EL FUTURO DEL DERECHO AMBIENTAL
		Jesús Jordano Fraga Catedrático de Derecho administrativo Universidad de Sevilla

SUMARIO:
I. Introducción.
II. Tendencias del Derecho Ambiental
1) Codificación.
2) Desregulación.
3) El Derecho ambiental de la crisis (liberalización servicios, simplificación, recortes y posibilidad de retrocesos).
III. El futuro derecho ambiental. La visión de la doctrina.
IV. Retos y desafíos inmediatos del Derecho Ambiental

Resumen/ Abstract
En este artículo se pretende analizar el futuro del derecho ambiental. El artículo se centra en la codificación del Derecho ambiental, la gobernanza ambiental, y la desregulación y sus problemas. Este artículo estudia también el Derecho ambiental de la crisis (liberalización de los servicios, la simplificación, la recortes y retrocesos posibles) y la visión de la doctrina sobre el derecho ambiental del futuro. El autor sugiere seis ideas para mejorar la administración y control judicial de la Administración ambiental: medidas constitucionales como la necesidad de incluir el derecho a disfrutar de un medio ambiente entre los derechos fundamentales o al menos dar prioridad al proceso ambiental, la necesidad de afirmación de una administración federal en las responsabilidades de regulación / control de la contaminación, la necesidad de mecanismos reales de participación pública y la devolución del poder a los ciudadanos dando una información medioambiental no sólo en términos de excelencia.

This article intends to analyze the future of environmental Law. The article focuses on codification of environmental law, environmental governance, and deregulation and its problems. this article analyze also environmental law of the crisis (services liberalization, simplification, cuts and possible setbacks) and vision of the doctrine of the future environmental law. The author suggest six ideas to improve environmental administration and judicial review of agency action: constitutional measures like the need to include the right to enjoy a healthful environment between the fundamentals rights or at least to give priority to environmental process; the need of affirmation of a federal administration in the responsibilities for the regulation/ control of pollution, the need of real mechanisms of public participation and a devolution of power to citizen given environmental information not only in terms of excellence.

Palabras clave/Keywords
Environmental law. Future. Trends: codification and deregulation. Economic crisis: services liberalization, simplification, cuts, setbacks. challenges.

Derecho ambiental. Codificación, desregulación. medio ambiente y crisis: liberalización de los servicios, simplificación, retrocesos posibles. retos inmediatos

I. Introducción.
El Derecho ambiental es un signo de nuestra era. El Derecho suele reflejar fielmente las preocupaciones de la humanidad y es por esta elemental razón que el Derecho ambiental existe y ha alcanzado su desarrollo actual. La preservación y promoción del medio ambiente, la implementación de un modelo de desarrollo sostenible es una preocupación de la sociedad de nuestro tiempo y, por consiguiente, de su Derecho. Obviamente, la degradación ambiental es uno de los principales problemas a los que se enfrenta la humanidad. Un modelo de desarrollo erróneo planetario (con superpoblación, y, sobre todo, injusticia en la distribución de los recursos económicos, injusticia en las relaciones comerciales, política y políticos irresponsables a largo plazo) ha puesto en el punto de mira de todos los países la necesidad del respeto a las reglas de equilibrio natural para garantizar la integridad y renovación de los sistemas naturales. A este conjunto de normas se suele convencionalmente denominar "Derecho ambiental"[1]. Desde este punto de vista, el Derecho ambiental es el Derecho referido al medio ambiente. Es el Derecho del medio ambiente. Es el Derecho para la protección del medio ambiente[2]. Desde una concepción kelseniana, el Derecho ambiental es una pirámide cuya cúspide son los preceptos que consagran dicho principio en la norma suprema de los ordenamientos jurídicos (es el caso de España, Portugal, Grecia, Argentina[3], etc.). En España, puede así afirmarse que el Derecho ambiental es el Derecho garantizador del Derecho a un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona constitucionalmente consagrado en el artículo 45 CE. De esta forma, el desarrollo legislativo del artículo 45 CE, esto es, el Derecho ambiental, ha de ser respetuoso con las fundamentales previsiones constitucionales. Pero el Derecho ambiental también es el resultado de agrupar teleológicamente normativas sectoriales en torno a un concepto jurídico nuevo: El medio ambiente como concepto jurídico global e integrador. Aquí vamos a estudiar tres aspectos fundamentalmente 1) Cuáles son las actuales y previsibles tendencias. 2) Cómo es visto por los analistas el futuro; y 3) cuáles son los retos inmediatos.

II. Tendencias del Derecho Ambiental. El derecho ambiental de la crisis.
El mundo de las tendencias es especialmente complejo. En el Derecho ambiental los cambios se están produciendo a tal velocidad que posiblemente sólo hacen ver al observador una foto fija de lo que ocurre. El Derecho ambiental como Derecho especialmente apegado a la realidad planetaria está poderosamente influido por el hecho social, económico, tecnológico y cultural. Podemos hablar de tendencias internas y externas (globalización e integración en ámbitos supranacionales como la U.E. del Derecho Ambiental, que ya está provocando un auténtico surgimiento de un verdadero ius commune ambiental (SEERDEN)[4]; de tendencias estructurales del propio Derecho ambiental (la constitucionalización, codificación, globalización, desregulación, etc.); técnicas (de técnica jurídica, de organización administrativa), etc. Debe advertirse que las tendencias en Derecho ambiental son especialmente complejas. Ahora veremos tres tendencias inexcusables en el Derecho ambiental de hoy: la codificación, la desregulación y la adaptación e inflexión que experimenta el derecho ambiental en la actual crisis económica.

1. Codificación.
Dada la dispersión normativa congénita del Derecho ambiental no es extraño que una de las modernas tendencias en Derecho ambiental sea la codificación. En el ordenamiento americano han sido múltiples las llamadas a la adopción de una única ley federal ambiental en aras de una deseable integración. Esta fue la opinión expresada en mayo de 1991 por la Advisory Commision on Intergovernmental Relations y por General Accounting Office[5].Hoy se puede hablar de una verdadera tendencia a la codificación en diversos países como Francia o Alemania. En Francia los parlamentarios de la Asamblea nacional habían reclamado desde 1976 la adopción de un Código del ambiente. El 11 de abril de 1990 se depositó en el Bureau de l´Assemblé National el informe BARNIER instando a la adopción de un verdadero Código del ambiente establecido en base al reagrupamiento y la armonización de las leyes y reglamentos actualmente dispersos[6]. Estos antecedentes han dado lugar al projet de loi relatif à la partie legislative du Code de l´environnement (assemblée nationale nº 25 83, du 21 de février 1996)[7]. Finalmente, La Ordonnance N º 2000-914 de 18 de septiembre de 2000 sobre la parte legislativa del medio ambiente es el origen del código del medio ambiente francés. Los Libros I, III, IV y V de la parte reglamentaria del Código de Medio Ambiente han sido publicados mediante el Decreto N º 2005-935 de 2 de agosto de 2005, sobre la parte reglamentaria del Código del Medio Ambiente y los libros II y VI lo fueron por el Decreto N º 2007-397, de 22 de marzo de 2007.

Esta tendencia es creciente. En Alemania, el primer proyecto de Código Ambiental cristalizó en 1997 con un total de 775 artículos, que haría superfluas 20 leyes federales permitiendo una gran simplificación. La propuesta partía del precedente de 1990 realizado por la Comisión Independiente de Expertos desde el ámbito académico (un grupo de profesores integrado por los prestigiosos Micchael Kloepfer, Eckard Rehbinder, Eberhard Schmidt-Assmann y Felipe Kunig a iniciativa del Ministerio Federal de Medio Ambiente redactó el llamado Código ambiental I (Umweltgesetzbuch (UGB I), publicado en H.-W RENGELING, Auf dem Weg zum Umweltgesetzbush, pp. 22 y ss[8]. Contenía una regulación integral de todos los aspectos ambientales: definiciones, principios básicos de la protección del medio ambiente, los instrumentos de protección del medio ambiente y de los procedimientos, regulaciones para el entorno legal en la ley, así como el medio ambiente transfronterizo. Una "parte especial" contiene nueve capítulos para diversos esquemas de bienes ambientales y riesgos especiales. El segundo intento data de 2008, es el Umweltgesetzbuch (UGB) impulsado por el Ministerio Federal de Medio Ambiente (BMU) que se divide en cinco libros. El último proyecto de la Agencia Federal para el Medio Ambiente data de 2012[9].SUIZA ha adoptado un amplio Código en 1988; Suecia comenzó sus trabajos en 1990[10]. En Italia se aprobó el Decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 Norme in materia ambientale (G.U. n. 88 del 14 aprile 2006)complementado e integrado por el Decreto legislativo 16 gennaio 2008, n. 4 con 318 preceptos sobre EIA, EAE, Autorización ambiental integrada, suelos contaminados, agua, atmosfera y daño ambiental etc, .

Estas son las innegables necesidades que debe satisfacer la codificación. Si el siglo XIX fue el de la codificación civil iniciada por el Código de Napoleón, el siglo XXI va a ser el siglo de la Codificación Ambiental. En los diferentes países existen incluso los medios para esta tarea (en España sería un Real Decreto Legislativo ex art 82.2 y 5 CE, como texto refundido). La realidad es tozuda, y falta de inicitativa político-legislativa se ve sustituida por publicaciones oficiales o no. Estos intentos con ser loables no responden a uno de los objetivos fundamentales de codificación (coordinación, sistematización, limpieza de aporías y antinomias, en definitiva racionalización). No se trata meramente de yuxtaponer lo existente. Este reto lo tienen los Estados, las estructuras supranacionales como la U.E, pero también las regiones y los poderes locales. ¿Es algo tan ilusorio que se racionalice el ordenamiento jurídico-ambiental? ¿Será onírico pensar en que estos códigos ambientales estén disponibles de modo gratuito a través de la World Wide Web? ¿Es un sueño pensar en una web site con toda la legislación ambiental mundial de libre acceso y permanentemente actualizada y con bases de datos bibliográficas y jurisprudenciales? Esto último ya lo exige respecto de España la Ley 27/2006, de 18 de julio, de Información, participación y acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Otra cosa es la calidad de la información ofrecida.

2. Desregulación.
La ideología desreguladora se suele centrar en la creencia de la ineficacia de la gestión burocratizada y en la preferencia del sector privado abogando por una reducción del peso del Estado en la vida social. La desregulación como tendencia o alternativa política ha tenido diversas manifestaciones en el mundo anglosajón. Como ha dicho AMAN sintetizando el debate, "aquellos que son partidarios de la desregulación a menudo ponen el acento en la pesadez, ineficiencia y en la invasión de la all-too visible hand del gobierno federal, mientras que la desregulación representa la libertad individual y el libre mercado"[11].

En Estados Unidos la desregulación del medio ambiente se planteó con fuerza en la década de los ochenta. El origen de la preconización de la desregulación ambiental hay que situarlo en la ideología conservadora[12]. La desregulación fue uno de los temas dominantes en la campaña presidencial de Ronald Reagan. Se resumía en la máxima de que los controles gubernamentales sólo estaban justificados cuando resultasen necesarios más allá de toda duda y sus beneficios tuviesen mayor peso que sus costos para la sociedad[13]. Dicho axioma, como ha puesto de manifiesto LATIN, tuvo consecuencias desastrosas, porque "es usualmente más difícil calcular los beneficios de los programas de protección ambiental que estimar su costo económico, con lo cual un requerimiento para el análisis formal introduce una sistemática predisposición contra la acción del gobierno"[14].

La plasmación de las ideas de la desregulación en realidad trajo consigo diversos efectos. Así, se redujo el presupuesto de la E.P.A. y se desmantelaron por completo algunos de sus programas, como el control del ruido y se sometió a la misma y sus regulaciones al control de la "Office of Management and Budget" (Oficina de Administración y Presupuesto)[15]. En el plano más directamente normativo la desregulación tuvo también importantes consecuencias en diferentes "sectores" de la política legislativa ambiental, tales como la contaminación atmosférica, la calidad de las aguas, los residuos peligrosos y el gobierno del territorio. En términos generales la Administración Reagan retiró, relajó o retrasó la ejecución de reglamentos ambientales[16]. Desde el punto de vista de la acción normativa la E.P.A siguió lo que se ha denominado una estrategia de "dilación normativa" en temas como la lluvia ácida o la fijación de estándares bajo la sección 112 C.A.A.[17].

Pero los planteamientos desreguladores nacidos desde la ideología ultraliberal y potenciados durante la era REAGAN fueron impulsados y elevados a la categoría de joya de la corona de política legislativa ambiental bajo el mandato presidencial de CLINTON, siendo el paradigma de dichos esfuerzos el Projet XL —standing for “excellence anda leadership” lanzado en mayo de 1995[18] promoviendo una experiencia piloto pionera como alternativa a la regulación. Siguiendo a STEINZOR merece la pena sintetizar su análisis.

- Las empresas XL serán permitidas para desarrollar planes específicos propios para lograr una mejora de la calidad ambiental a cambio de la exención de los requisitos exigidos por la actual y futura regulación intervencionista.... Ello, en teoría, a cambio de lograr una mejora en la protección ambiental .

-los presuntos beneficios de este tipo de iniciativas son dudosos. Ahorro, incertidumbre de la determinación de cuando se consigue esa mejora ambiental [19]; propuestas complejas que dependen de permisos transferibles bajo una incertidunbre científica[20], a lo que habría que añadir que la evitación de litigios puede ser una quimera.

La Administración BUSH II extremó estos planteamientos: incremento de estrategias desreguladoras, promoción del desarrollo frente a la preservación en publics lands; desarrollos en zonas sin carreteras en national forests, prohibición de identificación de wilderness areas nuevas, sustitución de la base científica en las decisiones, recortes de programas en materia de especies amenazadas, Exclusión de amplias zonas de desarrollo de recursos de la NEPA –EIA-, consideración de la legislación ambiental como un freno al desarrollo[21]. En el plano doctrinal se cuestionan incluso las subvenciones con finalidad ambiental y se propugna la legislación negociada como mecanismo de aceptación (GREEN)[22]. El otro gran fenómeno es la regulación negociada (y no sólo en el ámbito ambiental). Se ha pasado de un procedimiento de elaboración de disposiciones generales (regulation by rulemaking process) a un procedimiento negociado de regulación (negotiated rulemaking), y, por último, a un procedimiento de regulación litigiosa (regulation-by-litigation) en el cual la regulación es sustituida por un acuerdo alcanzado en sede judicial tras una demanda. Un reciente estudio advierte que las ventajas esgrimidas a favor de los procedimientos negociados de establecimiento de disposiciones generales son falsas: no se reduce el tiempo en la adopción de nuevas regulaciones ni se reduce la litigiosidad. Y estas nuevas formas de regulación conllevan peligros de disminución el debate público (p. ej. sobre una nueva sustancia) y establecimiento de negociaciones directas entre los grupos de interés y la administración reguladora; marginación de aspectos de aspectos importantes que requerirían consensos imposibles de alcanzar, peligro de ambigüedad en las normas fruto del consenso, contradicción con la base teórica y principios de la APA. (destacadamente COGLIANESE)[23].

Pero si la desregulación no es un fenómeno histórico en el sentido de que pertenezca ya al pasado, tampoco es un fenómeno limitado a los Estados Unidos. Esta búsqueda de instrumentos hacia una administración negocial o convencional no solo se extiende a la lucha contra la contaminación. En Francia la contractualización de la Red natura 2000 ha desatado un debate intenso, a pesar de invitar la propia Directiva 92/43 a la introducción de medidas contractuales. Es el derecho ambiental negociado. Siguiendo a TRUILHÉ-MARENGO, éstas han sido las principales objeciones: déficit democrático, restricciones a la impugnabilidad por terceros, voluntariedad de los acuerdos, riesgos de inefectividad de los contratos concluidos, ineficacia de los mecanismos de control respecto de las obligaciones contractuales y de las sanciones en caso inejecución previstos por la Directiva[24]. Estas experiencias incluyen la evolución desde la contractualización a la reglamentación en Port-Cros, donde de una Carta multilateral ratificada entre el organismo de gestión de un espacio protegido y los operadores se ha pasado a un texto reglamentario negociado con dichos operadores coexistiendo los modos de regulación contractual y reglamentaria[25].

En Quebec han existido tendencias desreguladoras a finales de los noventa creándose una oficina administrativa de desregulación en 1996[26]. Y aquí el origen de la idea desreguladora no sólo proviene de causas ideológicas o es expresión de reformas administrativas que pretendan promocionar la eficiencia; en Quebec la concausa es la descentralización y la regionalización en parte determinada y delimitada por la disminución progresiva de recursos y programas de intervención del Estado [27]. Canadá es un buen ejemplo de que las tendencias desreguladoras no son sólo de la década de los ochenta o los noventa: Un reciente estudio sitúa la causa de la crisis y el progresivo declinar del liderazgo del derecho canadiense en el Derecho Ambiental en el neoliberalismo, la globalización –que presiona sobre los recursos mineros y forestales-, la debilitación del derecho federal por la emergencia del problema nacionalista y los recortes presupuestarios [28]. Es obvio, que una de las consecuencias de la crisis financiera desatada a partir del 2008 es el fortalecimiento de las tendencias desreguladoras alimentando el proceso la reducción de los presupuestos para la Administración ambiental -en el caso de Canadá, la reducción ha sido a la mitad-.

La valoración de la desregulación realizada por la doctrina ambientalista ha sido generalmente negativa[29][30]. Junto a los problemas detectados hace una década, hoy habría que situar nuevos. En el plano doctrinal la defensa de la desregulación, self-regulation o reflexive law siguen teniendo partidarios más (por ejemplo, FIORINO[31], siguiendo a TEUBNER) o menos moderados ( MEINERS y YANDLE[32]:la desregulación es la lucha contra la dictadura soviética ![33]y debemos volver al Common law). También sigue habiendo detractores en esta batalla con sólidos fundamentos (por todos, véanse LESHY[34] NESPOR[35], LÜBBE-WOLFF[36]) .

En cualquier caso, debe señalarse que las presuntas ventajas (que hoy parecen dogmas indiscutidos), han sido objeto de un intenso debate. Toda “verdad” es esencialmente cuestionable. Obsérvese, que el ámbito del Derecho ambiental, blindar frente al futuro dado la incertidumbre científica y la movilidad vertiginosa del estado de la ciencia puede ser no sólo inconstitucional, sino una decisión poco sensata. El principio de prevención, una de las bases del Derecho ambiental, es aniquilado ex post por iniciativas como el Projet XL. La incertidumbre ex ante es común a la command y self-control regulation. Y el principio de precaución debiera excluir tomar una decisión que permita dañar legalmente el medio ambiente en el futuro[37]. Otro de los fundamentos posiblemente amenazados vía desregulación y self-regulation es el principio de igualdad ante la Ley (equal protection) generando regímenes diversos e incluso zonas ambientalmente desfavorecidas: Self regulation es pan para hoy pero hambre (o al menos incertidumbre de hambre) para mañana. En definitiva, los juristas podemos enriquecer el análisis jurídico con análisis económico del Derecho pero esto no es un fin sino un medio. Este es el análisis que se echa de menos en la dialéctica regulación-desregulación. Los últimos intentos de corrección de la metodología de análisis coste-beneficio van en esta dirección de “humanizar” dicho proceso[38]. No me resisto a transcribir la valoración sarcástica de DUDLEY, cuando irónicamente dice que eso suena bien “salvo que uno hiciera este tipo de análisis antes de dicho proceso de humanización”.

El mercado no es ni malo ni bueno es sólo mercado. En vez de estudiar exclusivamente la eficiencia económica de un sistema, hay que estudiar su compatibilidad con el Derecho. Esto es lo ha hecho NASCH, por ejemplo, cuando sostiene la existencia de un conflicto entre los permisos de contaminación transferibles y el principio quien contamina[39]; MANK, cuando sostiene la necesidad de autorización legislativa para esta clase de iniciativas[40] O BREGER cuando sugiere la existencia de problemas (y sus posibles soluciones)de adaptación entre los modelos de self-regulation y la A.P.A. (el modelo de Derecho administrativo)[41]. Ese el camino que nunca debiéramos haber perdido los juristas. Otra cosa corre el riesgo de no ser Derecho (y quede claro que hablamos de metodología no de concretos resultados) y se asemeja más a la adoración de tótems o, cuando es hecho con mayor destreza técnica, a las religiones).

KOEPFER ha destacado tres serias objeciones frente a los nuevos instrumentos desde el punto de vista del Estado de Derecho: seguridad jurídica, reserva de Ley y principio de igualdad; problemas de tutela jurídica para los terceros y pérdidas de la posibilidad de impugnar, y, por último, problemas derivados de la acumulación desordenada de instrumentos[42]..

Las técnicas de administración informal o acuerdos voluntarios conllevan implícito un peligro de descafeinamiento de la legalidad ambiental. KRÄMER ha dicho que dada la facilidad para influir en la producción de las normas nacionales y europeas de los grupos de presión el futuro de dichas técnicas en la Unión Europea es poco prometedor[43]. Existe una justificada desconfianza sobre esa pléyade de nuevos instrumentos. Hablar de autoregulación, códigos de conductas voluntarios[44], libertad para decidir cuanto contaminar en sustitución del imperio de la ley o como alternativa radical a dicho imperio nos parece cuando menos un exceso. Las grandes empresas no son súbditos en el antiguo régimen; y los ciudadanos y nuestros legítimos representantes (el parlamento) ciertamente no somos Stalin. Esta justificada desconfianza -después de todo ponemos a la zorra para guardar las gallinas-, y sobre todo, los logros históricos de la legislación ambiental más clásica no deben sin embargo justificar un rechazo a radice de nuevos instrumentos. Eso sería caer en el mismo error que los desreguladores que a menudo han descalificado por completo el sistema clásico de Derecho ambiental.

Se ha dicho que hemos pasado de un modelo de administración de intervención a un modelo de administración de control (SORIANO DÍAZ)[45]. Esto es especialmente cierto en el ámbito de la administración ambiental donde muchas veces proliferan entidades colaboradas en el control directo de los estándar ambientales, o existen verificadores (como en la EMAS) que realizan funciones técnicas de comprobación. Incluso en EIA donde documentos tan importantes como los estudios de impacto ambiental o ahora los informes de sostenibilidad ambiental en EAE, son realizados por sujetos privados no intervenidos por el sistema.

Creo que llegado el momento de reflexionar en Derecho y no sólo en términos pragmáticos o de análisis económico del Derecho. El principal riesgo de la public choice o la paretto eficiency es precisamente el abandono o la sustitución de la base jurídica de discusión. Una herramienta, como dice BROWNER, sujeta a manipulaciones y subjetividades: dado que una vida humana no tiene precio “no debería ser la herramienta decisiva en el establecimiento de estándar de contaminación, ni en el establecimiento de estándar de la clase que necesitamos para hacer frente a los desafíos del calentamiento global”[46].

El claro riesgo que contiene la metodología de la public choice es olvidar que somos juristas y que las opciones de regulación o desregulación están sometidas a un sistema jurídico y, en última instancia, a un sistema de valores como soporte del propio Derecho. Este es el análisis que se echa de menos en la dialéctica regulación-desregulación. El mercado no es ni malo, ni bueno, es sólo mercado. Pero en nuestro planeta hablar de desregulación es una visión un tanto eurocéntrica o propia, si se quiere de los países desarrollados. En muchos países, la legislación ambiental o no existe, o no se aplica.

3.El derecho ambiental de la crisis. (liberalización servicios, simplificación, recortes y posibilidad de retrocesos).
Hemos visto ya como una de las consecuencias de la crisis financiera global desatada a partir del 2008 – cuyos efectos se sienten especialmente en el sur de Europa- es el fortalecimiento de las tendencias desreguladoras alimentando el proceso la reducción de los presupuestos para la Administración ambiental. Como tendencia general de la crisis CARRO FERNÁNDEZ VALMAYOR prevé una cesión de un mayor protagonismo al sector privado y un proceso de re-centralización para garantizar unas condiciones básicas uniformes en el disfrute de los derechos socioeconómicos de prestación[47].

Otra consecuencia de la crisis es el incremento de los programas de simplificación administrativa. Podemos encontrar muchos ejemplos tanto en el derecho estatal como autonómico. La simplificación[48]tiene varias manifestaciones como la reducción de plazos[49], la supresión de los plazos de vigencia de las autorizaciones existentes[50], o la sustitución de autorizaciones por declaraciones responsables o comunicaciones previas[51].

El Ministerio de Agricultura y Medio Ambiente ha presentado un programa reformista de la legislación ambiental con impronta neoliberal y desreguladora que articula veinticinco medidas específicas en materia ambiental: Son estrellas en este conjunto las siguientes[52]:

1) Simplificar y racionalizar la normativa ambiental.
2) Impulsar los acuerdos voluntarios con la industria.
3) Reforma de la ley de Costas. Ya se ha aprobado el borrador de Anteproyecto de Ley de protección y uso sostenible del litoral y de modificación de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas[53]. Las medidas contenidas en él son especialmente discutidas y discutibles: en materia de concesiones, la Ley introduce importantes cambios, ya que en el régimen general se modifica el plazo máximo de duración de éstas, que pasa a ser de 75 años, y, además, se permite la transmisión "mortis causa" e "intervivos".
Asimismo, se establece una prórroga extraordinaria para las concesiones existentes y se da respuesta a la extinción de las previstas en la anterior Ley de Costas de 1988, que fijaba con carácter general un plazo máximo de treinta años de duración, establecido para el año 2018. En materia de autorizaciones se aumenta el plazo máximo de duración de 1 año a 4 años[54].
4) Revisar y desarrollar la Ley de calidad del aire y protección de la atmósfera, se van a implementar los nuevos preceptos de la directiva comunitaria, y se va a revisar el Plan Nacional de Mejora de la Calidad del Aire.

El nuevo art. 71 bis de la Ley 30/1992 insertado por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre (Omnibus) introduce un régimen jurídico mínimo para las declaraciones responsables y las comunicaciones previas. Fundamentalmente, además de establecerse el concepto de ambas figuras se determina que la inexactitud, falsedad u omisión, de carácter esencial, en cualquier dato, manifestación o documento que se acompañe o incorpore a una declaración responsable o a una comunicación previa, o la no presentación ante la Administración competente de la declaración responsable o comunicación previa, determinará la imposibilidad de continuar con el ejercicio del derecho o actividad afectada desde el momento en que se tenga constancia de tales hechos, sin perjuicio de las responsabilidades penales, civiles o administrativas a que hubiera lugar y que la resolución de la Administración Pública que declare tales circunstancias podrá determinar la obligación del interesado de restituir la situación jurídica al momento previo al reconocimiento o al ejercicio del derecho o al inicio de la actividad correspondiente, así como la imposibilidad de instar un nuevo procedimiento con el mismo objeto durante un período de tiempo determinado, todo ello conforme a los términos establecidos en las normas sectoriales de aplicación. La Directiva 2006/123/CE CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior y las Leyes 17/2009 y 25 /2009 han provocado la necesaria adopción a su estructura de las normas reglamentarias ambientales del Estado, lo cual se ha hecho mediante el Real Decreto 367/2010, de 26 de marzo, de modificación de diversos reglamentos del área de medio ambiente para su adaptación a la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, y a la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley de libre acceso a actividades de servicios y su ejercicio.

Sin embargo, una de las excepciones que contempla la Directiva 2006/123/CE y el propio art. 7.3 de la Ley 17/2009, entre las razones que permiten exceptuar la regla general es la ambiental como razón imperiosa de interés general, siempre de forma proporcionada, no discriminatoria y suficientemente motivada[55]. Creemos criticable el papanatismo legislativo en el que estamos incurriendo extendiendo el régimen mas allá de la exigencia europea[56]. Las críticas doctrinales son especialmente duras con algunas de las implicaciones del proceso descrito (BLANCA LOZANO[57], PERNAS GARCÍA[58]) e inciden sobre el impacto sobre el control de la Administración, la cesión de la supervisión a entidades colaboradoras de naturaleza privada, la supresión de la participación, la inseguridad jurídica en procedimientos triangulares derivada de la inexistencia de acto y la necesidad por el cambio de paradigma –control a posteriori- de incrementar la inspección. VELASCO CABALLERO ha destacado que los cambios normativos ex Directiva 2006/123/CE producto de la estrategia de simplificación procedimental imponen que las licencias de actividad y apertura se transformen en acciones comunicadas y declaraciones responsables, y que se mejoren y generalicen los controles «a posteriori», sobre la actividad económica en marcha. Lo relevante ahora afirma VELASCO CABALLERO es que, “desde la perspectiva económica que guía la consideración de las autorizaciones administrativas, las licencias municipales de actividad o apertura están en extinción, al menos tal y como las entendemos actualmente[59].

La desregulación/liberalización impacta así sobre la propia estructura técnica del Derecho ambiental o los principios constitucionales: Por ejemplo, SANZ PÉREZ, ha destacado como la sustitución de autorizaciones por el régimen más liviano y en el fondo desregulador de comunicación previa puede afectar la autonomía local si es impuesta desde el nivel regional mediante ley (en España, las CC.AA. poseen capacidad legislativa[60]).El Derecho ambiental a veces está pensado sobre la base o el presupuesto lógico de una licencia: En España y, en general, en Europa este es el caso de la Evaluación de Impacto Ambiental (en aras del principio de economía del procedimiento sentado por la Directiva CEE 337/1985). La legislación EIA ha reaccionado determinando que es órgano sustantivo también el órgano de la Administración ante la cual ha de presentarse la declaración responsable o la comunicación previa y supeditando la validez y eficacia de éstas al ajuste a la declaración de impacto ambiental[61]. Y la Disposición adicional quinta ”Proyectos que deban someterse a evaluación de impacto ambiental” de la Ley 25/2009 de 22 de diciembre, establece:

“Cuando, de acuerdo con esta Ley, se exija una declaración responsable o una comunicación para el acceso a una actividad o su ejercicio y una evaluación de impacto ambiental, conforme al Texto Refundido de la Ley de Impacto Ambiental de proyectos, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero, o a la normativa autonómica de desarrollo, la declaración responsable o la comunicación no podrá presentarse hasta haber llevado a cabo dicha evaluación de impacto ambiental y, en todo caso, deberá disponerse de la documentación que así lo acredite”.

Sin embargo, la gran cuestión que plantea la crisis es si son posibles los retrocesos en las conquistas alcanzadas por la legislación ambiental[62]. EMBID IRUJO, sostiene una posición bastante razonable y razonada: Así cree que no son inatacables los derechos de configuración legal y alega como la jurisprudencia constitucional prohíbe los retrocesos en los derechos sociales “sin razón suficiente” (STC 81/1982, 15 de diciembre), siendo una crisis como la actual “razón suficiente”. Cree EMBID IRUJO que el límite de los retrocesos es el contenido esencial de los derechos fundamentales y pone como ejemplo sobre esto el derecho a la educación reconocido en nuestro art. 27 CE -los libros gratuitos serían recortables frente a la educación gratuita congelada por el precepto constitucional-. De modo muy contundente cree la inatacabilidad e intangibilidad de los derechos sociales traslada la deuda a las generaciones futuras (bien a impuestos que hacen imposible una economía que soporte el Estado social[63]). Paradójicamente, el retroceso ambiental traslada la carga del deteriorio a las generaciones futuras.

En el ámbito de los espacios protegidos existe una prohibición de retroceso. Es el art. 13 apartado 4, del TRLS 2008. Este establece:“Sólo podrá alterarse la delimitación de los espacios naturales protegidos o de los espacios incluidos en la Red Natura 2000, reduciendo su superficie total o excluyendo terrenos de los mismos, cuando así lo justifiquen los cambios provocados en ellos por su evolución natural, científicamente demostrada. La alteración deberá someterse a información pública, que en el caso de la Red Natura 2000 se hará de forma previa a la remisión de la propuesta de descatalogación a la Comisión Europea y la aceptación por ésta de tal descatalogación”. Se incorpora así a nuestro ordenamiento la jurisprudencia sentada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas Luxemburgo (Sala Segunda ), de 13 de julio de 2006, en el asunto C-191/05, zona de protección especial «Moura, Mourão, Barrancos»: un Estado miembro no puede reducir la superficie de una ZEPA (Zona de Especial Protecció de las Aves), ni tampoco modificar su delimitación, a menos que las zonas excluidas de la ZPS ya no correspondan a los territorios más adecuados para la conservación de las especies de aves silvestres. El precepto ha sido criticado por DESDENTADO DAROCA, que cree que “ciertamente, la ley no proscribe la ordenación urbanística por Ley, pero pone coto a las desclasificaciones obligando a proceder a su justificación[64]. También es crítico GARCÍA URETA que considera que algunos aspectos van más allá de lo establecido en la Directiva. Para GARCÍA URETA 1) el artículo 13.4 LS incurre en una cierta contradicción ya que, por una parte habla de la posibilidad de reducir la superficie de una zona y de la exclusión de un terreno, para posteriormente referirse a la desclasificación. Este término, afirma GARCÍA URETA, ha de entenderse referido únicamente a la superficie que deje de incluirse en la zona protegida; 2) debiera haberse fijado plazos procedimentales en relación con los trámites que se desarrollen en el ámbito interno y, sobre todo, para salvaguardar la participación de los interesados; 3) el art. 13.4 LS al referirse a zonas Red Natura 2000 incluye las ZEPAS, que no aparecen mencionadas en el art. 9 de la Directiva 93/43; la ley 8/2007 no puede incluir en sus previsiones a los LICS al no hacerlo el artículo 9 de la Directiva 93/43[65]. LÓPEZ RAMON cree que al tratarse de prohibiciones establecidas por normas básicas, estos requisitos operan tanto en los supuestos de declaración administrativa de espacios naturales protegidos como los de declaración de los mismos por leyes especiales estatales o autonómicas[66]. MENÉNDEZ REXACH apunta en este sentido que no se trata de “una prohibición absoluta” y que “la delimitación de estos espacios se puede alterar para reducir su superficie, pero sólo por degradación natural y siguiendo el procedimiento que se establece”[67].

Nosotros entendemos que la norma básica proscribe las desclasificaciones por ley autonómica que no respeten el principio de degradación natural del espacio[68]. En cualquier caso jugaría el principio de primacía del derecho de la Unión europea. La Directiva 79/409/CEE del Consejo, de 2 de abril de 1979 (hoy Directiva 2009/147/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de noviembre de 2009),es obvio que también obliga al legislador autonómico.

Debemos recordar igualmente la previsión específica del artículo 51 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, de Patrimonio Natural y Biodiversidad que introduce matices en el procedimiento de desclasificación:1) En el caso de alteraciones en las delimitaciones de espacios protegidos Red Natura 2000, los cambios debidos a la evolución natural deberán aparecer debidamente reflejados en los resultados del seguimiento previsto en el artículo 47[69]. 2) Toda alteración de la delimitación de áreas protegidas deberá someterse a información pública, que en el caso de los espacios protegidos Red Natura 2000 se hará de forma previa a la remisión de la propuesta de descatalogación a la Comisión Europea y la aceptación por ésta de tal descatalogación. 3) El cumplimiento de lo previsto en los párrafos anteriores no eximirá de las normas adicionales de protección que establezcan las Comunidades Autónomas.

Sirva esta exposición para demostrar, mas allá de un voluntarismo, que la clave está en el control de los excesos del legislador mediante el principio de proporcionalidad y la exigencia de un deber de motivación[70].

III. El Futuro derecho ambiental. La visión de la doctrina .
Es innegable la tendencia desreguladora ya examinada pero dicha tendencia no es universal en todos los campos del Derecho ambiental. Desregulación no significa desregulación en todos los campos, y mucho menos, despublificación universal. Y esta realidad es acertada desde el punto de vista del deber ser. Tiene razón SALVIA cuando afirma que una sociedad compleja como en la que vivimos no todos los sectores de la economía y de la sociedad son gobernables siguiendo una misma lógica[71]. Así, por ejemplo, en materia de agua la escasez del recurso ha impulsado en los últimos años una tendencia a la publificación del recurso “demanilización” que hace prevalecer la noción de comunidad sobre los derechos individuales[72]. Pero paradójicamente esta publicatio del recurso es simultánea a una privatización de los sistemas de distribución de agua potable, o de saneamiento de las aguas residuales o la introducción de mercados del agua[73].

Por eso, hacer una predicción de cuales van a ser las tendencias futuras de estructuración técnico-jurídica del Derecho ambiental quizá sea algo aventurado. Es preferible centrarse en lo actual y estudiar cuales pueden ser las pautas de mejora. Viendo las actuales transformaciones y sus causas nos podemos acercar a una fracción de futuro. Este análisis no es infrecuente en la doctrina especializada[74]. Por cierto uno de los primeros elementos del futuro debe considerare el auge de la doctrina. Un dato lo avala: la producción científica se consolida y estabiliza como fuente de producción permanente, En Estados Unidos la tendencia en los últimos 5 años es la producción de unos 500 estudios sumados los publicados en revistas generales y revistas especializadas en derecho ambiental[75]].

Hagamos un breve repaso por las aportaciones más sugestivas o recientes producidas en este ámbito (WINTER, TARLOCK, Di MENTO, DUNOFF, DELL´ ANNO, ESTEVE PARDO, MONTORO CHINER, HUFFMAN, YOST, HEINZERLING RUHL ).

WINTER parte de la necesidad de alteración sustancial del Derecho ambiental para hacer frente a nuevas amenazas (por ejemplo, la fijación de valores máximos en las normas ambientales no responde a la diversidad de organismos, pudiendo carecer de base científica; los estándares de seguridad son fundamentalmente técnicos y suelen marginar el error humano)[76]. Sus propuestas fundamentales son: 1) el establecimiento de límites de tolerancia más sensibles[77]; 2) la introducción de estándar tecnológicos con énfasis en la tecnología “blanda” -soft technnology- ; los estándar de calidad ambiental debieran reorientarse desde la evitación de daños hacia el aseguramiento del bienestar de los organismos; los estándar tecnológicos antes que contener los riegos debiera dirigirse al logro “soft and cyclical technologies”; incrementar el escrutinio de los beneficios alegados para las actividades dañinas para el medio ambiente. En definitiva, como en el principio de los tiempos, “todo el Derecho debe convertirse en Derecho ambiental”[78]. En este sentido GOLDSTEIN, cree que las leyes ecológicas se van a convertir en legislación ambiental y que ello exige un cambio de la compresión del alcance de los derechos de propiedad que serán afectados por este nuevo Derecho Ambiental[79].

TARLOCK[80], uno de los grandes Maestros del Derecho ambiental norteamericano, considera necesaria la construcción de un nuevo derecho ambiental que partiendo del legado existente, lo adapte a las nuevas condiciones siendo sus retos la energía, la conservación de la biodiversidad y cambio climático Pero, sobre todo, la cuestión de cómo modificar eficazmente el consumo y el uso individual de recursos se convertirá en un componente crítico de cualquier estrategia de respuesta integral. TARLOCK cree que la evolución del Derecho ambiental sugiere que en el futuro el papel la estrategia de litigación basada en el rule of law jugará un papel menos importante de forma que predominará la búsqueda de alternativas no judiciales, especialmente los procesos de consenso de partes interesadas.

Desde el punto de vista de la estructuración del Derecho ambiental, HUFFMAN lanzó una predicción que se está cumpliendo[81]: la expansión de los mecanismos basados en el mercado. También predice HUFFMAN la descentralización, el incremento de modelos colaborativos de resolución de conflictos ambientales –como TARLOCK-, la futura limitación del rol del derecho penal y la internalización del Derecho ambiental.

En el ámbito del Derecho internacional ambiental, DUNOFF ha sugerido la necesidad de enfocar dicho Derecho a los problemas ambientales del sur, en vez de la actual preponderancia de la “North agenda”, la creación de mecanismos para representación de intereses no representados o subrepresentados actualmente en aras de una correcta comprensión de la globalización[82]. Una propuesta omnicomprensiva es, sin duda, la realizada por Joseph Di MENTO, basada en una acción que convine estrategias educativas; tecnológicas; de restructuración interna de las empresas (creando ombudsman encargados de recoger notificaciones de forma anónima de los empleados a los directores de las empresas); estrategias de colaboración normativa, dando la posibilidad de participación de las empresas en la actividad legislativa; estímulos económicos; equity fines- ampliaciones del capital de las empresas cuya titularidad se atribuya a fondos de compensación para las víctimas-; pass-thorugh fines, publicidad de las multas, etc.[83].

SALVIA apunta un giro fundamental en el Derecho ambiental de la mano del principio de prevención afirmado en la Declaración de Río. El Derecho ambiental va ser más proclive a las prohibiciones y vetos de actividades dañosas sobre las que exista incertidumbre científica en cuanto a sus efectos[84] DELL´ ANNO, ha detectado una tendencia a la ampliación de la base subjetiva de incidencia de la política ambiental, en virtud de su transformación de una disciplina de comportamientos de categorías definidas de contaminadores a un complejo de instrumentos reguladores que incluye los comportamientos colectivos difusos (normas sobre consumo energético, sobre el tráfico urbano, los residuos, sobre el empleo de determinados productos como los pesticidas, detergentes, plásticos, etc.….)[85]. Tendencia que es innegable, como el protagonismo creciente de sujetos colectivos a los que se reconoce un status singular (señaladamente, las asociaciones ecologistas) tanto en la legislación nacional (señaladamente Francia e Italia[86])como internacional[87]. También es certero, al menos en parte, el diagnóstico de HUFFMAN, pues describe fielmente que es lo que está pasando en Derecho ambiental: predice un futuro mantenimiento de la clásica command and control regulation, la descentralización progresiva y unida a ella una continua expansión de los mecanismos del mercado basados en su menor costo, y una creciente internalización[88]. En este difícil campo de los pronósticos CUDAHY, que coincide en esto con DELL´ANNO, cree que el próximo siglo se caracterizará por un abandono de los esfuerzos de regulación y que serán desarrollados diseños para promover modelos de vida que muestren armonía ecológica[89].

Creo también certero el horizonte trazado por ESTEVE PARDO[90] que pronostica la estandarización del Derecho ambiental pero bajo una deseable supervisión de los poderes públicos. Esta interrelación apuntada por ESTEVE PARDO como tendencia imparable impactará los ordenamientos jurídicos y el propio sistema de normalización extendiendo sus consecuencias a la responsabilidad por daños ambientales. Y desde luego, desde un punto de vista estratégico, no puede dudarse, que el camino es la construcción de un estado ambiental de Derecho (MONTORO CHINER), pues como dijo “el próximo siglo será el siglo del estado ambiental de Derecho, o no será siglo”[91].

Muy interesante es la metodología de YOST que se centra más que encontrar recetas mágicas que pueden no existir en identificar los problemas que deben resolver los nuevos instrumentos formulando al efecto un test de 14 preguntas (por ejemplo; es preventivo el enfoque o es reparador?, reduce el costo del control de contaminación?, transfiere a otro medio la contaminación en lugar de controlarla?, etc.[92]

HEINZERLING después de denunciar que Derecho ambiental llega tarde y poner como ejemplo el caso de la Nucor Corporation -una industria siderúrgica en St Jammes Parish (Luisiana) ampliamente subvencionada con exenciones fiscales, préstamos y subvenciones antes de recibir el permiso-, habla de la necesidad de retomar el enfoque preventivo. Gráficamente aconseja: “Don´t make the monster” y llegar tarde porque entonces sólo se puede vestir el monstruo, darle una camiseta, atusar sus dedos y ordenar un toque de queda[93]. Y aconseja hacer el Derecho ambiental más grande no más pequeño, un derecho ambiental que sea Derecho y que sea ambiental, con libertad (libertad para escoger riesgos, para saber qué nos amenaza, para nadar sin miedo en los ríos, lagos arroyos, para jugar al aire libre sin miedo a alertas rojas y Justicia en la distribución de los riesgos y en el castigo de las ilegalidades.

Por último, RUHL predice un Derecho ambiental trifurcado en tres ramas distintas. Una conservará el enfoque convencional de control de la contaminación y la conservación ecológica, reducida en el sentido de que se ha perdido el dominio sobre todo lo que tenga que ver con el cambio climático. Predice así que “Habrá algunos problemas ambientales, no afectados por el cambio climático, tales como el nivel de toxinas en las aguas subterráneas y la regulación de las emisiones de mercurio procedentes de fuentes industriales”. El Derecho ambiental mantendrá su vitalidad y relevancia a estos efectos. Las otras dos ramas se ocuparán de mitigación y adaptación al cambio climático, respectivamente. Cualquiera que sea su denominación, sin embargo, los intereses ambientales van a compartir una mesa muy grande, con una multitud de reinos de la política, y es probable que no se sentarán a la cabeza.[94]

IV. Retos y Desafíos inmediatos del Derecho Ambiental.
Si el problema fundamental del Derecho ambiental en muchos países es su falta de eficacia real, las líneas futuras deben orientarse a mecanismos que garanticen la efectiva aplicación del mismo. La resolución COM 2008/773 18 de noviembre 2008 de la Comisión al Parlamento, al Consejo y CES sobre la aplicación de la legislación ambiental europea ha señalado tres problemas en dicha aplicación :1) falta capacidad administrativa; 2)falta inversión y 3) falta de conocimientos; Como soluciones propone fundamentalmente tres líneas de acción: la prevención de las infracciones; mejorar la información y la importancia ciudadanos. Un último documento europeo, la Comunicación COM 2012/95, de 7 de marzo de 2012, de la Comisión al Parlamento, al Consejo y CE, pide sacar mejor partido a las medidas ambientales. El argumento es economicista: el coste de no aplicar es mayor: 50.000 millones de euros y calcula la pérdida de 400.000 empleos en residuos. El problema, según la Comunicación COM 2012/95, de 7 de marzo de 2012, de la Comisión al Parlamento, al Consejo y CE es la aplicación, por ello las medidas pasan por mejorar acceso justicia, la información incluyendo jurídica, mejorar los sistema de denuncias, inspecciones, y establecer criterios marco para la actuación para fiscales en infracciones administrativas y penales.

Tres elementos deben ser las bases de la futura actuación desde una fuerte educación ambiental como premisa[95]: el reforzamiento de los medios de inspección y policía, los instrumentos de promoción ambiental (estímulos económicos de todo tipo, impuestos y tasas ecológicos, subvenciones, etc.) y coacción (responsabilidad, delito ecológico, sanciones administrativas); y, por último, la participación[96]. Las propuestas de reforma del Derecho ambiental sobre la base de la intensificación de los incentivos han tenido una amplia acogida en la doctrina ambientalista americana (STEWART, REILLY, ACKERMAN, REITZE)[97]. No se sugiere que se proceda a una adopción de la tesis desreguladora, opción que descartamos por reduccionista[98].

Los instrumentos económicos no deben contemplarse como una panacea para la solución de todos los problemas. Decíamos al abordar la alternativa desreguladora que no nos parecía acertado trasplantar dichos esquemas (en su acepción más pura hoy trasnochados). Cosa distinta es no aceptar la enseñanza positiva de fenómeno.¿Por qué no combinar los efectos benéficos de ambas tendencias de estructuración técnico-jurídica del Derecho ambiental[99] siempre que ello sea posible jurídicamente? Command and control y self-regulation, por otro lado, no son alternativas sin relación alguna entre ellas. Se ha dicho con razón (DRIESEN) que, de hecho, no existe ninguna razón económica para que un contaminador se integre en un sistema de permisos transferibles en ausencia de una capacidad gubernamental creíble de imponer un tradicional sistema regulatorio[100]. Su introducción no puede llevar a la desaparición de la Administración ambiental, ni de los controles o inspecciones. Las tasas o impuestos, por ejemplo, exigen un administración ambiental que las implemente: cobrándolas, regulando las condiciones y características de los vertidos, sancionando incumplimientos, invirtiendo en medio ambiente las cantidades recaudadas (sólo así son verdaderos impuestos ecológicos). Esto no es necesariamente más barato ni más simple de administrar- solo es un modo distinto de administrar-. Si además es más eficiente (socialmente, ambientalmente y económicamente), entonces su uso está plenamente justificado. En cualquier caso, dicha introducción de mecanismos diversos deberá ser realizada, obviamente siempre analizando caso por caso[101]y no como una solución absoluta y ablatoria del sistema de Derecho ambiental existente, sin renuncia de potestades soberanas ni de principios jurídicos o valores constitucionales, y desde luego, teniendo en cuenta su impacto sobre el Derecho ya existente. A escala global debe advertirse que premisa previa del Derecho ambiental es la justicia, la lucha contra pobreza y marginalidad. Las sociedades que tienen y padecen graves problemas de supervivencia contemplan usualmente la protección ambiental como un lujo. Sin justicia, democracia y respeto de todos los derechos humanos hablar de ambientalismo a escala global es obviamente una entelequia.

Sin el reforzamiento de los medios materiales (dispositivos y redes de vigilancia) y un cuerpo de agentes del medio ambiente es imposible hacer respetar los estándar de emisión de ruido, contaminación atmosférica o protección de la biodiversidad. La alternativa entonces no es otra que reforzar la Administración ambiental, y en tanto que no sea capaz de implementar y hacer cumplir las normas ambientales, subvencionar y estimular positivamente a los sujetos obligados a su cumplimiento.

Desde esta misma limitada experiencia que me ha dado la práctica, estoy convencido que el Derecho que no es coercible no es Derecho. Por eso, el futuro del Derecho ambiental está ligado a leyes de responsabilidad –muy probablemente unidas al desarrollo de la contabilidad ambiental[102]y sobre todo a la expansión del delito ecológico y las sanciones administrativas con una función real y no meramente simbólica. Creo también que el gran problema ambiental del que deriva casi todos es la energía. En este sentido los sistemas que controlen la eficiencia energética, el cambio climático e incorporen las energías renovables serán sistemas de éxito como lo es hoy California como paradigma del derecho ambiental[103].

Siempre que se habla del futuro es una tarea complicada. Siendo mas modestos sí podemos hablar de retos y desafíos inmediatos. Estos, a nuestro juicio, son al menos, los seis siguientes:

(1) Introducción del derecho a disfrutar a un medio ambiente adecuado en el núcleo duro derechos fundamentales. Admisión, al menos, de la protección jurisdiccional especial (amparo judicial) de este derecho. Regulación de la especialidad de la tutela cautelar ambiental en los contenciosos ambientales.
(2)Redefinición de los roles. Necesidad de poderes federales ambientales no sólo limitados a la normación básica y comprensivos de poderes de ejecución. “Federalización” en la escala autonómica.
(3)Redefinición de la gobernanza ambiental incluyendo mecanismos reales y efectivos.
(4) Calidad total (Integración y verificación. Codificación y simplificación procedimental, evaluación normativa retrospectiva).
(5) Redefinición del soft-law en relación con el desarrollo sostenible.
(6) Educación y devolución de poderes a la ciudadanía mediante la información veraz en los actos de consumo no sólo en términos de excelencia.

Veamos desarrolladas sintéticamente estas seis directrices.

(1) En un Estado ambiental de Derecho, el valor medio ambiente ha de ser reconocido sin complejos en el núcleo duro de derechos fundamentales. Con todas las consecuencias. La situación actual es insatisfactoria. Por un lado, no hemos llegado al máximo que nuestra Constitución permite ex art. 45 CE en relación con el art. 53 CE. De otro lado, la tutela refleja ambiental de la mano de derechos fundamentales clásicos se ha relevado limitada e insuficiente reservándose en una discutible jurisprudencia constitucional para los supuestos mas graves (por ejemplo, en materia de ruido con la consiguiente desprotección). Sé que hoy destacados ambientalistas (MANTINI) postulan la evolución del dirito all´ambiente al diritto dell´ambiente. Creo que puede ser acertada una cierta superación del antropocentrismo, pero no la eliminación de la perspectiva subjetiva. El ladrillo o la molécula de los ordenamientos jurídicos son los derechos sujetivos. Todo el ordenamiento opera desde esa premisa. Por eso, es necesario el reforzamiento máximo del núcleo subjetivo del derecho ambiental y configurar, con las especialidades que sean precisas, un derecho fundamental, un derecho público subjetivo en el núcleo del Estado de Derechos fundamentales (HÄBERLE). Probablemente la estructura del derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado reclama la inmediación normativa a imagen y semejanza de los tipos en blanco del derecho penal. Es precisa una determinación que requiere la labor del legislador. Aunque esto sea en parte cierto, ello sucede en el ámbito de otros derechos fundamentales clásicos (como el derecho de huelga, la libertad sindical, el derecho a la educación). Es muy posible que la inercia histórica que colocó desde 1789 la propiedad y la libertad como elementos polarizadores del sistema haya marginado otros derechos del núcleo duro. Hoy esto no tiene sentido cuando amenazas como la pérdida de biodiversidad, el efecto invernadero o los peligros bioquímicos de las nuevas sustancias son mucho mas poderosas que las limitaciones o peligros potenciales que acechan a los derechos clásicos. En cualquier caso, una diferente estructura no es razón bastante para una marginación del núcleo duro. Por ejemplo, en términos de garantías procesales. Probablemente en medio ambiente sea mucho mas necesaria una protección jurisdiccional ágil que en otras materias. Este objeto procesal no resiste demoras.

Creo que los ordenamientos deben superar dogmas (derecho objetivo ambiental como el art. 20 de la Ley Fundamental) y situar al derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado en el núcleo de duro de derechos fundamentales. Ello requeriría una reforma constitucional. Mas fácil probablemente sería extender la vía del art. 114 y Ss LJ, dando la posibilidad de un procedimiento de tramitación preferente en asuntos ambientales para lo cual bastaría una ley ordinaria que extendiera el procedimiento de protección jurisdiccional en determinadas materias desarrolladas (pretensiones en materia de ruido, residuos, espacios naturales, información ambiental, sustancias peligrosas, control integrado de la contaminación ambiental, suelo no urbanizable de especial protección). No se trataría, en esta reforma de mínimos, de alterar la naturaleza de principio rector sino extender a materias ciertas y reguladas el cauce procesal preferencial. Por otro lado, parece necesaria una regulación que expresamente excluya a los actores pro medio ambiente del coste de las medidas cautelares en contenciosos ambientales. A pesar de extender el art. 23.2 de la Ley 27/2006 de 18 de julio, a estos actores los beneficios de justicia gratuita, el art. 6.5 de la Ley 1/1996, de 10 enero, de Asistencia Jurídica gratuita está siendo interpretado en el sentido de no excluir el pago de cauciones en el ámbito de las medidas cautelares (así, por ejemplo, JUR 2006\288704, Auto del Audiencia Provincial Madrid núm. 111/2006 (Sección 11), de 31 mayo). Es obvio que sin una previsión de este cariz la justicia ambiental es una quimera.

(2) La dialéctica unidad-autonomía no es un problema de hoy. Unidad como garantía de la igualdad (COLMEIRO), diversidad como garantía de la democracia (POSADA). En medio ambiente, los peligros son evidentes (tentación de derogación de las reglas de protección del litoral, desequilibrios territoriales, riesgos de gestión no solidaria[104]).

La historia de los Estados Unidos debiera servirnos de ejemplo. Ha sido la legislación federal la que ha terminado con los ríos ardiendo (el CUYAGOGA, de la canción Randy Newman). La descripción de BROWNER merece ser transcrita literalmente:

Prior to that time, the responsability for the regulation of pollution had been largely left to states. In many instance, the inmediate presures on the states and on the legislature of managing the competing demands between the needs of local bussinesses, the need to grow, and resource protection had simply proven too much. City after city, state after state, had essentially failed in their efforts to protect their air and their water, the land, and the health of their citizens. By 1970, our city were so polluted that in many places it was all but impossible to see one city skycraper to another[105]).

Hacia abajo creemos necesaria esa federalización ante una balcanización local creciente que irrumpe en ámbitos como la contaminación electromagnética. Creemos en la autonomía local pero sin posibilidad de injerencia destructora de los intereses generales y del principio de unicidad del orden económico. Vemos ejemplar la SSTJ de Andalucía, Sala de lo contencioso-administrativo de Málaga, núm. 1338/2006 de 18 de septiembre, Ponente LÓPEZ AGULLÓ, ff.jj. núms. 4 y 5 que niega competencia a las Entidades Locales para establecer mediante Ordenanza una prohibición de implantación a menos de 150 metros de edificios públicos de antenas de telefonía móvil por estimar que dicha competencia es del Estado y de la Comunidad Autónoma. No podemos hacer una lectura de la Constitución que margine al Estado de la legislación ambiental y de la gestión (en todo caso). Y el suelo es problema con dimensión ambiental que muestra lo acertado del retrato de BROWNER.

(3) La participación debe posibilitar la implicación de la Sociedad en la gestión ambiental, convirtiendo a la ciudadanía en actora y garante de la Administración ambiental. La participación debe ser el punto de apoyo que permita arrancar al Derecho ambiental de su estado de parálisis de efectividad. La participación no debe de quedar reducida a sus formas tradicionales como la información pública[106]. Necesitamos una regulación de una verdadera acción pública en contenciosos ambientales no en cicateros términos de justicia gratuita sino renumeradora y premial del ejercicio altruista de funciones en defensa del Estado Ambiental de Derecho. Son necesarias partidas presupuestarias para hacer realidad que los actores tengan el mejor asesoramiento jurídico y técnico. Estamos hablando en definitiva de una sociedad democrática avanzada que paga con fondos públicos el cuestionamiento de sus decisiones en vía administrativa y judicial.

(4) Creemos igualmente necesaria una refundación del derecho ambiental y de la administración ambiental bajo el lema de la calidad total como objetivo. Calidad total normativa que incluye diversos elementos. Se ha dicho que el balance del derecho ambiental es negativo porque no ha frenado el deterioro ambiental (KRÄMER). Esto es en parte cierto. Han existido éxitos notables como el Protocolo de Montreal y la lucha contra los CFC´s. Tampoco sabemos cual habría sido el alcance del deterioro sin derecho y administración ambiental. Si creemos que tenemos la obligación de mejorar lo existente. El primer reto de calidad total es de calidad normativa. Es necesaria la introducción generalizada de la evaluación normativa retrospectiva. También la simplificación procedimental sin merma de las garantías. Es necesaria la perspectiva integradora tímidamente introducida en nuestro ordenamiento en materia de control integrado de la contaminación.

En este proceso de calidad total seguimos creyendo imprescindible la codificación. El control de la efectividad de las normas es otro de los retos. Necesitamos la extensión de experiencias como la red IMPEL. Necesitamos saber qué ocurre con las normas una vez se aprueban. Necesitamos controlar los condicionados de las autorizaciones integradas y de la declaraciones de impacto ambiental. Este verificación normativa requiere la creación de un cuerpo de inspectores ambientales fuerte y bien dotado.

(5) Detectamos un peligro de traslado de técnicas del derecho internacional a los ordenamientos internos. El soft law como primera etapa hacia el compromiso tiene sentido en el derecho internacional, pero no en sistemas jurídicos nacionales. Debe procederse a la juridificación del derecho simbólico que representan las Agendas 21. Esta juridificación no ha de ser sólo por vía interpretativa[107]. La juridificación del derecho simbólico debe realizarse mediante la obligatoria incorporación de los contenidos de las agendas en hard-law vía informes preceptivos y vinculantes y mediante una planificación ambiental urbana que imagen y semejanza del urbanismo adopte la forma y naturaleza de disposición de carácter general en un sistema piramidal de planificación coordinada con la ordenación del territorio. La planificación ambiental es hoy predominantemente planificación de los recursos y espacios naturales. Es coherente con el hecho de ser hoy la población mayoritariamente urbana que nazca una planificación ambiental urbana. Esta planificación debe ser integrada -como la autorización integrada ippc- de todos los problemas ambientales que como las cabezas de Hydra pertenecen al mismo monstruo.

(6) La excelencia ambiental regulada en la EMAS, ecoetiqueta o la agricultura ecológica ha sido un importante logro. El desafío ahora es la dañosidad ambiental[108]. Es hora de una regulación seria que devuelva los poderes a los ciudadanos, no sólo como consumidores con derecho a ser informados, sino como titulares del derecho deber a disfrutar de un medio ambiente adecuado. Todos tenemos derecho a saber, cual en etiqueta del tabaco, que ese papel, o ese objeto de consumo es un disparate en términos de sostenibilidad.

Estas y otras reformas son necesarias. El rol de las Administraciones Públicas de intervención o de supervisión, con permisos transferibles o no, convencional o no, con creces, es el más relevante para que el futuro sea mejor y sea posible. Necesitamos una Administración ambiental fuerte y una administración ambientalizada. Como jurista de Derecho Público y firme defensor de los valores de nuestra Constitución, creo decididamente en el liderazgo de los poderes públicos en dicha misión en este Estado Ambiental de Derecho.

NOTAS

[1] En otras ocasiones se prefiere la utilización de diversas terminologías. En la doctrina alemana se propugna la expresión "Derecho ecológico" ( vid. el artículo de Albin ESER publicado bajo ese mismo título, en la "R.D.P.", traducción por De la Cuesta Arzamendi y Sanz Morán, núm. 100-101, julio-diciembre 1985, pp. 603-652).
[2] A esta perspectiva responde, por ejemplo, el concepto de Derecho ambiental elaborado por RODGERS, autor que concibe éste como "el Derecho del Gobierno planetario"(Vid. Environmental Law, West Publishing Co, St Paul. Minnesota 1977, p. 1); WINTER lo define como el Derecho que regula nuestra relación con la naturaleza entendida al mismo tiempo como el mundo a nuestro aldededor y la propia naturaleza que llevamos dentro de nosotros mismos “the Law regulating the relationship of us to nature, understood both as the world around us and as the nature we carry within ourselves”( Perpectives for environmental law —Entering the fourth phase, “Journal of Environmental law”, Vol. 1, nº1, 1989, p. 38); HUGUES, define el Derecho ambiental como “el Derecho relativo al uso, protección y conservación de los tres elementos del medio (tierra, aire, agua)(Environmental Law, Third Edition, Butterworths, London 1996, p. 3). ORTEGA ALVAREZ cree que el Derecho del medio se caracteriza por la finalidad de sus normas y porque este nuevo enfoque finalista ha propiciado la aparición de principios propios que se imponen precisamente para hacer posible el cumplimiento de estos fines (Lecciones de Derecho del Medio ambiente, ed. Lex Nova, Valladolid 1998, pp. 49-50)
[3] Cfr. Art 41 de la Constitución argentina, introducido por la reforma de 1994 (“Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras, y tienen el deber de preservarlo”) (Constitución de la Nación Argentina, 5º edición, Ed. Astrea, Buenos Aires 1995, p. 62). Al respecto, puede verse CANOSA USERA, Constitución y medio ambiente, Dykinson, Madrid 2000.
[4] YANG & PERCIVAL constatan la emergencia de un Derecho ambiental global compuesto por normas internacionales, nacionales y transnacionales con principios sustantivos, herramientas y conceptos derivados de las mismas, focalizado en el ambiente como objeto único y específico, con todo tipo de implicaciones, incluidas las docentes. Un sistema en el que no pueden verse separados los elementos de derecho internacional y los nacionales pues constituyen una amalgama en interacción (The emmergence of Global environmentall law, “Ecologgy Law Quarterly”, vol 36, 2009, pp. 615-664).
[5] DAVIES, Some thoughts on implementing integration, "Environmental Law", Vol. núm. 22, núm. 1, 1992, p. 140.
[6] MALAFOSSE, La codification de l´impossible; du Code rural au Code de l´environnement, Extrait de Revue française de droit administrative, núm. 6, 1990.
[7] BABADJI, cit., p. 11, nota núm. 7. A fines de 1999 el Parlamento de Francia encomendó al Poder Ejecutivo que proyectase la codificación de su legislación ambiental (Ley 1071 del 16 diciembre de 1999 art.5). Cumpliendo ese mandato base el Poder Ejecutivo elaboró un proyecto de código ambiental que ordena y sistematiza la legislación preexistente en casi un millar de artículos con el contenido siguiente: El Libro I norma, en una parte general, el acceso a la información, la participación ciudadana, los estudios de impacto ambiental, las instituciones ambientales de competencia transversal y las asociaciones de protección ambiental. El Libro II, el agua y el aire. El Libro III, la protección de los espacios naturales. El Libro IV, la protección de fauna y la flora silvestre. El Libro V, la prevención de la contaminación, los riesgos y las molestias. Asimismo, reproduce textos de otros cuerpos jurídicos. Para no lesionar su integridad y la homogeneidad dispone que cuando el Parlamento modifique esos textos, también se considerará modificado en ese sentido el propio texto del código (artículo 3).  Conocemos un intento a destacar por su calidad técnica: nos referimos a la obra de la Interuniversity Commission for the Revision of Environmental Law in the Flemish Region, Codification of Environmental Law. Draft Decree on Environmental Policy, Editors: Hubert Bocken & Donatienne Ryckbost, Kluwer Law international, London, The Hague, Boston 1996. La idea de la que parte el Flemish Government en 1989 trae causa de necesidades ampliamente detectadas: racionalización y simplificación de un cuerpo normativo disperso, integración y efectividad.
[8] MESENBURG & TARRÉS VIVES, La Ley alemana de protección frente a inmisiones y las perspectivas de transposición de la Directiva 96/61/CE al ordenamiento jurídico alemán, “Revista de Derecho Ambiental”, núm., 23 1999, pp. 128-129.
[9] Los textos completos de estos dos últimos borradores pueden verse en http://www.umweltbundesamt.de/umweltrecht-e/umweltgesetzbuch.htm
[10] Cfr. KISS & SHELTON, Manual of European Environmental Law, Grotius Publications Limited Cambridge, 1993, pp. 49 y 478).
[11] Administrative Law in a Global era, Cornell University Press, Ithaca and London 1992, pp. 44-45.
[12] Aunque el fenómeno se haya manifestado en la década de los ochenta, ya DALES en su libro Pollution, Property and Prices en 1968 mantuvo ideas similares respecto al tratamiento jurídico-económico de la contaminación (Vid. ANDERSON, MANDELKER, TARLOK, Environmental protection: Law and policy, second edition, Litlte, Brown and Company, Boston 1990, p. 72).
[13] Masquerade for privilege: Deregulation undermining environmental protection, "Washington and Lee Law Review", Vol. 45, Summer 1988, núm. 3, p. 132.
[14] LATIN, Environmental deregulation and consumer decisionmaking under uncertainty, "Harvard Environmental Law Review", Vol. 6, núm. 2, 1982, p. 188
[15] WEINBERG, op. cit ., pp. 1322-1323.
[16] LATIN, ibidem. Proponiendo una redefinición en el campo del Derecho ambiental del análisis coste beneficio y señalando su límites véase RODGERS, Benefits, Cost, and risks: oversight of health and environmental decisionmaking, "Harvard Environmental Law Review", Vol. 4, nº1, 1980, pp. 191-226.Proponiendo la superación de dicho análisis por costoso e ineficiente en el largo plazo, véase DRIESEN, The societal cost of environmental regulation:beyond administrative cost-benefit analysis, “Ecology Law Quarterly”, Vol.24, nº 3,1997, pp. 545-617.
[17] WEINBERG, op. cit., p. 1324. Este precepto ordena la delimitación de los contaminantes atmosféricos peligrosos. Dicha regulación fue congelada.
[18] STEINZOR, Reinventing Environmental Regulation: The dangerous journey from command to self-control, "Harvard Environmental Law Review", Vol. 22, 1998, nº1, pp. 122-140. Junto al XL deben destacarse otros programas. El CSI (Common sense intiative); the Sutainable Indrustry Projet; y el Environmental leadershisp Program). Véase también FIORINO, Toward a new system of environmental regulation…cit., pp. 470-476.
[19]STEINZOR, cit., p. 140.
[20] STEINZOR, cit., pp. 135-138 y 201.
[21]Véase GETCHES, The legacy of the Bush II Administration in natural resources: A work in progres, “Ecology law Quarterly, vol. 32, num. 2, 2005,pp. 235-248 y THOMPSON, Conservative environmental thought: The Bush Administration and Environmental Policy, , “Ecology law Quarterly, vol. 32, num. 2, 2005,pp. 307-347.
[22]GREEN, You can´t pay them enough, “The Harvard Environmental Law Review”, vol. 30, núm. 2, 2006, pp. 435, 436439.
[23] MORRISS, YANDLE & DORCHACK, Choosing how to regulate, “Harvard Environmental Law Review”, vol. 29, 2005, pp. 180-196-202.
[24] Contractualisation, réglementation: quelle articulation entre les outils de gestion des sites natura 2000, “R.J.E.”, núm. 2, 2005, pp. 131-146.
[25] TRUILHÉ-MARENGO. cit., pp. 145-146.
[26] GRANDBOIS, Les nouvelles orientations du Droit de L´environnement au Quebec, “R.J.E.”, nº 3, 1999, pp. 417-429.
[27] GRANDBOIS, cit., pp. 418 y 428.
[28] WOOD, TANNER & RICHARDSON, What ever happened to Canadian Environmental Law? , “Ecology Law Quarterly”, Vol. 37, 2010, num. 4, pp. 981-1040.
[29] Según LATIN, la alternativa que supone la desregulación confiriendo al mercado la ordenación de lo medio ambiental es negativa. La toma de decisión del consumidor no siempre tiene en cuenta las repercusiones ambientales de ésta, pues tal conciencia sólo se produce en el consumo ambiental directo. LATIN cree que el remedio para la regulación ambiental ineficiente será generalmente "una mejor administración" no una vuelta a la primaria confianza en las transacciones del mercado" ( op. cit., p. 190 y 193 a 198). Destaca especialmente en esa crítica WEINBERG que parafraseando al Juez CARDOZO ha calificado la desregulación como "una mascarada para el privilegio" escudada en principios de filosofía económica ( op. cit ., p. 1343).
[30] ARIÑO ORTIZ cree que esto es lo que "debería intentarse en España", recogiendo las ideas acuñadas por el movimiento desregulador en Estados Unidos ( Medio Ambiente: ¿Regulación o mercado ? en AA.VV, Desarrollo económico y Medio ambiente, IV Congreso Nacional de Economía, Sevilla 9, 10 y 11 de diciembre de 1992, Ed. Aranzadi, Pamplona 1992, p. 543).
[31] Toward a new system of environmental regulation: the case for an industry sector aproach, “Environmental Law”, Vol. 26, nº 2, Summer 1996, pp. 457-489 y Rethinking environmental regulation: perspectives on law and governance, "Harvard Environmental Law Review", Vol. 23, 1999, nº2, pp. 441-469.
[32] Common law and the concept of modern environmental policy, “George Mason Law Review” ,Summer, 1999, Vol. 7 ,pp. 923-963. La idea la vuelta al paraíso del Common law como vía de escape a la legislación federal centralizada ya ha sido sostenida antes. Vid. RUH, The Fitness of Law: Using Complexity Theory to Describe the Evolution of Law and Society and Its Practical Meaning for Democracy , “Vanderbilt Law Review”, Vol. 49, November 1996, pp. 1407-1489
[33] Por ejemplo, afirman que “America's move down the track of central environmental planning is incompatible with personal freedom, with human progress…….”. Olvidan estos autores que en Estados Unidos las leyes las hace el Congreso; que la EPA es dirigida por el Gobierno democráticamente elegido; que la legislación ambiental promueve intereses generales de todos los ciudadanos; y que los property right que chocan con dicha legislación no son los de lo que ellos denominan gente ordinaria, sino fundamentalmente los de la industria.
[34] Challenges to environmental law, “Environmental Law”, Vol. 25, nº 4, Fall 1995, pp. 967-972.
[35] Mitti dei nostri tempi: la deregulation ambientale e gli Stati Uniti, “R.G.A.”, nº 6, Novembre-decembre 1997, pp. 851-859.
[36] Negando que en el Derecho ambiental exista un principio de cooperación que exija de la Administración la renuncia a los instrumentos de policía o intervención, siempre que por parte de los afectados se insinúe una disposición a soluciones cooperativo-informales (El principio de cooperación en el Derecho medioambiental, “D.A.”, núm. 235-236, 1993,pp. 427-428).
[37] Suscribimos la conclusión fundamental de STEINZOR: hace falta mejorar la información disponible en manos de la Administración ambiental para el control de la contaminación. Esta es una prioridad o base sobre la cual debe descansar la command and control y eventualmente la self-regulation. Estamos de acuerdo igualmente en que cabe mejorar los beneficios ofrecidos para incentivar supuestos de self-regulation pero siempre que entre ellos no se encuentren patentes de corso pro futuro.
[38] De la información que extraemos de The federalist society: 2009 national lawyers convention environmental law: the future of cost-benefit analysis in environmental policy, el Presidente OBAMA dirigió un Memoradum ala O.M. B. para promover una nueva excutive order a fin de incorporar en el análisis coste-beneficio factores como ““the role of distributional considerations, fairness and concernfor the interest of future generations,”(“University of Baltimore Journal of Environmental Law spring 2010, nº17,p. 195). Sobre la introducción de equidad intergeneracional en el análisis coste beneficio, véase el precursor trabajo de HEINZERLING , Environmental law and the present future, “Georgetown Law Journal”, Junio, 1999, núm. 87, pp. 2025-2078 y el impresionante estudio de FARBER, From here to eternity: environmental law and future generations, “University of Illinois Law Review2, 2003, pp. 289-333.
[39] Too much market? tradeable pollution allowances and the “polluter pays” principle , "Harvard Environmental Law Review", Vol. 24, 2000, nº2, pp. 465-535.
[40] The environmental Protection Agency´s projet XL and other regulatory reform initiatives: the need for legislative authorization, “Ecology Law Quarterly”, Vol. 25, 1998, number 1, pp. 1-88.
[41] The firtiehth anniversary of the administrative procedure act. Past and prologue: regulatory flexibility and the administrative state, “Tulsa Law Journal” Vol. 32, Winter, 1996, pp. 325-353.
[42] En torno a las nuevas formas de actuación medioambientales del Estado, “D.A.”núms. 235-236, julio diciembre 1993, pp.50-53.
[43] Vid. Derecho ambiental y Tratado de la Unión Europea, cit., p.242, con consideraciones críticas que no tienen desperdicio como diagnóstico del estado actual de cosas.
[44] Destacando los peligros y los medios de juridificación de estos códigos de conducta véase RACINE, La valeur juridique des codes de conduite privés dan le domaine de l´environnement, “R.J.E” nº 4, pp. 409-424.
[45] Para un análisis completo de las manifestaciones del fenómeno especialmente intensas en industria, véase el soberbio estudio de CARRILLO DONAIRE, El Derecho de seguridad y la calidad industrial, Marcial Pons, Madrid 2000.
[46] BROWNER, Environmental protection: meeting the challenges of twenty-first Century, “The Harvard Environmental Law Review”, vol. 25, núm. 2, 2001, p. 334-335.
[47] Servicios sociales y crisis económica: los límites del Estado asistencial en VV.AA., El Derecho Público de la crisis económica. Transparencia y Sector Público. Hacia un nuevo Derecho administrativo. Actas del VI Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo. Palma de Mallorca (Avelino BLASCO ESTEVE Coor.), INAP, Madrid 2012 p.405.
[48]La primera norma con rango de Ley de simplificación en el Estado es el Real Decreto-ley 17/2012, de 4 de mayo, de medidas urgentes en materia de medio ambiente que, entre otras medidas, dispone la consolidación y unificación en un único instrumento de protección para los espacios protegidos y de la Red Natura en aquellos casos en que se solapan varias figuras de protección.
[49] Así opera la Ley 4/2011 que trae causa del Decreto Ley 7/2010, de 28 de diciembre, de Medidas para potenciar inversiones empresariales de interés estratégico para Andalucía y de simplificación, agilización administrativa y mejora de la regulación de actividades económicas. La norma, recordemos, regula un régimen para las inversiones empresariales de interés estratégico para Andalucía declaradas como tales por su especial relevancia para el desarrollo económico, social y territorial. El art. 11 de esta norma determina que a las actuaciones declaradas de interés estratégico para Andalucía, les será de aplicación, en todo caso, el procedimiento abreviado previsto en el artículo 32 de la Ley 7/2007, de 9 de julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental, todo ello sin perjuicio de los plazos establecidos en la legislación básica del Estado.
[50] Así lo contempla el proyecto de Ley aprobado el Gobierno respecto de las autorizaciones IPPC por el que se reforma la Ley de Prevención y Control Integrado de la Contaminación (http://sociedad.elpais.com/sociedad/2012/10/11/actualidad/1349954602_289138.html).
[51] PERNAS GARCÍA cifra esta reducción en un 4% del total en el Derecho estatal (El efecto desregulador de la directiva de servicios y su incidencia en la ordenación administrativa ambiental, TERMITA BOLKESTEIN: MERCADO UNICO VS. DERECHOS CIUDADANOS Alba Nogueira Lopez Dir, Civitas, Madrid,ISBN 978-84-470-3845-9, p. 286).
[52] http://www.magrama.gob.es/es/prensa/ultimas-noticias/notas-de-prensa-din.aspx?tcm=tcm:7-190130-16
[53] http://www.magrama.gob.es/es/costas/temas/anteproyecto.aspx
[54] Nos parece acertada la creación de un procedimiento que permitirá la suspensión automática, a instancias del Estado, de las licencias municipales que vulneren la Ley de Costas. El Estado tendrá que impugnar estas licencias en el plazo de diez días ante la jurisdicción contencioso-administrativa, la cual previsiblemente deba ser quien confirme la suspensión de la licencia o alce dicha suspensión. Es la denominada cláusula "anti-Algarrobico", el hotel construido al amparo de licencias municipales, pero con incumplimiento de las limitaciones de la Ley de Costas. Otra de las medidas estrella es el establecimiento de un régimen diferenciado para las playas urbanas (contiguas a suelos urbanizados) y para las playas naturales (junto a espacios protegidos o suelo rural), que tendrán una protección mayor a la vigente con restricción de las ocupaciones.
[55] Al respecto véase GARCÍA-ÁlVAREZ, La incidencia de la Directiva de servicios en el Derecho ambiental en El impacto de la Directiva de Servicios en las Administraciones Públicas: aspectos generales y sectoriales, Atelier, Barcelona, 2012,pp. 339-372, especialmente, pp. 354-360.
[56] Al respecto véase NOGUEIRA LÓPEZ, La termita Bolkestein, “El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho”, ISSN 1889-0016, Nº22, junio 2011, pp. 58-71 y, específicamente, PERNAS GARCÍA, El efecto desregulador de la directiva de servicios y su incidencia en la ordenación administrativa ambiental, cit., pp. 271-324 .
[57] Ley omnibus: una revolución en las técnicas de intervención administrativa (silencio positivo, declaración responsable y comunicación previa), p. 13 y 15. (http://globalcampus.ie.edu/webes/servicios/descarga_sgd_intranet/envia_doc.asp?id=9163&nombre=AccesoDatosDocumentIE.Documento.pdf&clave=WPLS10-01)
[58] PERNAS GARCÍA, El efecto desregulador de la directiva de servicios y su incidencia en la ordenación administrativa ambiental, cit., pp. 290-291 y 294.
[59] Crisis económica y derecho local, Anuario de Derecho Municipal, ISSN 1888-7392, Nº. 3, 2009, p. 41.
[60] La Administración local y la protección de la atmósfera. La intervención a través de instrumentos de control preventivo, Cedecs, Barcelona 1999, pp. 183-186 y 248-249.
[61]art. 18 bis TREIA.
[62] Sobre esta materia, véase VV.AA., Princípio da proibição de retrocesso ambiental, Senado Federal, Comissão de meio ambiente, defesa do consumidor e fiscalização e controle
Brasília – DF, 2012.
[63] El Derecho Público de la crisis económica en VV.AA., El Derecho Público de la crisis económica. Transparencia y Sector Público. Hacia un nuevo Derecho administrativo. Actas del VI Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo. Palma de Mallorca (Avelino BLASCO ESTEVE Coor.), INAP, Madrid 2012 pp.113-115.
[64] Últimas tendencias en la reducción y control de la discrecionalidad del planeamiento urbanístico en VV.AA., El Derecho Urbanístico del siglo XXI, Tomo I, Urbanismo y vivienda, Ed. Reus SA, Madrid 2008, p. 233.
[65] Urbanismo y red natura 2000. La ley 8/2007 y alteración de zonas protegidas, “R.V.A.P.” num. 78, mayo-agosto 2007, pp. 145-147 y 152.
[66] Política ecológica y pluralismo territorial. Ensayo sobre los problemas de articulación de los poderes públicos para la conservación de la biodiversidad, Marcial Pons, Madrid-Barcelona –Buenos Aires 2009.,pp.248-249. Estudiando un supuesto de desclasificación por ley ad hoc autonómica véase BOUZA ARIÑO, Desclasificación por Ley singular de espacios naturales protegidos y derechos procesales (el caso de la Ciudad del Medio Ambiente),“REDA” núm. 138, abril-junio 2008, pp. 259-285.
[67] La incidencia de la tipología suelo urbanizado-suelo rústico de la Ley 8/2007 sobre la clasificación del suelo establecida por las leyes autonómicas: incidencia sobre el régimen jurídico del suelo urbano, urbanizable y no urbanizable, “R.D.U. y Amb”, año 41, núm. 237, noviembre 2007,,p. 77.
[68] BOUZA ARIÑO siguiendo a PARADA VAZQUEZ cree que una norma que opere desclasificaciones puede vulnerar además principios constitucionales: interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, separación de poderes, derecho a un recurso efectivo, a un proceso equitativo -arts. 9, 45 CE, 24 CE, 14CE y arts. 6 CEDH, 13 CEDH (Desclasificación por Ley singular de espacios naturales protegidos y derechos procesales (el caso de la Ciudad del Medio Ambiente), cit.,pp. 279-285, especialmente.
[69] Se refiere a vigilancia a cargo de la CCAA del estado de conservación de los tipos de hábitat y las especies de interés comunitario establecida por dicho precepto para que el Estado proceda a remitir a la Comisión Europea, cada tres y seis años respectivamente, los informes nacionales exigidos por las Directivas Comunitarias 79/409/CEE y 92/43/CE reguladoras de las zonas de la Red Natura 2000.
[70] Así, BENJAMIN, Princípio da proibição de retrocesso ambiental en VV.AA., Princípio da proibição de retrocesso ambiental, cit., p. 65 y SARLET & FENSTERSEIFER, Notas sobre a proibição de retrocesso em matéria (socio) ambiental en VV.AA., Princípio da proibição de retrocesso ambiental, cit., p. 200
[71] SALVIA, Ambiente e sviluppo sostenibile, “R.G.A.”, nº 2, marzo-aprile 1998, p. 244.
[72] SIRONNEAU, Droit et gestion de l´eau. Grandes tendances mondiales et applications récentes, “R.J.E.”, nº 3, 1998, pp. 302-303.
[73] SIRONNEAU, p. 317.
[74] Damos cuenta del ejercicio de futurología del derecho ambiental realizado en In the Year 2049: What Will Environmental Protection Be Like 40 Years from Now?, “Enviromental Forum”., Nov.-Dec. 2009, pp. 46-51 en la que destacados especialistas y responsables intentan visualizar el derecho ambiental de dentro de 40 años. CRUDEN ve un Derecho ambiental crecido en importancia y estatura. KENDALL ve un declive del actual Derecho ambiental en beneficio de standards no gubernamentales consensuados impulsados por la demanda de los consumidores “nongovernmental consensos standards driven by consumer demand“; LEHNER ve una revolución provocada por la necesidad –no habrá otra opción- de forma que se internalizarán en el contaminador las externalidades y será la ciencia ambiental la que determine la posibilidad de emisiones, productos, tecnologías, recursos energéticos y estilos de vida. VANDENBERGH ve un predominio de la mitigación y adaptación al cambio climático sobre el resto de áreas del Derecho ambiental. En un escenario de inacción, ve un futuro Derecho ambiental volcado sobre las consecuencias (incluida la regulación de las disputas sobre el acceso a recursos escasos).
[75] Dato que extraemos del informe Trends in environmental law scholarship:academic years 2008-2009, 2009-2010, and 2010-2011,”Environmental Law Reporter” News & Analysis August, 2012, núm, 42, p. 10711.
[76] WINTER, pp. 42-43 y Perspectives for Environmental Law—Struggling for Sustained Humanity, “ /"Journal of Environmental Law"” Volume 20, 2008 Issue 1,pp. 11-13.
[77] Un documento fundamental en la materia es el Twenty-first Report by the Royal Comission on Environmental Pollution, “Setting Environmental Standards”, Cm 4053, 1998 under Sir John Houghton´s Chairmanship.
[78] WINTER, pp. 45-47. Propuestas que sintetizan otras modificaciones sugeridas por WINTER de derecho de sociedades, estandarizacion siguiendo el modelo del German Institute for standarization (DIN), reformas en derecho de patentes, derecho contra la competencia desleal y derecho fiscal.
[79] The future of environmental law: adjusting expectations after Tahoe-sierra, “Pace Environmental Law Review”, vol. 19. 2002, pp.489-499.
[80] The Future Of Environmental 'Rule Of Law' Litigation, “Pace Environmental Law Review” vol. 19, 2002, pp, 575-609 y New Directions in Environmental Law: Environmental Law: Then And Now, “Washington University Journal of Law & Policy”, vol. 32, 2010, pp. 1-31.”
[81] The past and future of environmental Law, “Environmental Law”, Vol. 30, Winter 2000, Thirtieth Anniversary Edition Essay, pp. 30-33.
[82] From green to global: toward the transformation of international environmental law, “Harvard Environmental Law Review”, Vol. 19, 1995, nº 1, pp. 241-301.
[83] Per non dover più piangere: strategie per il controllo delle trasgressioni ambientali, "R.G.A.", núm .3, settembre 1990, pp. 603-610.
[84] Gli strumenti giurudici della tutela ambientale, “R.G.A.” nº 2, aprile 1993, pp. 218-221.
[85] Manuale di Diritto Ambientale, CEDAM (Casa Editrice Dott. Antonio Milani), Padova 1998, p. 31.
[86] Para el modelo francés, véase LEOST, L´agrément des associations de protection de l´environnement, “R.J.E.”, nº 2, 1995, pp. 265-285.
[87] Vid. RAUSTIALA, The “partcipatory revolution” in international environmental law, “Harvard Environmental Law Review”, Vol. 21, 1997, nº 2, pp. 537-586.
[88] Past and future of environmental law, “Environmental Law”, Vol. 30,Winter 2000, nº1, pp. 30-33.
[89] Coming of age in the environment, “Environmental Law”, Vol. 30,Winter 2000, nº1, p. 21.
[90] Tecnología, riesgo y Derecho. Tratamiento del riesgo tecnológico en Derecho ambiental, Ariel Derecho, Barcelona 1999.Véanse especialmente las páginas 121-134 y 173-177.
[91] El Estado ambiental de Derecho. Bases constitucionales, cit.,p.3439.
[92] Environmental control_Are there betters ways?, ”Ecology Law Quarterly”, Vol. 25, 1999, nº 4, pp. 564-573.
[93] New Directions in Enviromental Law, “Harvad Law Review 2011, vol. 35, pp. 262-271.
[94] Climate change adaptation and the structural transformation of environmental law, Environmental Law .
[95] LOZANO CUTANDA ha destacado que la causa de la escasa aplicabilidad del Derecho ambiental es la falta de conciencia ciudadana sobre la necesidad de acometer un cambio drástico por medio del Derecho de nuestro sistema económico-social (Eclosión y crisis del Derecho Ambiental, “Revista de Administración Pública”, núm. 174, septiembre-diciembre, 2007, p. 391). BABCOCK en el mismo sentido afirma “la educación pública debe ser una parte central de cualquier esfuerzo para cambiar la conducta, ya sea como parte de un esfuerzo para sancionar el comportamiento desviado, el uso de incentivos económicos, o directamente informar a la población acerca de las consecuencias de sus actos. De lo contrario, una norma de responsabilidad ambiental individual no va a surgir, y los nuevos comportamientos buenos no sustituirán a los soportados por los malos hábitos.” (Assuming personal responsibility for improving the environment: moving toward a new environmental norm, “Harvard Environmental Law Review”, vol 33, 2009, p. 175).
[96] En esta línea avanza la Comisión desde hace tiempo, y, significativamente en el VI Programa de ación (Medio ambiente 2010: “El futuro está en nuestras manos” (Bruselas, 24.1.2001 COM (2001) 31 final). Los ejes del VI Programa han sido la mejora de la aplicación de la legislación vigente, la integración de la problemática ambiental en el resto de las políticas, la utilización del mercado a favor del medio ambiente, la introducción de la dimensión ambiental en las decisiones sobre planificación y gestión de los usos del suelo. Como instrumentos jurídicos destacables se han situado la responsabilidad, delito ecológico, la introducción del valor ambiental en la contratación pública, la introducción de instrumentos económicos, tributos ecológicos y subvenciones, co-reglamentación y estrategia de acuerdos voluntarios. La mayoría de las líneas del VI programa ya estaban apuntadas en el V Programa.
[97] En tal sentido se han pronunciado William K. Reilly, administrador de la E.P.A. ( The future of Environmental Law, "Yale Journal on Regulation", Vol. 6, núm. 2, Summer 1989, p. 355). Sin duda, uno de los grandes impulsores de la estrategia de la intensificación de los incentivos económicos, es Richard B. STEWART ( Controlling Environmental Risks Througt Economics Incentives, "Columbia Journal of Environmental Law", Vol. 13, núm. 2, 1988, pp. 153, 158,159 y 169; STEWART y ACKERMAN, Reforming Environmental Law, The Democratic Case for Market Incentives, "Columbia Journal of Environmental Law", Vol. 13, núm. 2, 1988, pp. 171-199 y Antidotes for the “American Disease”,“Ecology Law Quarterly”, vol. 20, 1993, nº 1,pp. 85-101).Véase también HAHN & STAVINS, Incentive-Based Environmental Regulation: A new Era from an old Idea?, ”Ecology Law Quarterly” Vol. 18, 1991, nº1, pp. 1-42.
[98] Así, ABRAMOWICZ, The law and markerts movement,”The American University Law Review”, Vol. 40, december 1999, p. 430.
[99] REHBINDER ha descrito el modelo europeo de instrumentos económicos sugiriendo la prudencia en su extensión, véase Environmental Regulation Throught Fiscal and economics incentives in a Federalist System, “Ecology Law Quarterly”, vol. 20, 1993, nº 1,pp. 57-83. Para un análisis de política legislativa viendo ventajas y desventajas del modelo regulador frente al desregulador véase KEOANE, REVEZ & STAVINS, The choice of regulatory instruments in environmental policy, “Harvard Environmental Law Review” Vol. 22, 1998, nº 2, pp. 313-367. Una de sus conclusiones es la mayor viabilidad para la introducción de tales instrumentos basados en el mercado para nuevos problemas como el cambio climático, mejor que para problemas ya existentes como los sitios contaminados.
[100] Chossing environmental instruments in a transnational context, “Ecology Law Quarterly”, Vol. 27, 2000, number 1, p. 47.
[101] Es por aquí por donde se mueven las tendencias: se analiza cuando procede el modelo regulatorio clásico y cuando este debe ceder. Por ejemplo, las propuestas "responsive regulation" (Ayres and Braithwaite)"collaborative regulation or governance"(FREEMAN) and "civic environmentalism." Vid., SHAPIRO, American regulatory Policy: have we found the “third way”?, “Kansas Law Review”, Vol. 40 May 2000, pp. 731 y ss.
[102] Véase GIOVANELLI, Metti la natura nel conto. La contabilitá ambientale dal laboratorio alle istituzioni, “R.G.A.”, nº 2, marzo-aprile 2000, pp. 395-401.
[103] Richard M. FRANK , California & the Future of Environmental Law & Policy, Ecology Law Currents, vol. 35, 2008, pp. 64-65.
[104] Así, LAMBERT-HABIB, Décentralisation constitutionnelle et environnement, “R.J.E”., núm. 1, 2004, pp. 17-32.
[105] BROWNER, ibídem . Para una defensa de la necesidad de derecho federal véase ANDRESEN, An Examination of the Claims for State Regulatory Success Prior to 1970 through, “Environmental Law “.
[106] PRIEUR ha realizado un listado de esos nuevos, por ejemplo; comisiones extra-municipales), las reuniones de barrio o consejos de barrio, los círculos de estudios, las reuniones mensuales sobre el medio ambiente (reunión mensual del Ministro del Medio ambiente con los responsables de las asociaciones ambientales nacionales más representativas), sondeos y encuestas y las comisiones de encuesta ad hoc para las grandes decisiones ambientales (Le Droit à l´environnement et les citoyens: la participation, cit., pp. 404-414 ).
[107] Al respecto, véase LOPERENA ROTA & EZEIZABARRENA SÁENZ, La red de Gobiernos regionales para el desarrollo sostenible, (NRG4SD) BIB 2005\1880, Actualidad Jurídica Aranzadi núm. 685/2005.
[108] Para una visión general sobre OGM, pesticidas, prácticas agrícolas y métodos de producción, véase DOUSSAN, Consomation et environnement, “Revue Juridique de l´environnement”, núm. 4, 2005, pp. 389-404.