, 8001-97,     2004-1923, 2005-15769,  2006-1963, y 2006-4497), al haber exigido a diversas instituciones públicas el cumplimiento de esa normativa a fin de tutelar de la manera debida el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado”. Voto 2006-17126.

“Sólo el estado de necesidad declarado excepciona el cumplimiento de las normas ambientales: El estado de emergencia es fuente de Derecho, que conlleva, en algunos casos, un desplazamiento, y en otros un acrecentamiento de competencias públicas, precisamente con la finalidad de que pueda hacerle frente a la situación excepcional que se presente («necesidades urgentes o imprevistas en casos de guerra, conmoción interna o calamidad pública»); de manera que se faculta al Poder Ejecutivo excepcionar los normales procedimientos de sus actividades o trámites, previéndose para tales casos, procedimientos excepcionales, más expeditos y simplificados. Se trata, por definición, de situaciones transitorias y que son urgentes en las que se hace necesario mantener la continuidad de los servicios públicos, de manera que se permite a la Administración improvisar una autoridad para el servicio de los intereses generales que no pueden ser sacrificados a un prurito legalista (...)”.Votos 2003-06322 y 2012-3266.

[23] Abramovich, Víctor y Courtis Christian, Los Derechos Sociales como Derechos Exigibles, disponible en: http://es.scribd.com/doc/155159492/Los-Derechos-Sociales-Como-Derechos-Exigibles-Victor-Abramovich-y-Christian-Courtis

[24] Informe A/HRC/25/53 del 30 de diciembre del 2013.

[25] Se recomienda al lector remitirse a la Observación general Nº 15 del Comité, párrafo 19.

[26] Se remite al lector a los casos López Ostra contra Reino de España, Nº 16798/90, 9 de diciembre de 1994; y Tatar v. Romania, Nº 67021/01, 27 de enero de 2009.

[27] Informe A/HRC/25/53 del 30 de diciembre del 2013.

[28] “127. No obstante, la protección del derecho a la propiedad conforme al artículo 21 de la Convención no es absoluta y, por lo tanto, no permite una interpretación así de estricta. Aunque la Corte reconoce la interconexión entre el derecho de los miembros de los pueblos indígenas y tribales al uso y goce de sus tierras y el derecho a esos recursos necesarios para su supervivencia, dichos derechos a la propiedad, como muchos otros de los derechos reconocidos en la Convención, están sujetos a ciertos límites y restricciones. En este sentido, el artículo 21 de la Convención establece que “la ley podrá subordinar [el] uso y goce de [los bienes] a los intereses de la sociedad”. Por ello, la Corte ha sostenido en otras ocasiones que, de conformidad con el artículo 21 de la Convención, el Estado podrá restringir el uso y goce del derecho a la propiedad siempre que las restricciones: a) hayan sido previamente establecidas por ley; b) sean necesarias; c) proporcionales y d) que tengan el fin de lograr un objetivo legítimo en una sociedad democrática. En consonancia con esta disposición, el Estado podrá restringir, bajo ciertas condiciones, los derechos de los integrantes del pueblo Saramaka a la propiedad, incluidos sus derechos sobre los recursos naturales que se encuentren en el territorio”. Sentencia caso Pueblo Saramaka versus Surinam del 28 de noviembre de 2007, Corte Interamericana de Derechos Humanos.

[29] Informe A/HRC/25/53/Add.1 del Experto independiente sobre la cuestión de las obligaciones de derechos humanos relacionadas con el disfrute de un medio ambiente sin riesgos, limpio, saludable y sostenible. Adición Misión a Costa Rica.