DISCRECIONALIDAD
TÉCNICA Y EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL EN LA JURISPRUDENCIA
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA
Por Eduardo Caruz Arcos
Becario de Investigación. Departamento Derecho Administrativo.
Universidad de Sevilla.
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN -II. DISCRECIONALIDAD
ADMINISTRATIVA Y DISCRECIONALIDAD TÉCNICA: la permanente búsqueda
de un concepto. -III. DISCRECIONALIDAD TÉCNICA Y EVALUACIÓN
DE IMPACTO AMBIENTAL: 1. La determinación del ámbito del
procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental: conceptos jurídicos
indeterminados y discrecionalidad instrumental técnico-jurídica.
2.El contenido del Estudio de Impacto Ambiental: la universidalidad de
las nociones de "impacto" y "medio ambiente" en la
legislación sobre Evaluación de Impacto. 3. El condicionado
ambiental de la Declaración de Impacto. 4. La resolución
de divergencias entre la Autoridad sustantiva y ambiental: el acto definitivo
de resolución de discrepancias. -IV. CONCLUSIONES.
I. INTRODUCCIÓN.
El ejercicio de potestades discrecionales por la
Administración se ha consolidado como un tema recurrente en la
bibliografía administrativa (1). Numerosas publicaciones se han
dedicado a su estudio, que abarca un amplio abanico de cuestiones, de
las cuáles la más actractiva , sin genero de dudas, ha sido,
es y será la posibilidad y alcance de su control jurisdiccional;
controversia en la que se manifiestan concepciones bien distintas de la
propia Administración y la organización del Estado.
La discrecionalidad administrativa es un tema clásico, o mejor,
"neoclásico, visto el resurgimiento que ofrece en la actualidad"
(2),acaso, en buena parte, porque es un tema de siempre, un problema "sobre
el que la polémica parece no agotarse" (3) presente estudio
pretende realizar una modesta contribución a este debate, a través
de un análisis sectorial de la virtualidad del control jurisdiccional
de la discrecionalidad administrativa en el ámbito del Derecho
ambiental, y en concreto, de una de sus principales (4), y ya consolidada,
técnica jurídica: la evaluación de impacto ambiental
(5).
Proponemos un análisis individualizado del control judicial del
ejercicio de las potestades administrativas discrecionales, en el contorno
delimitado de esta institución de protección ambiental,
caracterizada por MARTÍN MATEO, "como un procedimiento participativo
para la ponderación anticipada de las consecuencias ambientales
de una prevista decisión de Derecho público"(6)
La consecución de nuestros objetivos se enfrenta con dos graves
obstáculos. En primer lugar, la necesidad de resumir o sintetizar,
en la medida de lo posible, el status quaestionis solito en torno al control
jurisdiccional de la discrecionalidad administrativa. A tal efecto, tomaremos
como referente y guía las conclusiones de una excelente monagrafía
de la profesora DESDENTADO DAROCA (7) que complementaremos con otras tesis
y posicionamientos no necesariamente coincidentes. En segundo lugar, resulta
imprescindible un examen detenido de la técnica evaluadora, a partir
del cuál , y desde la consideración de sus principios inspiradores,
sujetos intervinientes y ámbito de aplicación, determinar
la existencia y diferentes grados de intensidad de la discrecionalidad
administrativa en las diversas fases del procedimiento de evaluación
de impacto ambiental (en adelante EIA). Identificadas, a estos exclusivos
efectos, hasta cuatro fases o momentos distintos en el procedimiento de
EIA, un análisis jurisprudencial ilustrará las posibilidades
efectivas (8) de las diversas teorías erigidas por la doctrina
para reducir la discrecionalidad administrativa, a la hora de introducir
la racionalidad ambiental en el proceso de toma de decisiones con repercusiones
importantes sobre el medio ambiente.
II. DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA Y DISCRECIONALIDAD
TÉCNICA: la permanente búsqueda de un concepto.
Ya en la introducción dimos cuenta de la
importancia que tiene la noción de discrecionalidad para la definición
de la Administración pública y el Derecho administrativo.
No obstante, la discrecionalidad es una de esas instituciones o supraconceptos
jurídicos que, pese a su trascendencia y habitual operatividad,
carece de un concepto pacífico en la doctrina (9); circunstancia
especialmente señalada en el ámbito de la discrecionalidad
administrativa o ejercicio de potestades discrecionales por la Administración,
uno de los especímenes más característicos. Es frecuente
identificar, desde una perspectiva material que atienda a la función
o tipo de actividad, el ejercicio de potestades discrecionales por la
Administración, en oposición a la discrecionalidad propia
del legislador y del poder judicial. En realidad como ha denunciado la
profesora DESDENTADO DAROCA (10), "entre la discrecionalidad política
del legislador y la discrecionalidad jurídica de los tribunales,
la discrecionalidad característica de la Administración
se sitúa en una posición intermedia, ..., y por ello según
la ocasión estará más cerca de la una o de la otra".
No en vano, en la discrecionalidad administrativa existe una mezcla de
juicio y voluntad, en una proporción variable, dependiendo, en
cada caso, del ámbito de actividad en que opere la Administración.
Avanzando en el discurso, lo esencial es analizar las características
de la potestad que la norma habilitante reconoce a la Administración
en cada supuesto. De forma tal, que la habilitación discrecional
oscilará desde una discrecionalidad de tipo político o fuerte,
propia del legislador, que confiere a la Administración un poder
de decisión consistente en la elección entre diferentes
alternativas válidas; y aquellos otros supuestos en los que el
margen de apreciación surge como consecuencia de indeterminaciones,
vaguedades u otro tipo de imperfecciones de la regulación jurídica.
En el primer supuesto, el poder de elección es atribuido intencionalmente
por el ordenamiento jurídico; en el segundo no, constituyendo la
discrecionalidad una consecuencia no querida, y derivada de la propia
estructura de la norma habilitante.
Resumiendo lo hasta aquí expuesto, la discrecionalidad administrativa
puede presentarse de dos formas diversas, que DESDENTADO DAROCA (11),
denomina como "discrecionalidad instrumental" y "discrecionalida
fuerte". La primera se aproxima a la discrecionalidad judicial o
jurídica, y se caracteriza porque el ordenamiento no atribuye a
su titular un ámbito de decisión propio y característico,
siendo éste consecuencia de la correcta aplicación e interpretación
de las normas. Una discrecionalidad instrumental, no final, que podrá
ser revisada por la jurisdicción, competente en última instancia,
respecto de la interpretación y aplicación de las normas
al caso concreto. Por el contrario, en el ámbito de la discrecionalidad
fuerte, la Administración sí ejerce un ámbito de
decisión propio y final, atribuido deliberadamente por el ordenamiento
jurídico.
Desde esta apoyatura conceptual, daremos un paso más en nuestra
investigación, acercándonos a otra noción igualmente
polémica y característica del obrar de las Administraciones
públicas: la noción de discrecionalidad técnica.
Uno de los rasgos característicos de la actual legislación
reguladora de la actividad administrativa es su creciente tecnificación,
y concretamente la remisión a conceptos, reglas y acciones que
han de desarollarse conforme a conocimientos especializados, ajenos tanto
al saber jurídico como a la experiencia común del hombre
medio. La explicación de este fenómeno, característico
del Derecho administrativo finisecular, deriva de las funciones que hoy
día se arroga el Estado en ordenamientos constitucionales como
el español. Como afirma PELAGATTI(12), "aparece evidente el
nexo entre el intervencionismo de los poderes públicos sobre las
estructuras socio-económicas y la tecnificación de las actividades
administrativas: la asunción por parte de la autoridad, de tareas
de indirizzo y de control de las actividades económicas (y de regulación
de las relaciones sociales que inescindiblemente se conectan con ellas)
provoca la inserciónen en los instrumentos regulativos mismos de
aquellas actividades, de reglas científicas cuyo destinario e intérprete
es la Admininistración". Estas reflexiones son extensibles
al ámbito regulativo ambiental donde la multidisciplinariedad y
el auxilio del técnico desempeñan un papel decisivo(13).
El hombre medio y el jurista carecen per se de conocimientos suficientes
para la interpretación y aplicación de muchas disposiciones
ambientales, que sistemática y reiteradamente se apoyan en nociones
y criterios técnicos, como la misma noción de medio ambiente,
o la de repercusiones importantes sobre el mismo (Artículos 1 y
2.1 de la Directiva 85/337/CEE relativa a la Evaluación de las
repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre
el ambiente, DOCE nº L 175, de 5 de agosto de 1985, en adelante Directiva).
Esta circunstancia justifica el renovado interés por el tema de
las valoraciones y apreciones técnicas realizadas por la Administración
y la preocupación existente en torno a la posibilidad de lograr
una adecuada tutela de los particulares que puedan verse afectados por
este tipo de actividad administrativa.
La discrecionalidad técnica(14) es un concepto equívoco
y muy controvertido, circunstancias que aconsejan prescindir del problema
conceptual que plantea, para concentrarnos en una cuestión, a nuestros
efectos, mucho más importante y decisiva: cuando la Administración
tiene, en el ejercicio de una potestad administrativa, un margen de apreciación
para la realización de apreciaciones y juicios técnicos,
¿ejerce o no una potestad discrecional?.
Una aproximación adecuada al interrogante planteado aconseja discriminar,
siguiendo la propuesta de la profesora DESDENTADO DAROCA, los supuestos
más relevantes o "paradigmáticos" en los que tienen
especial relevancia los criterios técnicos. A tal efecto, podemos
realizar una triple clasificación: en primer lugar, aquellos supuestos
donde las valoraciones y juicios técnicos permiten la integración
de conceptos jurídicos indeterminados empleados por la norma o
normas jurídicas habilitantes. Un segundo supuesto, donde la decisión
administrativa constituye una elección realizada sobre las precitadas
apreciones o valoraciones técnicas; y, en tercer lugar, aquellos
casos donde la elección administrativa se lleva a cabo sobre hipótesis
científicas que no han podido ser objeto de corroboración.
En el primer caso, nos encontramos muy próximos a la citada discrecionalidad
jurídica o instrumental, donde el margen de apreciación
administrativo es circunstancial y motivado por la propia estructura del
enunciado normativo. En estos supuestos "la norma no ha atribuido
a la Administración la posibilidad de elegir con carácter
concluyente conforme a su juicio y voluntad, sino que la elección
es necesaria como consecuencia de la propia naturaleza de las normas técnicas".
En consecuencia, los juicios técnicos que realiza la Administración
para la integración de los conceptos jurídicos de la norma
habilitante no son más que operaciones jurídicas, pues,
en definitiva, consisten en la interpretación y aplicación
de una norma(15). La dificultad y necesaria colaboración del técnico
en esta actividad jurídica dará lugar a la aparición
de una discrecionalidad instrumental, no fuerte, que DESDENTADO DAROCA(16)
denomina "discrecionalidad intrumental jurídico-técnica".
En el ámbito de la EIA, cómo posteriormente precisaremos,
esta discrecionalidad instrumental jurídico-técnica opera
en la determinación del ámbito objetivo de aplicación
de la técnica evaluadora y en la concreción de las decisivas
nociones de "impacto" y " medio ambiente".
La segunda de las hipótesis enunciadas, es decir, la realización
de elecciones desde criterios y apreciones técnicas, sí
constituye un ejemplo de discrecionalidad fuerte o política, donde
el ordenamiento confiere a la Administración, dentro de los parámetros
legales y constitucionales, un margen propio y final de apreciación.
La elección de la Administración es querida por el legislador,
que delega en sus apreciones técnicas, sin que la Administración
pueda rebasar los marcos legales de la habilitación discrecional.
También este tipo de discrecionalidad fuerte tiene operatividad
en el marco de la evaluación de impacto ambiental, tanto en la
aprobación del condicionado ambiental de la Declaración
de Impacto, como en la resolución de discrepancias entre autoridad
ambiental y sustantiva por el órgano colegiado de gobierno (terminación
especial del procedimiento).
En tercer lugar, y como una nueva manifestación de la discrecionalidad
fuerte, aparecen los supuestos en los que la declaración de impacto
se realiza desde hipótesis científicas que no han podido
ser objeto de corroboración; ya sea por tratarse de prognósis
o valoraciones en prospectiva, porque la propia actividad no sea susceptible
de corroboración empírica o dicha constatación no
se haya logrado todavía.
La clasificación propuesta discrimina de forma brillante las diferentes
circunstancias en que la Administración puede encontrarse a la
hora de realizar apreciones o juicios técnicos, permitiendo establecer
grados o niveles de intensidad en el margen de apreciación de que
goza la Administración en el ejercicio de sus potestades. De este
esquema nos serviremos en las páginas que siguen para examinar
el ejercicio por la autoridad ambiental de la potestad de evaluación
conforme, en el derecho estatal, al Real Decreto Legislativo 1305/1986
(en adelante LEIA) y el reglamento de desarrollo aprobado por el Real
Decreto 1.131/1988, de 30 de septiembre(17) (en adelante REIA). Un procedimiento
complejo y participativo en el que las apreciaciones y juicios técnicos
se desarrollan en diferentes momentos y con diferentes grados de intensidad.
III. DISCRECIONALIDAD TÉCNICA Y EVALUACIÓN
DE IMPACTO AMBIENTAL.
La Declaración de Impacto Ambiental ha sido
frecuentemente caracterizada como un ejemplo del ejercicio de potestades
discrecionales de contenido técnico. Al respecto de su impugnabilidad
MARTÍN MATEO(18) afirmó que sería ciertamente difícil
conseguir la anulación, en virtud de criterios estrictamente ambientales,
"de un acto como éste para cuya adopción los órganos
administrativos intervenientes disponen de un amplio margen de apreciación".
También ROSA MORENO(19) adiciona a la potestad de evaluación
el calificativo de discrecional y técnica, justificando su condición
de tal y exponiendo las principales técnicas de control reconocidas
en la jurisprudencia (hechos determinantes, teoría del balance,
principios generales del derecho, etc.). Pero al margen de estas consideraciones
generales, constatamos la falta de un análisis pormenorizado de
la diferente intensidad del margen de apreciación con que cuentan
las Administraciones públicas implicadas en los procedimientos
de EIA; análisis determinante de las posibilidades y alcance de
su control jurisdiccional.
En el apartado que ahora se inicia realizaremos un examen detallado del
control jurisdiccional del ejercicio de la discrecionalidad técnica
en cada una de las fases del procedimiento de EIA. Discriminaremos desde
esta perspectiva cuatro momentos en el iter evaluador: en primer lugar,
y con carácter previo, la determinación del ámbito
objetivo de aplicación de esta técnica; en segundo lugar,
se abordá el contenido del Estudio de Impacto, precisando el alcance
de las vertebradoras nociones de medio ambiente e impacto ambiental; en
tercer lugar, analizaremos el contenido del condicionado ambiental de
la Declaración de Impacto; para concluir, con una relexión
sobre la naturaleza jurídica de la resolución del órgano
superior de gobierno, en casos de discrepancia entre la autoridad ambiental
y sustantiva.
III.1 La determinación del ámbito
material del procedimiento de evaluación de impacto ambiental:
conceptos jurídicos indeterminados y discrecionalidad instrumental
técnico-jurídica.
La determinación de cuáles sean las
actividades sujetas a evaluación de impacto ambiental es una de
las cuestiones más controvertidas en relación con esta técnica
preventiva. Como certeramente expone ROSA MORENO(20), se pueden distinguir
hasta tres sistemas de delimitación material del ámbito
de aplicación: los que adoptan criterios positivos de sujección;
los que utilizan la técnica de la lista de proyectos o anexos,
y finalmente, la técnica del estudio de impacto sistemático(21).
La Directiva 85/337/CEE del Consejo de 27 de junio de 1985, de la que
trae causa nuestro derecho nacional, es bastante ambigua y críptica
al respecto. En principio, conforme a los dos primeros artículos
parece que sólo deberán someterse a evaluación previa
aquellos "proyectos públicos y privados que puedan tener respercusiones
importantes sobre el medio ambiente, en particular debido a su naturaleza,
sus dimensiones o su localización"; es decir, adopta un criterio
positivo de sujección. No obstante, la articulación de este
criterio positivo se realiza a través de un doble listado o anexo,
Artículo 4º, incluyendo en el primero, aquellas actividades
que el propio legislador comunitario considera que per se pueden tener
importantes repercusiones sobre el medio (Anexo I, de carácter
vinculante o preceptivo) , y aquellas otras, que sólo lo serán
a criterio de los Estados, pero siempre desde la perspectiva del criterio
sustantivo enunciado (Anexo II, incorrectamente calificado como "
facultativo" u " opcional"(22)).
La trasposición a nuestro ordenamiento de la Directiva 85/337/CEE
ha sido poco ambiciosa, en una tendencia que consiste, simplemente, en
reproducir un derecho comunitario de mínimos, ajena a principios
y objetivos informadores. El legislador estatal con la aprobación
del Real Decreto Legislativo 1302/1986 adopta un sistema de listado puro,
en cuya virtud, Artículo 1º, sólo se someterán
a evaluación los proyectos comprendidos en el Anexo de la norma;
sin referencia alguna al principio de "repercusión importante"
y sin fijación de criterios o parámetros ecológicos,
como la ubicación, naturaleza y dimensión de la actividad
o proyecto(23).
Desde una perspectiva teórica, el criterio positivo de sujección,
sistema adoptado por la directiva comunitaria, suscita importantes interrogantes,
como la adopción de los criterios, la dificultad de su apreciación
y consiguiente litigiosidad; aunque desde la perspectiva material sea
el más acorde con los principios y directrices de la política
ambiental. Por el contrario, el sistema de lista, que puede recibir desde
el plano teórico "todos los reproches", ofrece desde
una vertiente práctica una mejor operatividad, y mayor seguridad
jurídica, aunque , parafraseando a ROSA MORENO(24), "en relación
a esta seguridad es necesario poner de manifiesto que su plena presencia
dependerá de los concretos parámetros que se articulen a
la hora de confeccionar el inventario de actividades sujetas".
El Anexo de la LEIA emplea conceptos sumamente indeterminados para definir
las obras, actividades e instalaciones sujetas a EIA, tales como "grandes
presas", "instalaciones químicas integradas" o "riesgos
graves de transformaciones ecológicas negativas". Esta circunstancia
según PAREJO ALFONSO(25) "hace inseguros, en tales casos,
los límites del ámbito de aplicación del régimen
legal de evaluación y hace surgir el problema de la legalidad de
la concreción reglamentaria cuando ésta es restrictiva".
Indudablemente, la indeterminación de los conceptos empleados en
el Anexo aconsejaban una especificación vía reglamentaria,
prevista con carácter general en la D.F. II de la LEIA(26). De
hecho, uno de los principales objetivos del REIA fue colmar estas deficiencias,
a lo que destinó el segundo de sus anexos, bajo la rúbrica
de "Especificaciones relativas a las obras, instalaciones o actividades
comprendidas en el anexo del Real Decreto Legislativo 1.302/1986, de 28
de junio, de evaluación de impacto ambiental". Esta colaboración
reglamentaria suscita dos importantes reflexiones : ¿qué
tipo de reglamentos y con qué límites legales han de precisar
los contornos materiales de la evaluación de impacto ambiental?;
¿ hay discrecionalidad en la decisión administrativa que,
respecto de una concreta actividad, determina o no su inclusión
en el ámbito material de la la legislación de evaluación
ambiental?.
En relación con la primera de las cuestiones, resulta incontrovertido
que el Reglamento que precisa y específica los contornos del ámbito
legal de aplicación ha de ser un reglamento ejecutivo; cuyos fines,
según doctrina del Consejo de Estado, son proporcionar una regulación
completa, de fácil manejo y clara(27). Más difícil
resulta determinar los límites legales de la colaboración
reglamentaria. En primer lugar, podemos plantearnos si la previa indeterminación
legal concede al reglamento la posibilidad de suministrar perfiles más
o menos generosos, por lo que en la medida en que se otorguen definiciones
ambiciosas, se estará, dentro de la concreta actividad, ampliando
los supuestos de hecho que van a requerir evaluación de impacto.
Esta posibilidad encuentra dos impedimentos; en primer término,
el carácter excepcional de la sujección de una actividad
a evaluación de impacto(28), pues como afirma ROSA MORENO "se
deberá obrar con ella a la hora de realizar cualquier labor de
interpretación de la lista de sujección". Por otro
lado, conforme al Dictamen del Consejo de Estado de 5 de diciembre de
1989, el reglamento ejecutivo no puede "constreñir o extender
el alcance de la ley", ni atribuirse "el carácter de
intérprete" de la misma. Iguales argumentaciones podemos reproducir
respecto a la posibilidad de reducción de los supuestos de hecho
establecidos en la disposición legal, que asimismo, chocarían
con alguno de los principios rectores de la técnica de evaluación,
especialmente el principio de racionalidad y acción preventiva.
En segundo lugar, no cabe duda del carácter exhaustivo del listado
del Anexo de la LEIA, que carece de claúsulas abiertas que, facultando
al Ejecutivo a condicionar actividades sujetas a impacto, otorgue a su
ámbito de aplicación,o más precisamente al sistema
de lista utilizado, un carácter no absoluto(29). Por tanto, no
hay deslegalización del ámbito material de la EIA, que permita
a la norma reglamentaria ampliar los supuestos sujetos a evaluación.
En tercer lugar, debemos reflexionar sobre la virtualidad del control
y reducción de la discrecionalidad en el ejercicio de la potestad
reglamentaria, que pueden operar como otros tantos límites sustantivos
al ejercicio de la misma. No obstante, como señalan GARCÍA
DE ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, "debe advertirse
, sin embargo, que el manejo de estas técnicas tropieza en este
caso con una dificultad inexistente cuando se trata de actos administrativos,
y ello porque la ley no exige expresamente motivar las normas reglamentarias".
Como analizaremos posteriormente, la motivación permite y habilita
el control de la decisión administrativa en que se materializa
el ejercicio de la potestad discrecional; no en vano, la motivación
de las decisones discrecionales constituye una pareja indisociable de
la arbitrariedad, como el " anverso y el reverso de una misma medalla",
pues, "una y otra se remiten recíprocamente(30). Para superar
este inconveniente se ha propuesto atender al Preámbulo o Exposición
de Motivos de la norma en cuestión que, al menos en sede de principios,
pueden suministrar alguna luz sobre lo que pudieramos denominar la ocassio
legis.
La Sentencia de 29 de marzo de 1999, del Tribunal Superior de Justicia
de Cantabria (Ponente: J. Barcelona Llop, Ar. 709) constituye un excelente
ejemplo de control jurisdiccional de la discrecionalidad en el ejercicio
de la potestad reglamentaria. La controversia de la litis se concentra
en la interpretación del punto 12 del Anexo 2 del REIA, dentro
del contexto normativo en el que se ubica, en cuya virtud estarán
sujetas a EIA la "Extracción a cielo abierto de hulla, lignito
u otros minerales". La correcta exégesis de esta claúsula
requiere para la Sala una interpretación integradora de las disposiciones
de las que trae causa el precepto reglamentario controvertido, Anexo II
y artículo 4.2 de la Directiva y punto 12 del Anexo y artículo
1 de la LEIA. En su virtud, "el ordenamiento comunitario hace descansar
sobre los Estados miembros la decisión acerca de la sumisión
a evaluación de impacto ambiental de las explotaciones mineras
, de todos ellas o de algunas, en función en este último
caso, de las características o condiciones que el Estado miembro
determine". (F.D. Segundo). La trasposición a nuestro ordenamiento
de la Directiva por el Real decreto Legislativo 1302/1986 sometió
a EIA la extracción a cielo abierto de hulla, lignito u otros minerales,
"sin mayores precisiones, sin ninguna especificidad adicional",
tal y como se desprende del Preámbulo o Exposición de Motivos
que la Sala trascribe, y que califica, siguiendo la doctrina anteriormente
precitada, como "muy reveladoras", de la intención de
nuestro legislador de trasponer el ámbito material de la EIA en
una norma con rango de ley . En consecuencia, "ello tiene como efecto
la congelación del rango normativo de la materia, tanto en lo que
concierne a las cuestiones procedimientales como a las obras, proyectos
y actividades que el Anexo del Real Decreto Legislativo 1302/1986 enumera,
elenco que no puede ser modificado por un texto de rango inferior al legal"
(el subrayado es nuestro).
La interpretación rigurosa y estricta de la colaboración
reglamentaria en orden a precisar el ámbito material de aplicación
de la técnica evaluadora se sustenta en un principio jurídico
elemental e indiscutible, que no podemos sino compartir, in claris non
fit interpretatio, donde la norma legal no distingue, no puede hacerlo
el reglamento: "no puede una norma reglamentaria, subordinada a la
ley, establecer distingos y requisitos que la norma con rango de ley no
ha querido introducir". De ahí que, continua la Sentencia
en su Fundamento sexto, "teniendo a la vista la prohibición
de aplicación de los reglamentos contrarios a la ley que sanciona
el artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, concluyamos
afirmando que la explotación pretendida por "Tracman, S.L."
está, en atención a lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo
1302/1986, sometida a previa evaluación de impacto ambiental, sin
que sea neceasario que nos interroguemos acerca del sentido o significado
de una previsión reglamentaria contradictoria con el tenor, claro
y evidente, de la norma con rango de ley".(31)
No siempre nuestros órganos jurisdiccionales de lo contencioso-administrativo
son tan claros y exigentes al respecto de la colaboración reglamentaria
en la determinación de las actividades sujetas a EIA. El Tribunal
Supremo tuvo oportunidad de pronunciarse al respecto en la Sentencia de
13 de enero de 1998, (Ponente: R. Enríquez Sancho, Ar: 231) que
enjuiciaba una de las expresiones más indeterminadas contenidas
en el Anexo II del Reglamento, nos referimos a la claúsula "instalaciones
químicas integradas". Nuestro Alto Tribunal, confirmando la
postura sostenida en primera instancia por el Tribunal Superior de Justicia
de Asturias, admite la especificación que de la mencionada expresión
realiza el Reglamento, y en cuya virtud, incluye, como instalación
química integrada las fábricas de pinturas, confirmando
la nulidad de actuaciones en el expediente autorizatorio,tramitado sin
el preceptivo Estudio de Impacto Ambiental. Para los recurrentes la definición
de estas actividades contenida en el punto 6 del Anexo del REIA incurre
en una extralimitación, en la medida en que la disposición
legal de la que trae causa se debe interpretar conforme a la Directiva
85/337/CEE, que incluye en su Anexo II, a las "fábricas de
pinturas y barnices", diferenciadas de las instalaciones químicas
integradas, contenidas en el primer Anexo. Por el contrario la entidad
recurrente, en un posicionamiento que hace suyo el TS, interpreta la inclusión
de dichas actividades en el Anexo II del REIA como una norma más
severa de las previstas en el Artículo 13 de la Directiva, afirmando:
"si el contraste con la Directiva puede servir para la interpretación
del RD Legislativo 1302/1985 en cuanto a los supuestos en que necesariamente
ha de exigirse la evaluación de impacto ambiental, ello es menos
relevante en los casos, como el presente, en los que la necesidad de esa
evaluación no responde a una disposición comunitaria".
Quizás los recurrentes equivocaron el parámetro de contraste
del reglamento, que no debió ser la Directiva, en ningún
caso infringida, sino el RD Legislativo 1302/1985; en suma, era una cuestión
de estricta legalidad, de relaciones Ley-Reglamento la que latía
en las dos interpretaciones contrapuestas de la claúsula reglamentaria
que especifica el concepto,sumamente indeterminado,de "instalaciones
químicas integradas".
La Sentencia de 12 de mayo de 1999 de la sala de lo Contencioso-administrativo
del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria (Ponente: Barcelona Llop,
Ar. 1504) constituye un nuevo ejemplo de un posicionamiento jurisprudencial
riguroso a la hora de interpretar el alcance de las expresiones contenidas
en los anexos de las normas sobre EIA. En el supuesto de autos se discute
la interpretación de una claúsula contenida en el Anexo
II del Decreto 50/1991, de 29 de abril, de Evaluación de Impacto
Ambiental de Cantabria, que somete a " Estimación de Impacto
Ambiental "los "Planes Generales Municipales de Ordenación
Urbana y Normas Complementarias y Subsidiarias del Planeamiento, así
como modificaciones y revisiones que afecten a suelos no urbanizables
o supongan alteración o implantación de uso global industrial
en suelo urbanizable". La entidad recurrente, una asociación
ecologista, denuncia la errónea interpretación que la Comisión
Regional de Urbanismo hace del precepto, al permitir la aprobación
definitiva de las Normas Subsidiarias de Planeamiento del Municipio de
Cillorigo de Liebana, sin realizar Estimación de Impacto Ambiental.
Para la Sala, la obligatoriedad de la Estimación de Impacto es
inequívoca para todo supuesto de nueva elaboración de Planes
Generales o Normas Subsidiarias, como ocurre en el caso de autos, en aplicación
literal del primer enunciado. Sin embargo, las modificaciones o revisiones(32)
de estos instrumentos de planeamiento sólo se sujetaran a Estimación
ambiental cuando se afecten suelos no urbanizables o supongan alteración
o implantación de uso global industrial en suelo urbanizable, segunda
parte del precepto.
Por otra parte, los litigios suscitados en torno a la concreta subsunción
de determinadas actividades en los proyectos enumerados en los Anexos
de la normativa de EIA(33) son muy numerosos. También es estos
casos se impone una tendencia jurisprudencial exigente a la hora de excluir
ciertas actividades del control preventivo que implica la evaluación
ambiental. Un caso paradigmático al respecto se encuentra en la
Sentencia de 6 de mayo de 1998, de la Sala de lo Contencioso-administrativo
del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Ponente: Acevedo y Campos,
Ar: 2391). Un particular expropiado impugna el Decreto autonómico
que declaró la urgente ocupación de sus bienes y derechos
afectados en el expediente de obra pública, financiado por la Comunidad
Autónoma canaria, alegando entre otras irregularidades, la ausencia
de Declaración de Impacto Ambiental exigida por la Ley canaria
11/1990, de 13 de julio de prevención del Impacto Ecológico.
La cuestión controvertida radicaba en la calificación como
suelo urbano de la finca, excepción prevista en la norma para los
proyectos de obras financiados con fondos de la Hacienda pública
canaria, Artículo 5º. Este extremo ya se contempló
por el decreto impugnado que declaró expresamente que no era necesaria
la Evaluación Básica de Impacto Ecológico, por tratarse
de obra incluida en terrenos clasificados de suelo urbano por el planeamiento,
"aserto que no tuvo otro apoyo que un informe del Director General
de Aguas". Lo cierto es, como quedo acreditado en el proceso, que
esta autoridad no tenía competencia para efectuar clasificaciones
urbanísticas del suelo y que a la vista de los informes emitidos
por la Oficina técnica del Ayuntamiento, se demostró, con
el inequívoco sustento de las Normas Subsidiarias de Planeamiento,
que los terrenos afectados por la expropiación estaban clasificados
como "no urbanizables" (rústicos) en dicho planeamiento.
En consecuencia, verificado este extremo la Sala estima el recurso y anula
el acto impugnado, en aplicación del Artículo 18 de la Ley
canaria 11/1990, de 13 de julio.
En relación con el segundo de los interrogantes planteados referido
ya a la posible discrecionalidad de los decisiones administrativas que
se dicten en aplicación de las normas jurídicas definidoras
del ámbito material de aplicación; estimamos que constituye
un supuesto paradigmático de discrecionalidad instrumental técnico-jurídica.
Es decir, que el margen de apreciación de que dispone la Administración
es consecuencia de la indeterminación de los conceptos jurídicos
empleados por las normas habilitadoras, circunstancia que puede producirse
aún a pesar de la especificación técnica del Anexo
segundo del Reglamento(34). En consecuencia, la posibilidad de elección
de que dispone la Administración para someter un proyecto público,
o exigir Estudio de Impacto respecto de una iniciativa privada, es necesaria
como consecuencia de la propia naturaleza de las normas técnicas,
no porque la norma haya otorgado esa posibilidad de elección a
la Administración con carácter concluyente y final. Circunstancia
ésta decisiva a la hora de considerar la posibilidad de revisión
de la decisión administrativa por los órganos jurisdiccionales,
pues el ordenamiento ha pretendido regular su actividad (en este caso
precisando que actividades han o no de someterse a evaluación)
y someterla a las pautas establecidas en la propia norma; cuya interpretación
y aplicación final no le corresponde a ella, sino a los órganos
judiciales , a través , entre otros medios, de la prueba pericial.
En suma, la discrecionalidad de la Administración a estos efectos
es consecuencia de la dificultad de identificar de manera cierta una única
respuesta verdadera. Así la apreciación de las circunstancias
que permitan calificar a una obra como importante para la seguridad pública,
o la excepcionalidad de los cimientos de la presa, Anexo II 10. in fine,
será en todo caso, una apreciación o valoración técnica
que la Administración realizará desde parámetros
técnicos y que deberá motivar suficientemente. Pero la existencia
de esta discrecionalidad instrumental, en modo alguno, ha de llevarnos
a la conclusión de que la Administración dispone , en estos
casos, de una discrecionalidad fuerte; correspondiendo la decisión
final a los tribunales, que pueden anular y sustituir la integración
del concepto llevada a cabo por la Administración, también
desde parámetros y apreciaciones técnicas(35).
III.2 El contenido del Estudio de Impacto Ambiental:
la universalidad de las nociones de "impacto" y "medio
ambiente" en la legislación sobre evaluación de impacto
ambiental.
El Estudio de Impacto Ambiental(36) constituirá,
sin perjuicio de otras informaciones que recave la autoridad ambiental(37),
el principal elemento de juicio que permita a la Administración
pronunciarse sobre la racionalidad ambiental del proyecto de actividad
sujeto a evaluación. Su incuestionable importancia exige la consideración
de dos circunstancias determinantes en su formulación: en primer
término, que pese a la exhaustividad del Reglamento en la definición
de su objeto y contenido(38), es un documento técnico que elabora
el titular del proyecto, con un margen muy amplio de apreciación;
y, en segundo lugar, que el Estudio debe necesariamente incluir alternativas,
realizar una justificación comparada(39).
El titular del proyecto es en principio libre para elegir los medios y
técnicas para evaluar los efectos ambientales del proyecto, pues
no existe un formato específico de Estudio. No obstante, en el
derecho español, el Estudio de Impacto Ambiental (en adelante EsIA)
deberá necesariamente examinar las alternativas técnicamente
viables, justificando la solución propuesta (Artículo 8º
REIA). Esta expresa exigencia de alternativas, y de motivación
in aliunde de la solución escogida parecen, en principio, proporcionar
un margen amplísimo de apreciación al autor del Estudio,
máxime si consideramos la extensión e indeterminación
de los contenidos. No obstante, también en este caso, estimamos
que el ordenamiento no reconoce un margen de apreciación propio,
exclusivo y final al titular del proyecto y a su destinatario (autoridad
ambiental). Por el contrario, la indeterminación es, una vez más,
una consecuencia no querida, pero necesaria, atendiendo a la redacción
normativa y la necesaria adecuación a las peculiares circunstancias
de cada caso concreto. Por consiguiente, la redacción del Estudio
por la propia Administración, y lo más importante, su consideración
por la autoridad ambiental, en todo caso, constituye un nuevo ejemplo
de discrecionalidad instrumental, de tipo técnica, cuyo ejercicio
debe realizarse desde los principios jurídicos que la informan:
proporcionalidad, universalidad y rigurosidad(40). El ordenamiento no
habilita al promotor primero, y a la Administración ambiental posteriormente,
para que valoren libremente los posibles efectos ambientales del proyecto;
sino para que, empleando los medios técnicos adecuados, determinen
cuáles son esas consecuencias, que posteriormente serán
tenidas en consideración para la elaboración de la Declaración
de Impacto. Ni unos ni otros son libres para determinar esas repercusiones,
aunque la apreciación de las mismas no pueda ser exacta, y, admita
márgenes de apreciación, desde la perspectiva de la técnica.
Las autoridades ambientales y los órganos jurisdiccionales se han
mostrado rigurosos a la hora de fiscalizar el contenido necesario y mínimo
de los Estudios de Impacto Ambiental. Una Sentencia reciente del Tribunal
Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas, de 21 de mayo
de 1999 (Ar: 1254) es significativa al respecto. Un municipio canario
entendió aprobado por silencio positivo un Plan Parcial en cuya
tramitación surgieron discrepancias con la autoridad ambiental
a resultas del contenido del Estudio. El órgano jurisdiccional
constata en el expediente administrativo que el Viceconsejero de Medio
Ambiente dirige oficio al Alcalde exigiéndole que cumplimente el
Estudio de Impacto presentado, por carecer de contenidos necesarios, como
el programa de vigilancia ambiental, no valorar económicamente
las medidas correctoras, y porque las alternativas al proyecto no estaban
suficientemente desarrolladas. Al parecer del órgano ambiental,
y entiendo que de la Sala, esas deficiencias constituian "una falta
de contenido mínimo cuantitativo y cualitativo". Por todo
lo cual, la Declaración de Impacto, y posteriormente, la aprobación
definitiva del Plan Parcial no pudieron obtenerse por silencio positivo,
en la medida en que el Ayuntamiento nunca subsanó estos defectos,
completando la documentación; circunstancia que interrumpió
el cómputo de los plazos conforme al Artículo 29.3 de la
Ley canaria 11/1990, de 13 de julio. Otro riguroso análisis del
EsIA se contiene en el Fundamento de Derecho sexto de la Sentencia de
16 de diciembre de 1997, de la Sección Tercera, de la Sala de lo
Contencioso-Administrativo del TSJ de Cataluña (Ar. 2682). Para
el órgano jurisdiccional "la cuestión central se reconduce
a la valoración que, objetivamente, debe merecer el EsIA aportado
por la recurrente para fundar el informe desfavorable emitido" (el
subrayado es nuestro). El supuesto es singular en la medida que la autoridad
ambiental emite una Declaración negativa respecto del proyecto
de actividad, en consideración de los "tres impactos críticos
y veintitrés severos" detectados en el Estudio; resultados
que la entidad recurrente discute, consiguiendo, a través de una
rigurosa prueba pericial, demostrar su incorreción. En síntesis,
el demandante logra ,a través de la prueba pericial practicada
por el Colegio Oficial de Ingenieros Industriales de Cataluña,
constatar "la inconsistencia técnica del EsIA, que la denegación
del proyecto por la autoridad ambiental se basa en razones diferentes
a las especificadas en la normativa aplicable, en concreto en consideraciones
políticas relativas al emplazamiento, y que la Declaración
de Impacto Ambiental negativa no contiene argumentación cualitativa
alguna desde el punto de vista técnico que conduzca a un informe
desfavorable salvo la oposición de la población y la selección
no optimizada del emplazamiento(41)".
Con razonamientos jurídicos de esta consistencia se nos antojan
ridículas las tópicas afirmaciones relativas a la imposibilidad
del control jurisdiccional de la discrecionalidad técnica, y el
carácter irrevisable de un pretendido núcleo duro de la
decisión administrativa. La prueba pericial se erige en instrumento
decisivo que permite al órgano jurisdiccional, siempre sobre criterios
objetivos y científicos, valorar la decisión administrativa,
calificada en este caso junto al EsIA como "incorrectos, al contener
un conjunto de elementos que no se corresponden con el estudio científico
y técnico que la normativa exige, omitiendo especificaciones que
mejoren el proyecto e introduciendo otras que no se corresponden con la
clasificación que de los impactos establece la normativa aplicable,
cuyo análisis ha sido superficialmente estudiado y valorado por
el órgano autonómico". En consecuencia ordena retrotaer
el procedimiento para que se realice un nuevo EsIA, "que se sujete
a la normativa actual dictada en la materia y corrija las deficiencias
que, advertidas en el que ahora se analiza, posibilite una declaración
correcta por parte de la Administración demandada".
Nadie discute la amplitud de las conceptos empleados en los Artículos
7 y siguientes del REIA para precisar el contenido del EsIA. Las nociones
de impacto o efecto y el propio concepto de medio ambiente(42) devienen
conceptos jurídicos indeterminados, cuya apreciación implica
un necesario margen de apreciación, aunque siempre desde criterios
y apreciaciones de contenido exclusivamente técnico. La colaboración
del perito o especialista deviene esencial, para depurar cualquier consideración
de oportunidad, donde sólo pueden operar circunstancias objetivas.
El momento discrecional arrivará después, y operará
sobre el sustrato objetivo, que entre otras fuentes, suministra este documento
técnico, denominado Estudio de Impacto Ambiental..
III.3 El condicionado ambiental de la Declaración
de Impacto .
La Declaración de Impacto Ambiental(43, cuya
naturaleza jurídica tantas suspicacias y controversias suscita,
determina la viabilidad ambiental del proyecto, y en su caso, las condiciones
a las que deberá someterse, con inclusión de un programa
de seguimiento y vigilancia. Este pronunciamiento constituye la plasmación
del principio de toma en consideración de la racionalidad ambiental
en el proceso decisorio evaluado. El órgano competente para su
realización es la Autoridad ambiental, cuya decisión vincula
al órgano sustantivo, que debe, salvo formulación expresa
de controversia, integrar la declaración ambiental en su propia
declaración de voluntad.
El ejercicio de esta competencia por la Autoridad ambiental constituye,
en nuestra opinión, un ejemplo de potestad discrecional fuerte
o de tipo político, una elección realizada sobre apreciaciones
técnicas, que definimos anteriormente como discrecionalidad técnico-administrativa.
A diferencia de los dos estadios anteriores, la apreciación técnica
motiva una elección política, que es más que una
mera interpretación o aplicación del ordenamiento. La norma
atribuye a la Administración una potestad, en cuya virtud, ha de
elegir el modo de actuar para la consecución del interés
público que tiene encomendada. En este tipo de apreciaciones, al
momento técnico sigue, un momento discrecional. La elección
conforme a objetivos ambientales es una clara operación discrecional
que implica apreciación del interés público y que
ha sido atribuida en exclusiva a la Administración por el ordenamiento
jurídico. En el ejercicio de este tipo de potestades concurren
dos momentos distintos y diferenciables, aunque aparezcan estrechamente
ligados: un momento de apreciación técnica, sobre la información
contenida en el Estudio, los informes, el expediente y la información
pública; y un momento de actividad administrativa discrecional.
Las apreciaciones técnicas sirven de base a la resolución
final, que se hará conforme a criterios de oportunidad.
En el segundo estadio, el juicio discrecional posterior al momento técnico,
la autoridad sí ejercita una potestad discrecional en sentido fuerte,
puesto que el ordenamiento le ha atribuido un poder de determinación
del medio más adecuado para la consecución del fin de interés
público.
Consecuencia de estas apreciaciones es que la elección motivada
de la Administración no puede ser sustituida por los Tribunales,
que sólo podrán realizar un juicio negativo o anulatorio.
Es decir, el juez no puede suplir a la Administración en la valoración
del interés público concurrente, que no es ya una operación
jurídica de interpretación o aplicación de la norma.
Esa valoración podrá o no ser funfada, incurrirá
o no en algún vicio de legalidad (desde la desviación de
poder, el error manifiesto de apreciación o la falta de proporcionalidad),
pero es insustituible como decisión política, por los juzgados
y tribunales. Indudablemente, discrecionalidad no es sinónimo de
arbitrariedad o exención de control jurídico, por lo que
la elección discrecional de la Declaración de Impacto estará
sujeta a todos los límites y controles que nuestro derecho reconoce
al ejercicio de potestades discrecionales (hechos determinantes, principios
generales del derecho, desviación de poder, etc...).
La motivación de la decisión administrativa adoptada en
el ejercicio de la potestad evaluadora adquiere una relevancia extraordinaria,
en la medida en que permitirá una adecuada fiscalización
del ejercicio de la discrecionalidad técnico-jurídica, demostrando
la coherencia y racionabilidad de la decisión, a partir de las
apreciaciones técnicas que le sirven de fundamento y justificación.
La motivación suficiente, Artículo 54.1.f) de la Ley de
Régimen Jurídico de las Administraciones públicas
y del Procedimiento Administrativo Común, constituye el fielato
entre el momento técnico y el momento discrecional.
Algunos supuestos jurisprudenciales ponen de manifiesto el riguroso control
que nuestra jurisprudencia viene exigiendo a la motivación suficiente
de las Declaraciones de Impacto Ambiental. Fiscalización que se
circunscribe en todo caso a los elementos reglados, a los principios de
proporcionalidad e interdicción de la arbitrariedad y a la suficiente
fundamentación objetiva de la decisión. La Sentencia de
20 de junio de 1997 del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Sala
de Las Palmas, Ponente: Gómez Caceres, Ar: 2172) nos proporciona
un ejemplo paradigmático al respecto de la fiscalización
del ejercicio de potestades discrecionales por la autoridad ambiental.
El propietario de una finca afectada por un expediente expropiatorio interpone
recurso contra Declaración de Impacto Ambiental por presunta vulneración
del Artículo 14 CE, a través de la vía preferente
y sumaria del proceso especial, regulado en la sección segunda
de la Ley de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales
de la Persona, de 26 de diciembre de 1978(44). La DIA impugnada propone
en uno de sus condicionantes, que si la realización del tunel no
pudiera llevarse a cabo de forma natural, la técnica constructiva
para su ejecución, "deberá evitar cualquier afección
a las edificaciones existentes a ambos lados del desmonte en zanja; en
caso de afectarse a alguna de ellas, deberá ser la situada al sur
de la traza. Debido a que la ubicada al norte es un inmueble protegido
por el Catálogo de Las Palmas del PGOU de Las Palmas de Gran Canaria...".
El propietario de la finca afectada, situada al sur de la traza, impugna
el condicionante reproducido por discriminatorio, alegando igualmente
la condición de inmueble catalogado de la finca de su titularidad,
conforme al mismo Catálogo del PGOU de Las Palmas, circunstancia
que acredita fehacientemente. En consecuencia, si el tratamiento desigual
otorgado a los inmuebles se funda exclusivamente en la protección
administrativa de que disfruta uno de ellos, demostrado mediante prueba
pericial (informe técnico aportado por el actor e informe técnico
elaborado por el Ayuntamiento de las Palmas de Gran Canaria) que las circunstancias
son sustancialmente iguales, pues ambos son inmuebles catalogados, la
diferencia de trato es discriminatoria y contraria al Artículo
14 de la Carta Magna; concluyendo: "Así las cosas (pues los
relevante son los hechos determinantes que fundamentaron la decisión),
careciendo la expresada discriminación de base objetiva o razonable
que la justifique, en realidad no hay ni justificación, debe entenderse
que la DIA recurrida es nula de pleno derecho, en el aspecto contemplado,
por infracción del constitucional principio de igualdad".
Pero no siempre la arbitrariedad, o falta de motivación suficiente
de la decisión, es tan fácilmente constatable a través
de una sencilla prueba documental. En ocasiones, como ya analizamos respecto
de la Sentencia de 16 de diciembre de 1997, del TSJ de Cataluña,
las circunstancias ambientales exigen una prueba pericial especializada
y muy compleja . Lo decisivo es la asunción de este control técnico
por los tribunales de lo contencioso-administrativo, que sustentados en
la prueba pericial no dudan, pese a la tecnificación y complejidad
de estas cuestiones, en desentrañar la verdadera justificación
de la decisión adoptada y su adecuación a los principios
de racionalidad y acción preventiva, inspiradores de esta técnica
ambiental.
En la misma tendencia garantista se enmarcan dos nuevos pronunciamientos
jurisdiccionales; el primero, una Sentencia del Tribunal Superior de Cantabria,
de 3 de mayo de 1999, Ar: 1498 sostiene, F. D. Tercero: "Ante las
dos enfrentadas posturas, la de la Administración y la del recurrente,
debe forzosamente la Sala acudir al informe pericial, practicado por técnico
de cuya imparcialidad no hay razón alguna para dudar y cuyas conclusiones
acoge en ejercicio de su facultad de valoración de la prueba, con
rechazo de las observaciones que al mismo se hicieron por primera vez
en el acto de la vista del recurso y respecto de las cuales se guardó
silencio en el trámite de aclaraciones a dicho informe, en el que
ninguna se formuló". De la misma forma, la Sentencia del Tribunal
Superior de Justicia de Andalucía de 14 de noviembre de 1994, Ar:
551, somete la evaluación efectuada por la Agencia de Medio Ambiente
andaluza a riguroso examen, pues "ha de ser analizada ahora, con
el fin de determinar si la recurrente ha desvirtuado o no las razones
que se tuvieron en cuenta en la misma para llegar a emitir el informe
negativo que ha dado lugar a las resoluciones sobre las que se ejercita
la pretensión resarcitoria". Tras un análisis contrastado
de las justificaciones esgrimidas por la Declaración negativa de
Impacto, tales como la ubicación, el efecto cumulativo de los proyectos
mineros existentes en la zona, el incremento de tráfico pesado
por la carretera nacional que une Granada con Sierra Nevada y otros factores
estrictamente ecológicos, concluye que "ha de reputarse totalmente
convincente el informe emitido por la Agencia de Medio Ambiente, no desvirtuado
en modo alguno por la recurrente, que se ha limitado a esgrimir meras
opiniones -consecuentemente subjetivas- respecto a aquel". A mayor
abundamiento, la Sala aporta argumentos "que la Agencia del Medio
Ambiente, en su argumentación omitió", para confirmar
la legalidad de la denegación de la concesión minera por
razones ambientales. El razonamiento, sucintamente reproducido, de la
sentencia demuestra como la jurisdicción tiene plenos poderes revisores
de la justificación de la decisión o apreciaciones técnicas,
sobre las que la Administración decidirá discrecionalmente;
decisión política cuya oportunidad no es ya fiscalizable
en sí misma.
III.4 La resolución de divergencias entre
la Autoridad sustantiva y ambiental: el acto definitivo de resolución
de discrepancias.
El esquema competencial adoptado en nuestro país
para el procedimiento de EIA(45) exige diferenciar hasta tres autoridades
distintas: la Autoridad competente substantiva, la Autoridad ambiental
y, en caso de discrepancias entre los dos órganos anteriores, intervendrá
para resolver el conflicto el Consejo de Ministros o el órgano
de Gobierno de la Comunidad Autónoma correspondiente, según
la Administración que haya tramitado el expediente; autoridad,
esta última, que MARTÍN MATEO(46) califica como "Órgano
arbitral de conflictos".
La posibilidad de discrepancias entre la autoridad ambiental y substantiva
se prevé tanto en la LEIA como en su Reglamento, Artículos
4.2 y 20 respectivamente; atribuyendo al órgano colegiado superior
de gobierno de la respectiva administración(47), competencia para
resolverlo. De esta forma, como expresa JORDANO FRAGA, "en los supuestos
de discrepancia se pone en manos del Consejo de Ministros u Organo autonómico
equivalente el poder soberano de decisión. Frente a otras posibles
soluciones, se ha configurado la decisión en caso de discrepancia
como un verdadero acto discrecional, pues el silencio legal de los criterios
de esa posible decisión del órgano colegiado de gobierno
es absoluto".(48)
En su aspecto formal, el acto definitivo de resolución de discrepancias
suscita dudas interpretativas en lo tocante a su naturaleza jurídica.
Al respecto se han formulado dos hipótesis distintas; en virtud
de la primera de ellas, ímplicita en la terminología propuesta
por MARTÍN MATEO, se trataría de un supuesto de resolución
"arbitral" de controversias, configurándose el Consejo
de Ministros o equivalente autonómico, como un "Órgano
arbitral de conflictos". En realidad, sólo en un sentido amplio
o impropio podriamos considerar a esta terminación singular como
un procedimiento arbitral, en la medida en que no concurren las notas
esenciales de este tipo de procedimientos sustitutorios del propio proceso
judicial, tal y como lucidamente ha definido esta institución el
profesor LÓPEZ MENUDO.(49) La segunda de las posturas sostenidas
se ha formulado en apoyo de la naturaleza vinculante de la Declaración
de Impacto. En su virtud, el procedimiento de EIA se caracteriza por la
exigencia cumulativa favorable de ambas resoluciones, la Declaración
positiva de Impacto y la autorización sustantiva y, en segundo
término, para el caso en que ello no acontezca, utilizar los criterios
de solución de conflictos de atribuciones, arbitrando una resolución
definitiva de un órgano superior.(50) A nuestro parecer, esta caracterización
que remite a los criterios contenidos en la regulación de los tradicionales
conflictos de atribución está muy próxima a la verdadera
naturaleza de esta resolución final dictada por el órgano
colegiado de gobierno, aunque junto a la Autoridad competente substantiva
intervengan otras Administraciones, competentes para otorgar autorizaciones
concurrentes(51); circunstancia que genera una problemática articulación
del procedimiento ambiental en los diversos procedimientos afectados.(52)
No es infrecuente que en la aprobación de las actividades incluidas
en los Anexos de las normas estatales y autonómicas de EIA intervengan,
junto a la Autoridad substantiva, otras Administraciones, competentes
para otogar autorizaciones concurrentes. Esta circunstancia no implica
que todas ellas adquieran la condición de Autoridad competente
substantiva a los efectos de la normativa de EIA. Las divergencias que
en el ejercicio de sus competencias puedan surgir entre la Autoridad substantiva,
estatal o autonómica, y esas otras Administraciones no constituye
el supuesto de discrepancias entre los órganos ambiental y substantivo
previsto en el Artículo 4.2 de la LEIA, sino un supuesto de conflictos
interadministrativos.(53)
La cuestión adquiere gran relevancia, pues como certeramente denuncia
el profesor MARTÍN MATEO, dos de las disfunciones detectadas en
el procedimiento de EIA, el "efecto centralizador" y la "problemática
determinación del órgano materialmente competente para la
autorización del proyecto", afectarán especialmente
a la autonomía constitucionalmente garantizada de las administraciones
municipales, implicadas en buena parte de las actividades relacionadas
en los Anexos del Real Decreto Legislativo 1302/1986 y su Reglamento(54).
El procedimiento de evaluación de impacto ambiental corre el riesgo
de convertirse en un estilete que permita a las Comunidades Autónomas
horadar jurídicamente la autonomía municipal; vengando sus
desacuerdos políticos con la entidad local. El supuesto no es precisamente
baladí, pues son muchos (tanto en la legislación básica
estatal como en las normas autonómicas) los supuestos en los que
la actuación autorizatoria de la Administración municipal
penderá de la evaluación ambiental efectuada. A título
ejemplificativo, destacar los supuestos de actividades clasificadas conforme
al Decreto 2414/1961, que apodera a los municipios para intervenir, precisamente
por razones ambientales, cuando se pretenda instalar o ampliar en su territorio
industrias susceptibles de perjudicar a su vencidario; o la necesidad
de obtener licencia municipal conforme a los dictados del planeamiento
urbanístico.
Aunque ese uso abusivo del Derecho pueda producirse, el riguroso contrtol
jurisdiccional expuesto sobre la motivación de la DIA se ha convertido,
a la postre, en la mejor garantía del necesario respecto a la autonomía
local, constitucionalmente garantizada; evitando que la sensibilidad ambiental,
inspiradora de estas técnicas preventivas, se erija en pretexto
jurídico de espúreas aspiraciones políticas.
En el plano sustantivo, esta solución jurídica suscitó
dudas en la doctrina, dada la ausencia de criterios o referencias ambientales
inspiradoras de la resolución del órgano de gobierno. Esas
suspicacias han sido matizadas por dos argumentos de diferente naturaleza
y procedencia. Fue MARTÍN MATEO, quién desde la primera
edición del Manual de Derecho Ambiental, quitó hierro al
asunto, afirmando: "será difícil que este órgano
(en referencia al Consejo de Ministros u equivalente autonómico)
corrija la declaración de impacto de forma importante, lo que llevaría
aparejado importantes costes de opinión pública(55). Al
argumento político o mediático, se suma otro jurídico,
constituido por el decisivo avance de las técnicas de reducción
y control de la discrecionalidad que doctrina y jurisprudencia han ido,
con muchos esfuerzos , erigiendo.
Indudablemente, la legislación básica estatal nada aporta
respecto a los criterios o parámetros que han de motivar la decisión
arbitral del órgano de gobierno; pero esta decisión, como
toda actuación administrativa, se encuentra sometida al principio
de legalidad e interdicción de la arbitrariedad(56). En consecuencia,
la motivación de la decisión discrecional, discrecionalidad
fuerte pero no exenta de control , será de nuevo el cauce fundamental
a través del cuál fiscalizar el ejercicio de esta competencia.
La resolución final ha de fundarse, necesariamente, como todas
las actuaciones del procedimiento de evaluación, en los principios
inspiradores de esta técnica de prevención ambiental; de
forma tal, que su decisión no puede basarse exclusivamente en motivos
de mera oportunidad o conveniencia. En primer lugar, como ya denunciara
LOPEZ TARACENA(57), porque el órgano de gobierno no puede hacer
caso omiso de las conclusiones sentadas por el órgano ambiental
en la Declaración de Impacto, so pena de vulnerar el espíritu
de la Directiva en cuanto a la efectividad de los estudios ambientales.
En segundo término, porque su intervención conciliadora,
como fase integrante de la Evaluación de Impacto, está también
inspirada por los principios de racionalidad y acción preventiva,
que se instrumentalizan, a su vez, a través del principio, consagrado
también expresamente en los Artículos 8 y 9 de la Directiva
85/337/CEE, de "toma en consideración", que exige de
la Autoridad competente para autorizar o denegar el proyecto, la toma
en consideración de las informaciones recogidas. Asimismo, carece
de sentido exigir otros principios procedimentales como la información,
publicidad, participación pública y economía, si
finalmente, un órgano no especializado puede desoir toda la información
aportada al procedimiento y dictaminar por razones políticas en
sentido opuesto a los criterios ambientales aportados por los diferentes
interesados en el procedimiento.
En el mismo sentido se manifiesta ROSA MORENO, para quién el contenido
de dicho acto vendrá delimitado por los términos de la discrepancia,
"pero, en cualquier caso, incorporará todo el condicionado,
tanto técnico como ambiental, al que finalmente, en su caso, se
subordine la actividad". Pues, no en vano, según el citado
autor, "en este acto se exterioriza claramente la finalidad buscada
por la nueva normativa, es decir, la adopción de decisiones desde
una perspectiva global e integrada, puesto que en él, el Consejo
de Ministros o el respectivo Gobierno autonómico decidirá
a la vista de todos los factores ambientales, técnicos, económicos
y sociales que concurran en cada supuesto concreto".(58)
En todo caso, si el procedimiento de EIA culmina con esta resolución
de discrepancias del órgano de gobierno respectivo, será
a este acto al que haya de referir los medios de impugnación, sobre
el que debe producirse la notificación y publicación, y
sobre el que ha de girar la actividad de seguimiento y vigilancia.
IV. CONCLUSIONES.
En un estudio como el presente casi nunca constituye
tarea fácil extraer sus conclusiones más significativas.
En un intento de síntesis, consideramos relevante destacar varios
de los argumentos aquí sostenidos.
En primer lugar, debemos con la aportación de todos los operadores
jurídicos desterrar el mito del carácter discrecional e
infiscalizable de la EIA, como ejemplo paradigmático de potestad
discrecional de contenido técnico. El Derecho ambiental como disciplina
jurídica se caracteriza por su creciente coplejidad, tecnificación
y multidisciplinariedad. En estas coordenadas, el auxilio del técnico
desempeña un papel decisivo, circunstancia que justifica la preocupación
existente en torno a la posibilidad de lograr una adecuada tutela de los
particulares que puedan verse afectados por este tipo de actividad administrativa.
La colaboración del juicio y apreciación técnica
no impedirá el control judicial, instrumentalizado principalmente
en torno a la motivación de la decisión y la práctica
de la prueba pericial, que permitirán , en última instancia,
calibrar la racionalidad y razonabilidad de la decisión técnica
adoptada.
En segundo lugar, acogemos, respecto del ejercicio de potestades discrecionales,
la distinción propuesta por la profesora DESDENTADO DAROCA, entre
discrecionalidad intrumental jurídico-técnica y discrecionalidad
técnico-administrativa. En su virtud, las apreciaciones y valoraciones
técnicas juegan un papel diverso según se realicen para
integrar conceptos jurídicos indeterminados o como fundamento de
elecciones políticas. En el primer caso, nos encontramos ante un
supuesto de discrecionalidad jurídica, no fuerte, donde la apreciación
técnica surge como consecuencia de indeterminaciones, vaguedades
u otro tipo de imperfecciones de la regulación jurídica;
una discrecionalidad instrumental, no final, que puede ser objeto de revisión
y sustitución por la jurisdicción (competente, en última
instancia, para la interpretación y aplicación de las normas).
En el segundo caso, la discrecionalidad técnico-jurídica
es de carácter político o fuerte, pues confiere a la Administración
un poder de decisión propio y final, consistente en la elección
entre diferentes alternativas igualmente válidas; elección
cuya motivación y fundamentación será, en todo caso,
fiscalizable, pero nunca sustituible por el órgano jurisdiccional.
En tercer lugar apreciamos, atendiendo a los diferentes grados de intensidad
de la discrecionalidad técnica, hasta cuatro fases o momentos diferenciados
en el procedimiento de EIA. En las dos primeras etapas del iter evaluador,
determinación del ámbito objetivo de aplicación y
realización del Estudio de Impacto Ambiental , predomina la que
hemos denominado convencionalmente como discrecionalidad instrumental,
pues el margen de apreción técnica de la Administración
deriva de la propia indeterminación normativa. En estos supuestos,
la Administración no está habilitada por la norma para elegir
entre alternativas jurídicas igualmente válidas. El margen
de apreciación resultante de la indeterminación con que
la norma disciplina estos contenidos del procedimiento de EIA exige que
la Administración emplee los medios técnicos más
adecuados a su alcance para integrar los conceptos jurídicos indeterminados,
motivando la elección realizada conforme a estrictos parámetros
técnicos , que a priori, excluyen cualquier resquicio de subjetividad
o consideración de oportunidad. De esta forma, comenzando por la
determinación del ámbito objetivo de aplicación de
la EIA, requisito previo que a la postre ha suscitado el mayor número
de controversias jurisdiccionales, subrayamos la necesaria colaboración
de un reglamento ejecutivo, que proporcione una regulación completa,
clara y precisa de las determinaciones legales, a partir de la pobre trasposición
del Derecho comunitatrio realizada por el Anexo del Real Decreto Legislativo
1302/1986; sin que en ningún caso, dicho auxilio reglamentario
se arrogue la condición de intérprete, ni suminitre perfiles
más o menos generosos de la regulación legal que desarrolla.
No obstante la colaboración reglamentaria, subsisten conceptos
sumamente indeterminados en los Anexos de la normativa evaluadora cuya
integración exigirá el concurso del juicio técnico,
plenamente fiscalizable.
Un segundo momento en el iter procedimiental lo constituye la determinación
del contenido del Estudio de Impacto Ambiental, documento técnico
esencial en el engrenaje de todo el procedimiento, a través de
la concreción de las nociones técnicas contenidas en la
regulación; operación en la que el margen de apreciación
se circunscribe a la integración de los conceptos con el apoyo
del juicio técnico, revisable por los órganos jurisdiccionales
del orden contencioso, a través de una rigurosa prueba pericial.
En tercer lugar, el condicionado ambiental de la declaración de
impacto constituye un ejemplo del ejercicio de una potestad, donde la
apreciación técnica opera como presupuesto o fundamento
de la ulterior decisión discrecional; núcleo duro de la
medida, no sustituible por los Tribunales, que reducirán el control
judicial no a la decisión propiamente dicha, sino a las valoraciones
técnicas que le sirven de fundamento.
La resolución final de discrepancias entre la autoridad substantiva
y ambiental, última fase, en su caso, del procedimiento, emplea
los criterios contenidos en la regulación de los conflictos de
atribuciones, constituyendo una decisión discrecional, no arbitral,
condicionada en todo caso por la información ambiental vertida
al procedimiento por los diferentes interesados. Decisión discrecional
que debe necesariamente respetar la información ambiental recopilada,
que debe trasladarse en la motivación a la resolución final
que se adopte.
En último lugar, hacer constar el riguroso control de la motivación
que en el ámbito del procedimiento de EIA vienen realizando los
órganos jurisdiccionales del orden contencioso administrativo.
Control jurisdiccional negativo o anulatorio que en ningún caso
ha sustituido el criterio de la Administración, circunstancia estimamos
que posible en las dos primeras fases del procedimiento, y que se instrumentaliza
a través de la anulación de la Declaración de Impacto
o el Estudio que le sirve de fundamento, ordenando la retroacción
de las actuaciones y la realización de nuevos trámites ajustados
a la legalidad y racionalidad ambientales.
NOTAS
1. La trascendencia de la institución se
resume en la cita de un prestigioso autor de la doctrina francesa, WALLINE,
M. en su obra, "Entendue et limites du controle du judge administratif
sur les actes de l´administration", Pág. 25, en la que
no duda en afirmar: "(...) si hubiera que dar en pocas palabras una
definición del Derecho administrativo, yo diría, dejando
de lado la parte puramente descriptiva de las instituciones que se encuentra
en esta rama del Derecho como en las demás, que es esencialmente
el estudio del poder discrecional de las autoridades administrativas y
de su limitación en vista a la salvaguardia de los derechos de
los terceros (administrados o agentes públicos)".
La abrumadora cantidad de publicaciones sobre discrecionalidad
administrativa nos exoneran de una somera indicación, en la que
las ausencias u omisiones siempre serían más significativas
que las presencias. En consecuencia, desistimos de reseñar, sin
perjuicio de las posteriores referencias que exija el desarrollo de la
argumentación, alguna de estas publicaciones recogidas en manuales,
monografías, artículos y ponencias. No obstante, sí
debemos constatar que pese a la abundancia de las publicaciones que abordan
un análisis sectorializado de la discrecionalidad administrativa
atendiendo a las particularidades de los diversos sectores de actividad,
como el urbanismo, el fomento y planificación económica,
el patrimonio histórico y por supuesto los juicios de idoneidad
y capacidad para el acceso a la función pública, no tenemos
conocimiento de ninguna publicación que aborde con autonomía
y especificidad la cuestión desde la perspectiva del Derecho ambiental.
2. LOPEZ MENUDO, F. "El control judicial de
la Administración en la Constitución española",
incluido en la obra colectiva sobre " Discrecionalidad administrativa
y control judicial", Cívitas, Madrid, 1996, Pág. 39.
3. SANCHEZ MORÓN, M. "Discrecionalidad
administrativa y control judicial", Madrid, 1994, Pág. 9.
La referencia alude a una controversia doctrinal suscitada entre alguno
de los autores más prestigiosos de la doctrina administrativa en
relación a las posibilidades y naturaleza del control jurisdiccional
de la discrecionalidad administrativa. Un excelente resumen de este controvertido
debate en ATIENZA, M. "Sobre el control de la discrecionalidad administrativa.
Comenatrios a una polémica". REDA, 85, 1995.
4 .Para JORDANO FRAGA, Vid. Infra. Nota nº
5, Pág. 129, "la evaluación de impacto ambiental es
uno de los ejes técnico-jurídicos de nuestro Derecho Ambiental,
(...), parafraseando a RODGERS, la evaluación de impacto ambiental
es el corazón del Derecho ambiental vigente".
5. Como también sucede con otras técnicas
del Derecho ambiental, la evaluación de impacto tiene sus orígenes
en el Derecho norteamericano, cuya norma de cabecera es la National Environmental
Policy Act de 1969. Nuestro Derecho estatal la acoge en trasposición
de la Directiva 85/337/CEE, de 27 de junio, a través del Real Decreto
Legislativo 1302/1986, de 28 de junio de Evaluación de Impacto
Ambiental, desarrollado por el Real Decreto 1131/1988, de 30 de septiembre.
En nuestra doctrina sobre la Evaluación de Impacto Ambiental pueden
consultarse los siguientes trabajos: LÓPEZ GONZÁLEZ, "El
Régimen de la evaluación de impacto ambiental", Revista
Andaluza de Administración Pública, 4, octubre-diciembre
1990, págs. 61-91; MARTÍN MATEO, R. "Manual de derecho
Ambiental", vol. I, Capítulo VI, págs. 301-336; ROSA
MORENO, "Regimen jurídico de la evaluación de impacto
ambiental", Ed. Trivium, Madrid, 1993; JORDANO FRAGA, J. "La
Evaluación de Impacto Ambiental: Naturaleza, impugnabilidad y perspectivas",
RDU, 143, Madrid, 1995, y GARCÍA URETA, A. "Marco jurídico
del procedimiento de evaluación de impacto ambiental: El contexto
comunitario y estatal", 1994.
6. Sobre el concepto de Evaluación de Impacto
Ambiental, Vid. MARTÍN MATEO, Opus. Supra. Págs. 301-302.
7. Nos referimos a la publicación de su tesis
doctoral , con Prólogo de Jesús Leguina Villa, bajo el título
"Discrecionalidad Administrativa y Planeamiento Urbanístico.
Construcción teórica y análisis jurisprudencial".
Ed. Aranzadi, Pamplona, 1997. Otra aportación de la autora más
modesta y circunscrita a la discrecionalidad técnica en: "Los
problemas del control judicial de la discrecionalidad técnica.
Un estudio crítico de la jurisprudencia". Cuadernos Cívitas,
Madrid, 1997.
8. Como ya afirmará MORTARA, no cabe contemplar
a la jurisprudencia como algo externo al sistema, pues si la Ley es la
estática del Derecho, la sentencia es su dinámica.
9. Sobre el concepto de discrecionalidad puede verse
el Capítulo I de la primera parte de la obra de DESDENTADO DAROCA,
Vid. Opus. Supra. Págs. 33 y ss. Constatada la necesidad de revisar
y precisar el concepto de discrecionalidad administrativa, a través
de la abstración de las notas configuradoras de las distintas concepciones
de la discrecionalidad que se utilizan en la Teoría General del
Derecho (Kelsen, Hart, MacCormick y Dworking), propone un concepto general
de discrecionalidad de acuerdo con el cuál ésta consiste
en la realización de elecciones entre diferentes alternativas con
la finalidad de ejercer una potestad conferida por el ordenamiento jurídico
y que éste, sin embargo, no ha regulado plenamente.Págs.
30-31. En consecuencia es un modus operandi caracterizado por la adopción
de decisiones dentro de un margen de libre apreciación dejado por
el ordenamiento, e implica una elección realizada desde parámetros
o criterios valorativos extrajurídicos acerca de los cuáles
personas razonables pueden diferir.
10. Vid. Opus. Supra. Pág.75.
11. Vid. Opus. Supra. Págs 79 y ss.
12. Fragmento extraido del artículo publicado
por PELAGATTI, G. "Valutazione techiche dell´amministrazione
pubblica e sindicato giudiziario. Un analisi critici dei recenti sviluppi
della dottrina iuspubblicista" en Revista Trimestale di Diritto Pubblico,
número VI ,año 1992, Pág. 159.
13. Una insustituible aportación sobre el
papel del progreso y la técnica en el Derecho contemporáneo,
en la obra de ESTEVE PARDO, J. "Técnica, riesgo y Derecho.
Tratamiento del riesgo tecnológico en el Derecho ambiental",
Ariel Derecho, Barcelona, 1999.
14 .La doctrina italiana ha mostrado un interés
especial por la discrecionalidad técnica y su problemática,
entre nosotros destacaremos como aportaciones más significativas
entre un gran elenco, además de las dos obras ya citadas de DESDENTADO
DAROCA, las siguientes: "IGARTUA SALAVERRÍA, J. Vid. Opus.
Supra; SAINZ MORENO, "Conceptos jurídicos, interpretación
y discrecionalidad administrativa", Cívitas, Madrid, 1976;
y SANCHEZ MORON, M. "Discrecionalidad administrativa y control judicial",
Tecnos, Madrid, 1994.
15. Al respecto de la distinción entre los
conceptos jurídicos indeterminados y la discrecionalidad administrativa
destacan en nuestra doctrina las aportaciones de SAINZ MORENO, F. "Conceptod
jurídicos, interpretación y discrecionalidad administrativa",
Cívitas, Madrid, 1976; y, la parte que FERNÁNDEZ FARRERES
, G. dedica a la cuestión en su estudio: "La subvención:
Concepto y régimen jurídico"., Instituto de Estudios
Fiscales, Madrid, 1983, Págs. 615 y ss.
16. Vid. Opus. Supra. Pág. 137 y ss.
17. Ambas disposiciones constituyen el núcleo
esencial de las disposiciones estatales sobre EIA, a las que con cáracter
general ceñiremos nuestro estudio. Conforme al Artículo
1º del Real Decreto Legislativo 1.302/1986, de 28 de junio, sus preceptos
"tienen el carácter de legislación básica",
y fueron dictados en ejercicio de la competencia estatal reconocida en
el Artículo 149.1.23º de la Constitución. El Gobierno
elaboró esta norma en uso de la potestad delegada por la Ley 47/1985,
de 27 de diciembre, de Bases de Delegación al Gobierno para la
aplicación del Derecho de las Comunidades Europeas. Tenganse en
cuenta la reforma operada en el Derecho Comunitario por la Directiva 97/11/CE
de 3 de marzo de 1997, aún no implementada en nuestro ordenamiento
nacional. Aunque el estudio se centra en la aplicación del derecho
básico estatal, debemos dejar constancia de la abundante normativa
autónomica dictada en materia de EIA, en disposiciones como la
Ley andaluza 7/1994, de 18 de mayo, de Protección ambiental, la
Ley murciana 1/1995, de 8 de marzo, de Protección del Medio Ambiente
o la Ley valenciana 2/1989, de 3 de marzo de Impacto ambiental, inter
alia.
18. Vid. Opus. Opus. Supra. Pág. 332. Una
apreciación semejante, con invocación expresa del Derecho
constitucional a un medio ambiente adecuado, la encontramos en el F.J.
IV de la Sentencia de 26 de enero de 1999, de la Sala de lo Contencioso
Administrativa del tribunal Superior de Justicia de Castilla y León,
con sede en Burgos, Ar. 1698, cuando afirma: "Que en definitiva la
denegación ha sido fundada en razones de repercusión ambiental
en las cuales la administración tiene un importante poder discrecional
(art. 45 CE) a la hora de valorar el llamado efecto negativo (...)".
19. Vid. Opus. Supra. Pág. 158 y ss.
20. Vid. Opus. Supra. Pág. 187 y ss.
21. Vid. Opus. Supra. Pág. 187 y ss. Destaca
la inclusión de un tercer sistema junto a las dos grandes técnicas
delimitadoras , la técnica del estudio de impacto sistemático,
que supopne la obligatoriedad de una simple, pero con relevantes resultados,
constatación previa de impacto, a partir de la que se verificaría
la necesidad o no de un estudio de impacto ambiental sricto sensu.
22. Respecto de estas actividades los Estados miembros
siguen también vinculados por el principio de acción preventiva
y la necesidad de tomar en consideración aquellos proyectos que
puedan tener importantes repercusiones sobre el medio ambiente. Vid. Sentencias
del Tribunal de Justicia de las Comunidad Kraaijeveld y otros (C-72/95,
Rec. P. I-5403) y Comisión contra Irlanda de 21 de septiembre de
1999, en el asunto C-392/96.
23. La exigüa transposición de la Directiva
85/337/CEE, a través del sistema de listado puro de la LEIA, no
incluía entre los proyectos sujetos a EIA, el transporte aéreo
de energía eléctrica, incluido en el Anexo II (número
3. b) de la Directiva. No obstante esta circunstancia, el trazado de una
línea de alta tensión fue ,entre otros motivos, impugnado
por la falta de Estudio de Impacto Ambiental "que debería
haberse hecho, aunque no lo exija el Real Decreto Legislativo 1302/1986,
el cuál, precisamente por no exigirlo en su Anexo, es contrario
al artículo 45 de la Constitución Española, solicitándose
por las Corporaciones actoras de este Tribunal Supremo el planteamiento
de la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad". Esta
pretensión es desestimada por el TS, que recogiendo doctrina constitucional
sobre la necesaria compatibilización entre medio ambiente y desarrollo
económico (STS 64/1982, de 4 de noviembre), afirma que la decisión
del Ejecutivo español, por encargo del legislador, se ha adoptado
en el ejercicio de "la legitima libertad de la potestad política
dentro del margen de libertad otorgada por la Directiva 85/337/CEE".
Vid. Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección
Tercera, de 2 de diciembre de 1994, Ponente: Pedro José Yagüe
Gil, Ar: 10023.
24. Vid. Opus. Supra. Pág. 189.
25. PAREJO ALFONSO, JIMÉNEZ BLANCO y ORTEGA
ALVÁREZ, "Manual de Derecho Administrativo", Volumen
II, 4ª Edición, 1996, Ed. Ariel, Pág. 238.
26. "Se autoriza al Gobierno para dictar las
disposiciones precisas para el desarrollo del presente Real Decreto Legislativo".
27. Vid. Dictámenes del Consejo de Estado
de 23 de mayo y 24 de julio de 1985 y 9 de marzo y 5 de diciembre de 1989.
28. En nuestro derecho la sujección a EIA
es excepcional y se encuentra reservada a los supuestos legalmente tasados.
29. No nos detendremos en la posibilidad de ampliar
el elenco de los proyectos sujetos a EIA ofrecida a los Planes de Ordenación
de los Recursos Naturales (PORN) por la Ley 4/1989, de 27 de marzo de
conservación de los espacios naturales y de la flora y fauna silvestres,
artículo 4.4.e). Sí debemos precisar que existen leyes autonómicas
que contienen una claúsula abierta, habilitando a los Ejecutivos
autonómicos respectivos a ampliar mediante Decreto los supuestos
legalmente tasados de actividades sujetas a EIA; Vid. Anexo 9 de la Ley
2/1989, de 3 de marzo, de Impacto Ambiental de la Comunidad Valenciana,
y respecto de las Auditorias Ambientales el punto 14 del Anexo III de
la Ley 8/1994, de 24 de junio de Evaluación de Impacto Ambiental
y Auditorías Ambientales de Castilla y León. En este extremo
nos ceñiremos al derecho básico estatal.
30. Vid. IGARTUA SALAVERRIA, Opus, Supra. Pág.
51.
31. El supuesto permitiría a la Sala de lo
Contencioso-Administrativo del TSJ de Cantabria,conforme a la vigente
Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa,
de 13 de julio de 1998, plantear cuestión de ilegalidad ante el
Tribunal Supremo, competente ex Artículo 12.1.a) para conocer del
recurso directo contra el Real Decreto 1131/1988, transcurridos seis días
desde la firmeza de la Sentencia, conforme a los Artículos 27 y
123-126 de la Ley jurisdiccional.
32. La modificación y revisión de
un planeamiento ya existente son dos instituciones clásicas en
nuestro Derecho urbanístico, definidas como "Alteraciones
del contenido de los instrumentos de planeamiento de mayor o menor alcance.
La revisión del planeamiento general procede cuando se cumplen
las circunstancias previstas por el propio Plan ó, cuando se adopten
nuevas determinaciopnes sobre el modelo propuesto que alteren de forma
susutancial la estru8ctura general y orgánica de lterritorio y
la clasificación del suelo. La modificación procede cuando
no concurren las circunstancias anteriores, tratándose de meros
ajustes del Plan que no alteran el modelo adoptado". Fuente: Glosario
básico de la ordenación urbanística y territorial",
ACOSTA BONO y BURRACO BARRERA, Instituto Andaluz de Administración
Pública y Universidad Pablo de Olavide , Sevilla , 1998, Pág.38.
33. Respecto de la noción de "Extracciones
a cielo abierto de hulla, lignito y otros minerales", junto a la
STSJ Cantabria 709/1999 ya comentada, la Sentencia de 26 de enero de 1999,
del TSJ de Castilla y León, Ar. 1698; en relación a la indeterminada
expresión de las "grandes presas" pueda consultarse el
Voto Particular contenido en la STS de 14 de diciembre de 1998, Ar. 930,
apartado cuarto.
34. Pese al esfuerzo pormenizador de ambos Anexos
del Real Decreto 1.302/1986, de 28 de junio, las especificaciones técnicas
no pueden prescindir ,en todo caso, de conceptos jurídicos indeterminados
cuya apreciación exigirá juicios o apreciaciones técnicas.
Como ejemplos citaremos algunas expresiones empleadas en el Anexo II ("Especificaciones
relativas a las obras, instalaciones o actividades comprendidas en el
anexo del Real decreto Legislativo 1.302/1986"): 9. Instalaciones
de eliminación de residuos tóxicos y peligrosos por incineración,
tratamiento químico o almacenamiento en tierra. A los efectos del
presente reglamento por almacenamiento en tierra se entenderá depósito
de seguridad en tierra. 10. Grandes pesas: (las que respondan a una, al
menos , de las siguientes indicaciones) Características excepcionales
de cimientos o cualquier otra circunstancia que permita calificar la obra
como importante para la seguridad o economía públicas. 11.
primeras repoblaciones cuando entrañen riesgos de graves transformaciones
ecológicas negativas: Se entenderá por primeras repoblaciones
todas las plantaciones o siembras de especies forestales sobre suelos
que, durante los últimos cincuenta años, no hayan estado
sensiblemente cubiertos por árboles de las mismas especies que
las que se tratan de introducir..., 12.Explotaciones a cielo abierto de
hulla, lignito u otros minerales: Explotaciones situadas en espacios naturales
protegidos o en un área que pueda visualizarse desde cualquiera
de sus límites establecidos, o que suponga un menoscabo a sus valores
naturales. (la cursiva es nuestra).
35. Por razones de sistemática, y para evitar
reiteraciones innecesarias, nos remitimos a los ejemplos jurisprudenciales
contenidos en el siguiente epígrafe.
36. Conforme al Anexo I del REIA, el Estudio de
Impacto Ambiental es el documento técnico que debe presentar el
titular del proyecto, y sobre la base del que se produce la Declaración
de Impacto Ambiental. Este estudio deberá identificar, describir
y valorar de manera, apropiada, y en función de las particularidades
del caso concreto, los efectos notables previsibles que la realización
del proyecto produciría sobre los distintos aspectos ambientales".
Es frecuente que la jurisprudencia no admita interpretaciones flexibles
de los contenidos obligatorios del EsIA, rechazando otros documentos o
estudios técnicos, que , como afirma la STSJ de Baleares de 9 de
abril de 1999, Ar. 881, respecto de un estudio de la dinámica del
litoral , "sin ser menos importantes, no son en propiedad un EsIA",
técnica singular definida en la Directiva y la normativa estatal
y autonómica sobre EIA.
37. El procedimiento de Evaluación de Impacto
se caracteriza por ser un procedimiento de cooperación tripartito
que requiere la participación del titular del proyecto, las Administraciones
implicadas y el público en general, a través del Estudio
de Impacto Ambiental, consultas a las personas, Instituciones y Administraciones
previsiblemente afectadas o el trámite de información pública.
La importancia del trámite de información pública
ha sido destacada por la jurisprudencia como principio rector de la institución
(Artículo 6º Directiva 85/337/CEE y Artículo 3 de la
LEIA), y elemento esencial del procedimiento, inherente a una Administración
democrática y participativa. Para la Sentencia de 9 de abril de
1999, del TSJ de Baleares, Ar. 881, F. D. Tercero, "el sometimiento
a información pública de tales estudios, dando lugar a la
participación de los ciudadanos en los proyectos que puedan afectar
al medio natural, deriva de una obligación constitucional";
formulada expresamente en el Artículo 105. a) y c) CE , en conexión
con otros valores y principios constitucionales como la justicia, la eficacia
real de la actividad administrativa y la solidaridad colectiva respecto
del medio ambiente, reflejada en el derecho de todos a disfrutarlo y en
el correlativo deber de conservarlo. Por todo ello estima que la omisión
de información pública acarrea la nulabilidad de la resolución
recurrida, como infracción procedimental esencial causante de indefensión.
(F.D. Sexto)
38. Vid. Sección 2ª, Capítulo
II y Anexo I del REIA.
39. La exigencia de la formulación de alternativas
en el Estudio no tiene referencia expresa en la Directiva, salvo la mención
del Anexo III ("eventualmente, un resumen de las principales alternativas
examinadas por el maestro de obras"). El legislador español
la incluye, como norma más severa Artículo 13 Directiva
85/337/CEE.
40. ROSA MORENO, Vid. Opus.Supra. Pág. 218
y ss.
41. La controversia se origina por la solicitud
de licencia de actividad para la instalación de una Planta de Incineración
de residuos hospitalarios, circunstancia que explica la importancia del
emplazamiento, ante la oposición social que estas instalaciones
suscitan.
42. No pretendemos abordar la espinosa cuestión
del concepto de medio ambiente en nuestro Derecho. Si nos parece esencial,
a los efectos de nuestra exposición, reseñar la opinión
de MARTÍN MATEO en relación al concepto medioambiental propuesto
por la normativa de evaluación de impacto, en el que se incluyen
el hombre, la fauna, la flora, el suelo, el aire, el clima, el paisaje
o el patrimonio cultural: "cómo habrá podido deducirse,
el concepto legal de la EIA excede ampliamente de lo que se considera
ambiente aun en su comprensión más generosa lo que es imputable,
sin duda a la influencia de la legislación americana", Vid.
Opus. Supra. Pág. 302.
43. El Anexo I del Reglamento la define como "el
pronunciamiento de la autoridad competente de medio ambiente, en el que
(...) se determina, respecto de los efectos ambientales previsibles, la
conveniencia o no de realizar la actividad proyectada y, en caso afirmativo,
las condiciones que deben establecerse en orden a la adecuada protección
del medio ambiente y los recursos naturales".
44 .Derogada por la vigente Ley 29/1998, de 13 de
julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa
, Disposición Derogatoria 2ª.b).
45 ROSA MORENO afirma al respecto: "si la evaluación
ambiental ha traido algún planteamiento revolucionario, éste
ha sido el de su organización administrativa que conlleva, puesto
que con este instrumento se exterioriza una de las más insistentes
llamadas de atención de la doctrina, esto es, la inadecuación
de la protección ambiental con las tradicionales estructuras administrativas,
y ello por razón de la originalidad de los espacios ambientales
no coincidentes con las jurisdicciones administrativas clásicas".
Opus. Supra. Pág. 243.
46 .Vid. Opus. Supra. Pág. 329. Destacar
asimismo el análisis y caracterización de las diferentes
autoridades intervenientes en el procedimiento; en especial el diagnóstico
de sus principales disfunciones: desplazamiento de hecho de las competencias
substantivas al área administrativa del ambiente, el efecto centralizador
y la problemática determinación del órgano materialmente
competente para la autorización del proyecto, Págs. 329-331.
47. Nos referimos a la Aautoridad ambiental, que
según el artículo 5º de la LEIA se considerará
a la "que ejerza funciones en la Administración pública
donde resida la competencia sustantiva para la realización o autorización
del proyecto".
48. Vid. Opus. Supra. Pág. 583-584.
49. Vid. "Arbitraje y Derecho público",
en Justicia Administrativa, 2, enero de 1999, Págs. 5 y ss; en
especial el apartado segundo ("El concepto de arbitraje en sentido
estricto"), donde realiza una espléndida síntesis de
la institución arbitral, proponiendo el siguiente concepto: "
es la Institución en virtud de la cual, las partes, sean personas
naturales o jurídicas, en virtud de un convenio, deciden voluntariamente
sustraer a los Tribunales el conocimiento y decisión de sus controversias,
y encargan a uno o varios árbitros imparciales, o encomiendan a
una Institución para que los designe, que previo un procedimento
que asegure los principios de igualdad y contradicción, resuelvan
mediante un laudo vinculante, sea de derecho o de equidad, y con fuerza
de cosa juzgada, la resolución de las cuestiones litigiosas surgidas
o que puedan surgir en materias de su libre disposición".
50. Vid. ROSA MORENO, opus. Supra. Pág. 284.
51. Circunstancia posible si la actividad proyectada
requiere varias autorizaciones sustantivas distintas para su realización,
y son diversas las Administraciones públicas autorizantes: por
ejemplo, cuando una actuación exige, además de la autorización
de la Autoridad substantiva estatal o autonómica, autorizaciones
locales de naturaleza urbanística, o se trata, de actividades calificadas.
El carácter vinculante de la EIA genera frecuentes conflictos interadministrativos
entre la Autoridad ambiental y otras Administraciones públicas
competentes para autorizar la actividad sujeta a EIA atendiendo a intereses
y disposiciones normativas distintas.
52. Es importante reseñar la remisión
que ROSA MORENO hace a los criterios inspiradores de la regulación
de los conflictos de atribuciones, en cuya virtud un órgano jerárquicamente
superior resuelve un conflicto suscitado entre dos órganos de la
misma Administración que no guardan dependencia jerárquica,
y respecto de asuntos sobre los que no haya finalizado el procedimiento,
artículo 20.3 LRJPAC . La regulación de los conflictos de
atribuciones en el ámbito estatal, tradicionalmente contenida en
el los artículos 48 a 53 de la Ley de 17 de julio de 1948, de Conflictos
Jurisdiccionales, cuya vigencia fue saslvada por la Ley Orgánica
de Conflictos Jurisdiccionales 2/1987, de 18 de mayo, Disposición
Derogatoria Primera, ha sido recientemente reformada por la Ley 6/1997
, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración
General del Estado, D.A. XIV y la Ley 50/1997, de 27 de noviembre del
Gobierno, artículo 2º, que atribuyen respectivamente a los
Ministros y al presidente del Gobierno la potestad para resolver los conflictos
de atribuciones intraministeriales e interministariales respectivamente.
53. La Sentencia de 16 de diciembre de 1997, del
TSJ de Cataluña, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Tercera, Ar: 931, F.D. Quinto, resuelve una interpretación errónea
del mecanismo de resolución de discrepancias propuesta por el recurrente,
la Entidad Metropolitana de los Servicio Hidraúlicos y del Tratamiento
de Residuos", que consideraba necesaria la intervención del
Consejo Ejecutivo de la Generalidad por existir discrepancias entre el
municipio competente para otorgar la licencia de obras y actividad, miembro
de la Entidad recurrente, a cuya iniciativa manifestó su conformidad
y la Comunidad autónoma competente para autorizar el proyecto de
actividad sujeto a EIA.
54. Vid. Opus. Supra. Pág. 330.
55 .Vid. Opus. Supra. Pág. 330.
56. Vid. Constitución española, Artículos
9.3, 103.1 y 106.
57 .Vid. LÓPEZ TARACENA, "Las evaluaciones
de impacto ambiental", Noticias/CEE, nº85, febrero 1992, Pág.
17.
58. Vid. Opus. Supra. Pág. 284.
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