Resumo
O presente artigo destaca as formas de enfrentamento do mérito administrativo pela jurisdição, demonstrando que a possibilidade deste controle não é causa de ingerência no cotidiano administrativo e, que o juiz não estaria substituindo o gestor quando assim agisse. Nesse sentido foram analisados elementos como, motivo, objeto e motivação, bem como as teorias resultantes convergentes e divergentes do traspassamento do mérito nos atos discricionários. Identificar a nova função do Poder Judiciário na defesa dos interesses difusos e a efetivação de um meio ambiente ecologicamente equilibrado e sadio se utilizando da “sindicância” do mérito administrativo. Para tanto foram utilizados o método descritivo, em pesquisa qualitativa, com abordagem bibliográfica e documental.

Palavras-chaves: Discricionariedade; Mérito Administrativo; Proteção Ambiental.

Resumen
En este artículo se pone de manifiesto la manera de hacer frente en cuanto al fondo por la jurisdicción contencioso administrativa, lo que demuestra que este control no es posible debido a la interferencia en el diario administrativa y que el juez no estaria reemplazando al gerente cuando su proceder. Por lo tanto, se analizaron elementos como la razón, propósito y motivación, así como lãs teorías convergentes y divergentes resultantes de la perforación de los actos discrecionales de los méritos respectivos. Identificar el nuevo papel del poder judicial en la protección delos intereses y la realización de un ambiente difuso es sano y ecológicamente equilibrado con el "préstamo" de los méritos administrativos. Por lo tanto, se utilizó el método descriptivo de la investigación cualitativa, con enfoque bibliográfico y documental.

Palabras clave: Discreción, Mérito Administrativo, Protección del Medio Ambiente.

Abstract
This article highlights the ways of coping on the merits by the administrative jurisdiction, demonstrating that this control is not possible because of interference in daily administrative and that the judge would not be replacing the manager when so acting. Were therefore analyzed elements such as reason, purpose and motivation, as well as convergent and divergent theories resulting from piercing the discretionary acts of merit. Identify the new role of the judiciary in protecting the interests and the realization of a fuzzy environment is healthy and ecologically balanced using the “syndication” of the administrative merit. Therefore, we used descriptive method in qualitative research, with bibliographical and documentary approach.

Keywords: Discretion, Administrative Merit; Environmental Protection.

1 – Introdução
A proteção ao meio ambiente e a efetivação dos direitos constitucionalmente assegurados em matéria ambiental notabilizam-se como uma crescente preocupação da doutrina e da jurisprudência na concepção de Estado atual. Por ser o meio ambiente objeto de interesse público, sua análise implica necessariamente em discutir as atuações da Administração Pública.

É mister, nesse sentido, analisar o controle dos atos administrativos discricionários, especialmente em matéria ambiental e, demonstrar a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário, não só nas questões formais, mas na análise do mérito administrativo. A doutrina, principalmente tradicional, não reconhece a possibilidade de análise da conveniência e oportunidade (mérito) sob hipótese de substituição do administrador pelo Juiz, ou mesmo de ingerência de um Poder de Estado sobre o outro.

Ressalta-se, ainda, que essa discussão toma proporções maiores quando envolve as questões ambientais. Antecipa-se que não existe discricionariedade absoluta, portanto existem limites a esse exercício, assim o mérito administrativo não é limite para atuação do Poder Judiciário. Acresce-se, ainda, que as leis ambientais, frente sua especificidade estão permeadas de discricionariedade e de conceitos jurídicos indeterminados, e que a Constituição Federal preconiza a observância dos princípios que devem nortear as ações da Administração Pública.

Em síntese, buscar-se-á sopesar as orientações da doutrina tradicional e moderna nas questões da discricionariedade, do mérito administrativo, com vistas a identificar a possibilidade de Controle Judicial das decisões administrativas, e a concretização do interesse público na seara ambiental.

2 – A Administração Pública e o estudo do Mérito Administrativo
No Estado brasileiro a atuação da Administração Pública deve ser pautada pela observância de princípios, sejam eles constitucionais ou administrativos. Isto decorre da própria necessidade de que a atuação efetive o Interesse Público, o atendimento aos administrados. Não obstante aos imperativos legais e principiológicos, invariavelmente, toma-se conhecimento de atos, manifestações da vontade administrativa viciados sob os mais variados aspectos.

É nessa situação exatamente que o controle dos atos administrativos se torna importante, seja através do autocontrole, tendo como conseqüência a revogação do ato pela própria Administração Pública, ou pelo controle externo realizado pelo Poder Judiciário, culminando na anulação do ato. A Doutrina é rica em classificações acerca desse controle, seguem abaixo algumas.

O renomado doutrinador Hely Lopes Meirelles (2005) apresenta dez tipos ou formas de controle: hierárquico; finalístico; interno; externo; externo popular; prévio ou preventivo; concomitante ou sucessivo; subseqüente ou corretivo; de legalidade ou legitimidade; e o de mérito. Já o Promotor Fernando Rodrigues Martins (2000) enumera quanto: ao tipo de controle (conteúdo, legalidade e mérito); aos órgãos responsáveis (administrativo, legislativo e judicial); à oportunidade de exercício (interno e externo).

A Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2004) segue a mesma classificação de Martins, acrescentando apenas o controle quanto ao momento (prévio, concomitante ou posterior), e excluindo o conteúdo quanto ao tipo de controle. Dos tipos e formas de controle apresentadas pela doutrina, aquela que será alvo do presente é o exercido pelo Poder Judiciário no tocante ao mérito administrativo.

2.1 – O mérito administrativo e o limite à discricionariedade
Considera-se indispensável ao entendimento do controle jurisdicional aplicado aos atos administrativos discricionários, em especial aqueles previstos na legislação ambiental, a necessidade de realizar breves comentários acerca do motivo, objeto e motivação do ato, visando uma melhor compreensão do mérito administrativo e dos limites da discricionariedade.

2.1.1 – Motivo, Objeto e Motivação do ato
Conforme já mencionado, o motivo (ou causa) é requisito (pressuposto objetivo) do ato administrativo, consistente nas razões pelas quais o Poder Público tomou a decisão. A doutrina majoritária analisa-o como pressuposto de fato e de Direito. Pressuposto Jurídico (ou de Direito) quando está previsto na própria norma, vinculando a atuação do gestor público, devendo este praticar o ato se preenchida a situação descrita na norma. Pressuposto Fático (ou de fato) quando um conjunto de acontecimentos do cotidiano e a faculdade do legislador à Administração conduzem essa a editar o ato, portanto discricionário.

Corroborando o jurista Andreas J. Krell considera:

[...] o motivo (ou a causa) do ato os pressupostos fáticos ou jurídicos que determinaram ou autorizaram a sua realização, podendo vir expresso em lei (ato “vinculado”) ou ser deixado ao critério do administrador (ato “discricionário”) quanto à existência ou valoração. O motivo material reside na situação jurídica subjetiva que ensejou a expedição do ato, enquanto o motivo legal advém da previsão legal abstrata do fato jurídico-administrativo. (2004, p. 24)

Em posição divergente, Celso Antonio Bandeira de Mello (2005) entende ser o motivo, apenas um pressuposto de fato, visto que as situações levadas em conta são antecedentes a edição do ato e, portanto não integram o mesmo. Não obstante essa consideração, a Administração não pode excluir o motivo ou simplesmente escolher qualquer motivo, sendo aceitos somente aqueles adequados ao conteúdo do ato, sob pena de invalidação.

Neste sentido é possível identificar o atrelamento da Administração Pública ao motivo que serviu de suporte ao ato, estreitando assim sua atuação. Contudo, não se pode confundir com a motivação, que foi elevada à condição de princípio administrativo pela Lei n.º 9.784/99, em regra é de aplicação obrigatória, e consiste na exposição dos motivos que nortearam a decisão, integrando com isso a formalização do ato, ao contrário do motivo que faz parte da infra-estrutura do mesmo.

Nesse sentido, Bandeira de Mello diferencia motivo do ato e a motivação da autoridade administrativa, afirmando que:

Não se confunde o motivo do ato administrativo com a motivação feita pela autoridade administrativa. A motivação integra a formalização do ato, sendo um requisito formalístico dele [...]. É a exposição dos motivos, a fundamentação na qual são enunciados (a) a regra de Direito habilitante, (b) os fatos em que o agente se estribou para decidir e, muitas vezes, obrigatoriamente, (c) a enunciação da relação de pertinência lógica entre os fatos ocorridos e o ato praticado. Não basta, pois, em uma imensa variedade de hipóteses, apenas aludir ao dispositivo legal que o agente tomou como base para editar o ato. (2005, pp. 370-371) (Grifo nosso)

Como é possível depreender, a motivação notabiliza-se por ser indispensável e deve partir de uma construção lógica de apresentação dos motivos. Quando a motivação não for realizada, os motivos alegados não existirem, não justificarem a atuação do Poder Público, ou de qualquer forma destoarem daquela, o ato administrativo editado nestas circunstâncias estará sujeito ao controle jurisdicional.

O controle jurisdicional também pode ser guiado pela da Teoria dos motivos determinantes, que consiste na afirmação de que as situações de fato – motivos – que fundamentaram a decisão passam a integrar a validade do ato administrativo, e por conseqüência, sendo inexistentes ou falsas, o macula, levando a sua invalidação. Forte ao enunciado da teoria, baseando a Administração Pública decisão em motivo que contrarie o conteúdo do ato esse é passível de invalidação. (MELLO, 2005)

Explanado o motivo do ato administrativo e sua diferenciação quanto a motivação, outro requisito de menção necessária é o objeto ou conteúdo do ato, pois versa como o segundo repositório da possibilidade de juízo administrativo. Alguns doutrinadores fazem a distinção entre as expressões conteúdo e objeto, o que não convém aprofundar nesta pesquisa. Sumariamente, o objeto consiste em que o ato dispõe, ou seja: certifica, modifica, enuncia, algo na ordem jurídica vigente. Pode ser considerado, no cerne, como a essência do ato administrativo. (MEDAUAR, 2002)

O Professor Andreas J. Krell define:

Como o objeto (ou conteúdo) do ato administrativo é tomado aquilo que o ato dispõe, enuncia, certifica (o efeito jurídico imediato), podendo ser vinculado, quando a lei estabelecer um único como possível para atingir determinado fim, ou discricionário, quando houver vários objetos, e a Administração puder escolher um deles para alcançar o mesmo fim. (2004, p. 24)

Nesse sentido, o objeto quando presente nos atos discricionários depende diretamente do juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública, resultando seu exercício naquilo que a doutrina chama de mérito administrativo. Ressalta-se, ainda, que a invalidade do ato estará intimamente correlacionada ao objeto, se esse for ilícito o ato é inválido. Feitas as considerações providenciais avança-se ao estudo do mérito administrativo em essência.

2.1.2 – Mérito administrativo
Servindo de sucedâneo ao estudo do controle dos atos administrativos pela via jurisdicional, o mérito administrativo, apesar de difícil conceituação, é de especial relevância, devido às volumosas divergências doutrinárias sobre a possibilidade de apreciação. Para Odete Medauar (2002, p. 120) “expressa o juízo de conveniência e oportunidade da escolha, no atendimento do interesse público, juízo esse efetuado pela autoridade à qual se conferiu o poder discricionário”.

Nesse sentido, os atos administrativos podem ser classificados em atos vinculados e atos discricionários, quanto aos últimos tem-se a liberdade de apreciação pela Administração Pública dos juízos de oportunidade e conveniência. Portanto, quanto ao ato discricionário, apresenta-se os dois aspectos distintos, o primeiro refere-se a conformidade legal (legalidade) e o segundo naquilo que concernente ao juízo administrativo (mérito administrativo).

Nesse sentido Thêmis Limberger traz a bom termo explanação de Seabra Fagundes, o qual aduz que:

O mérito está no sentido político do ato administrativo. É o sentido dele em função das normas de boa administração. Ou, noutras palavras: é o seu sentido como procedimento que atende ao interesse público, e, ao mesmo tempo, o ajusta aos interesses privados, que toda medida administrativa tem de levar em conta. Por isso exprime sempre um juízo comparativo. (1998, p.115)

A esse respeito é possível depreender que o mérito administrativo é aspecto pertinente somente aos atos exarados no exercício da competência discricionária, pois se situam no campo da conveniência, oportunidade, onde a Administração Pública passa a valorar sobre os motivos e o objeto. Registre-se ainda a finalidade (fim do ato), a qual se entende como o resultado objetivado com a edição ato, a qual só é dado seguir duas orientações: a previsão legal ou a consecução do interesse público.

Não aderindo às orientações citadas a Administração Pública estaria sujeita ao controle dos atos administrativos pela Teoria do desvio de poder (desvio de finalidade), que visa invalidar o ato viciado. Entretanto os limites estabelecidos em outras épocas por este instrumento não servem ao enfrentamento de problemas pontuais das decisões administrativas na nova concepção de Estado. Isso se dá pela impossibilidade arraigada de controle do mérito do ato administrativo pelo Poder Judiciário. (MELLO, 2005)

O professor Andreas J. Krell, divergindo frontalmente das posições doutrinárias restritivas, faz duras críticas sobre a conceituação do mérito afirmando que:

A própria palavra mérito, oriunda da doutrina italiana, “tem recebido um tratamento fragmentário e pouco homogêneo” na doutrina brasileira e significa nada mais do que o resultado do exercício regular de discricionariedade. É lamentável que a expressão tem servido de “palavra mágica que detém o controle do Poder Judiciário sobre os atos da Administração”. Entretanto, vale ressaltar que, hoje, no Direito positivo brasileiro, inexiste qualquer regra acerca dos limites do controle jurisdicional da discricionariedade. Em geral, pode-se afirmar que a extensão e o alcance do controle judicial da atividade administrativa constituem, até hoje, matéria pouco pacífica no Direito brasileiro. (2004, p. 26)

Enfatiza-se que embora o controle dos atos discricionários seja bastante controvertido, oscila a doutrina entre os que não aceitam sua sindicância pelo Poder Judiciário, ou apenas em casos de afronta a legalidade, e aqueles que defendem o enfrentamento judicial do mesmo. Deve-se responder uma questão pujante, qual seja: é possível o Poder Judiciário sindicar o mérito administrativo?

Nesse sentido, e com foco nas afirmações do doutrinador em tela, prossegue o estudo quanto ao controle judicial dos atos administrativos discricionários, trazendo posições doutrinárias antagônicas, com vistas a apresentar aquelas que demonstrem melhor viabilidade de aplicação na esfera do Direito Ambiental.

3 – O Controle dos atos discricionários pelo Poder Judiciário
No desenrolar da análise das formas de manifestação de vontade da Administração Pública que seguem requisitos integradores de mérito administrativo (motivo e objeto), que serviram de base à apresentação das orientações doutrinárias acerca do controle dos atos discricionários.

Primeiramente o exame será detido na corrente doutrinária que nega o controle dos atos administrativos discricionários no que tange ao mérito. Os filiados desta corrente fundamentam-se, principalmente, quanto a intromissão do Poder Judiciário nas funções do Poder Executivo, substituindo os juízos de conveniência e oportunidade da Administração Pública por aqueles emitidos pelo Juiz.

De acordo com pensamento em tela, ao Judiciário caberia a limitação de apenas atuar de forma negativa, qual seja, no controle das ilegalidades – análise formal – dos atos discricionários, declarando-os inválidos quando violar algum princípio ou norma. Isso em síntese estabeleceria a exclusividade da Administração Pública, na sindicância da forma, pois “a conveniência e oportunidade é valorada internamente [...] e unicamente por ela – para prática, abstenção, modificação e revogação do ato de sua competência.” (MEIRELLES, 2005, p. 649)

A corrente em tela encontra abrigo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, conforme decisão:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONCESSÃO DE HORÁRIO ESPECIAL. ATO DISCRICIONÁRIO. ILEGALIDADE OU ABUSO. INEXISTÊNCIA.
- Foge ao limite do controle jurisdicional o juízo de valoração sobre a oportunidade e conveniência do ato administrativo, porque ao Judiciário cabe unicamente analisar a legalidade do ato, sendo-lhe vedado substituir o Administrador Público.
- Recurso ordinário desprovido. (Grifo nosso)

Em posição de destaque na doutrina Seabra Fagundes, citado por Thêmis Limberger (1998, p. 116-117) foi um dos precursores da referida quando afirmou em bom termo que ao: “[...] Poder Judiciário é vedado apreciar, no exercício do controle jurisdicional, o mérito dos atos administrativos. Cabe-lhe examiná-los, tão-somente, sob o prisma da legalidade. Este é o limite do controle, quanto à extensão.”

Grande parte da doutrina nacional segue a mesma concepção do jurista em tela, fundamentando que a própria norma conferia a competência ao Poder Público, para consecução do ato administrativo, possibilitando-o valorar a conveniência e oportunidade. Assim, descaberia ao Judiciário analisá-lo, pois não existem padrões para aferição da legalidade nestes casos, frente sua função eminentemente jurisdicional.

Corroborando com os doutrinadores em tela, a professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2004), afirma, que a rigor, ao Judiciário descabe controlar o mérito administrativo. No mesmo sentido, se insistir o magistrado em analisá-lo, estaria esse substituindo os critérios próprios da opção legítima da autoridade administrativa, a qual é a indicada para auferir conveniência e oportunidade no caso concreto, pelos seus próprios critérios.

Embora, segundo este pensamento, ao Judiciário seja possível somente enfrentar questões que envolvam a legalidade, ou mesmo os limites da discricionariedade, como citado sumariamente, a doutrina vem ampliando a possibilidade de apreciação das questões de mérito administrativo por esta via, através de construções como a Teoria dos motivos determinantes e Teoria do desvio de poder. (TOURINHO, 2004)

De outra banda, é imperioso consignar que não pode o administrador a despeito de estar no campo de liberdade – juízo discricionário, utilizar-se do mérito como escudo a atuação judicial, praticando relações espúrias em detrimento do interesse público. Pois, assim agindo estará sujeito ao controle jurisdicional sob aspecto da legalidade e da moralidade e, não apenas no tocante à forma, mas também ao mérito administrativo. (TOURINHO, 2004)

Nesse sentido ilustre doutrinador Hely Lopes Meirelles visando dirimir a celeuma sobre a possibilidade de analisar a legalidade presente no mérito administrativo:

Ao Poder é possível perquirir todos os aspectos de legalidade e legitimidade para descobrir e pronunciar a nulidade do ato administrativo onde ela se encontre, e seja qual for o artifício que a encubra. O que não pode se permitir ao Judiciário é pronunciar-se sobre o mérito administrativo, ou seja, sobre a conveniência oportunidade eficiência ou justiça do ato, porque se assim agisse, estaria emitindo pronunciamento de administração, e não de jurisdição judicial. (1985, p. 689)

Restou clarificado que a corrente em estudo reconhece a possibilidade do controle jurisdicional dos atos administrativos discricionários, desde que a análise realizada pela jurisdição seja somente quanto a legalidade esteja essa em qualquer requisito. De outra sorte, quanto à análise da conveniência e oportunidade, a essa não é admitido o controle, pois estaria substituindo o administrador pelo magistrado, ofendendo a independência dos poderes.

Analisando o Direito Administrativo anteriormente à promulgação da Constituição de 1988, de certo que esse pensamento seria plenamente viável. No entanto, advinda a constitucionalização deste ramo do Direito, e análise do art. 5º, inc. XXXV, CF, in verbis: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, ou seja, o Princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional, nos conduziram parte da doutrina a divergir da posição supra.

Ressalte-se, ainda, como fundamento para outra tomada de enfoque que o texto constitucional traz no artigo 37, e ao longo da Carta Magna, princípios que a autoridade administrativa têm o dever de observar, quando do exercício da discricionariedade. Daí decorre a possibilidade de relativizar novamente a rigidez quanto ao controle do mérito, pois ao Judiciário, caberia em ultima ratio – não admitido o controle direto – realizá-lo pelos princípios, em especial a razoabilidade, proporcionalidade e moralidade.

Tendo a Constituição de 1988 estabelecido o sistema de jurisdição una, não aceitando o Contencioso Administrativo seguido por algumas democracias européias, ao administrado segundo o enunciado no artigo 5º inciso XXXV é permitido antes de esgotadas as vias administrativas postular perante o Poder Judiciário a apreciação, desde que a matéria não constitua exceção da própria Carta Magna como exempli gratia, a Justiça Desportiva.

Realizadas considerações acerca do sistema jurisdicional de natureza una adotado no Brasil, enfrenta-se no decorrer as concepções favoráveis ao controle dos atos administrativos discricionários. Com a recepção da Teoria dos Conceitos Jurídicos Indeterminados por parte da doutrina pátria tornou-se instrumento utilizado como forma de redução da discricionariedade, e que vem ganhando força em nosso sistema jurídico. (KRELL, 2004)

Pode ser considerado em última análise como um limite à discricionariedade, porém para fins didáticos resta melhor situado neste item, devido às controvérsias, sobre os juízos intelectivo e volitivo aplicados. Inegável que se adotada a orientação de que somente existe uma solução cabível para a interpretação do conceito jurídico vago no caso concreto (intelecção), não existe a possibilidade de escolha (vontade), sendo o ato vinculado e plenamente controlável quanto ao mérito.

Contrário a essa distinção Bandeira de Mello assevera que:

Vale dizer, tais operações mentais, intelectivas ou volitivas, repercutem indiferentemente para a composição dos mesmos efeitos jurídicos que integram o que se entende por discricionariedade. Pouco importa se a liberdade que a lei proporciona para a Administração é uma “liberdade intelectiva ou uma “liberdade volitiva”, porquanto, em razão de uma ou de outra, os efeitos de direito serão idênticos. (2005, p. 25) (Grifo do autor)

A exposição demonstra o entendimento da doutrina que não faz distinção entre os conceitos fluídos e a discricionariedade. Para o competente controle do mérito administrativo essa corrente desenvolve a idéia de que o agir administrativo deve observar os princípios da administração pública, pois os atos oriundos do Estado não podem simplesmente serem afastados dos instrumentos de controle de um sistema democrático.

Não é admissível que a Administração Pública em um Estado Democrático Direito mantenha intacto o mérito administrativo, sob a justificativa de que se o magistrado adentrar nesta seara estaria substituindo o gestor nas suas funções. Isto fere de morte as garantias dessa concepção do Estado. Nota-se o sentido de mérito também é erroneamente utilizado por aqueles contrários ao controle.

Esclarecendo, Bandeira de Mello explica que o mérito consiste no:

[...] campo de liberdade suposto na lei e que, efetivamente, venha a remanescer no caso concreto, para que o administrador, segundo critérios de conveniência e oportunidade, se decida entre duas ou mais soluções admissíveis perante ele, tendo em vista o exato atendimento da finalidade legal, dada a impossibilidade de ser objetivamente reconhecida qual delas seria a única adequada. (2005, pp. 888-889) (Grifo nosso)

Orientando-se por esta definição não há porque afastar o controle da conveniência e oportunidade tomadas na decisão do ato quando afrontarem os princípios, p. ex. o da razoabilidade, pois ao Poder Judiciário é facultado analisar o cumprimento dos limites indicados pelo texto legal, não com intuito de substituir o gestor público, mas de decretar a invalidade do ato quando necessário.

Em decisão negando provimento à Recurso Especial, o STJ reconhece essa atribuição do Poder Judiciário:

ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO.
1. Na atualidade, a Administração pública está submetida ao império da lei.
2. O Poder Judiciário não mais se limita a examinar os aspectos extrínsecos da administração, pois pode analisar, ainda, as razões de conveniência e oportunidade, uma vez que essas razões devem observar critérios de moralidade e razoabilidade.
3. O Ministério Público não logrou demonstrar os meios para a realização da obrigação de fazer pleiteada.
4. Recurso especial improvido. (Grifo nosso)

Sob essa égide, a atuação da Administração Pública no Brasil, justifica a adoção da corrente que proclama um controle efetivo dos atos discricionários, pois nossas estruturas administrativas estão permeadas de vontades políticas, e cada vez mais “partidarizadas” em todos os níveis de governo. Porém essa adoção estaria frustrada do ponto de vista jurisdicional, pois a jurisprudência não tem avançado com a mesma velocidade da moderna doutrina administrativa.

O professor Andreas J. Krell (2004, p. 25), analisando a realidade brasileira entende que “os conceitos da discricionariedade e do mérito, até hoje, servem para encobrir arbitrariedades, nepotismo e a falta de vontade [...] de muitos juízes em analisar ou anular os atos e medidas da Administração Pública.” A falta de vontade enunciada pelo doutrinador é alarmante em qualquer situação, mas em se tratando de questões ambientais, as proporções podem ser imensuráveis. Dessa forma finaliza-se o estudo com a análise do novo papel do Judiciário no controle dos atos e na proteção do meio ambiente.

3 – A nova função do judiciário no controle da discricionariedade na esfera ambiental
Consoante a discricionariedade administrativa, esse caráter permeia as legislações ambientais, conferindo à Administração Pública a capacidade, de dentro dos limites já expostos, observar as normas e princípios, decidir a melhor opção ao caso concreto. Destarte, quanto ao poder público atuar na proteção do meio ambiente, essa atividade é discricionária e vem sofrendo redução pela doutrina ambientalista. (KRELL, 2004)

A Administração Pública em matéria ambiental visa executar, em sua grande maioria o que cotidianamente são chamadas de políticas ambientais, essas estão traduzidas em metas, objetivos almejados pelo legislador ordinário, visando a consecução da proteção ambiental. O legislador possibilita essas escolhas, uma vez que dificilmente conseguiria nessa esfera, considerando ser Brasil um país com tamanha variedade de biomas, prever as situações especificamente no caso concreto, não importando sejam elas matéria de competência comum ou privativa.

Não obstante, essa liberdade dada ao administrador seja benéfica para o Direito Administrativo, desde que exercitada dentro dos limites, na esfera do Direito Ambiental, causa temor, principalmente quando se discute a proteção do meio ambiente. Neste diapasão cumpre registrar que nesse âmbito deverão apresentar motivação. Isso porque a decisão do órgão ambiental não pode vir a prejudicar o administrado sem que esse saiba qual a motivação da Administração Pública decidir por esta ou aquela conduta.

O Doutor Édis Milaré em explanação sobre o Estudo de Impacto Ambiental explica que:

A motivação da decisão ambiental baseia-se no princípio de que ‘existe uma obrigação de motivar todo ato criador de situações desfavoráveis para o administrado’. De tal arte, quando a Administração opta por uma das alternativas apontadas pelo EIA que não seja, ambientalmente falando, a melhor, ou quando deixa de determinar a elaboração do EIA por reconhecer a inexistência de ‘significativa degradação’, deve fundamentar sua decisão para possibilitar seu questionamento futuro pelo Poder Judiciário. (2000, p. 282)

Assim, pode também em sentido diverso o município, negar a licença ambiental, mesmo o EIA/RIMA, indicando que o empreendimento não oferece riscos, ou que esses podem ser previstos e controlados, como no caso de uma usina nuclear. O órgão jurisdicional deve obrigatoriamente analisar a motivação da decisão administrativa? Em sentido negativo como ficaria essa situação diante das desordenada organização do SISNAMA?

O que não é possível negar é o fato de que o município mesmo não dispondo de competências para o licenciamento de tal empreendimento possui o dever de prevenir seus munícipes dos desfavores que a atividade poderá causar. Para isso pode legislar limitando as atividades que podem se instalar no seu território, deixando até mesmo ao órgão colegiado essas deliberações, decisões de interpretação ou discricionárias.

É possível responder os questionamentos de plano, pois os enlaces propostos a frear atividade discricionária, nestes casos nem sempre produzem os efeitos perquiridos, os quais consistem sinteticamente na busca do fortalecimento das atitudes de preservação e de proteção do Meio Ambiente. Outrossim “um controle judicial mais intenso dos atos administrativos nessa área não significa, necessariamente, um aumento da proteção ambiental” (KRELL, 2004, p. 57), pois as grandes corporações econômicas podem via de regra se valer desses instrumentos de controle para salvaguardar seus interesses.

Contudo, o Professor Andreas Krell, faz comentários importantes acerca do controle das dispensas de Estudo de Impacto Ambiental, consignando que:

[...] deve-se lembrar que essa decisão administrativa pode ser controlada através da ação civil pública, visto que a derrogação indevida desse instrumento significa, normalmente, o primeiro passo para a concretização de um dano ambiental. E, apesar de envolver um juízo discricionário (técnico, valorativo, de prognose), o ato pode ser plenamente sindicado pelo juiz, que deve considerar os valores constitucionais de proteção ao meio ambiente [...]
Ao contrário, na sindicância judicial da exigência do EIA, provocada pelo proponente, o Judiciário deve-se limitar a analisar a sustentabilidade das razões que motivaram o ato administrativo e a observância da finalidade, moralidade, razoabilidade etc. (2004, p. 121).

Prosseguindo, ressalta-se que o ato administrativo ambiental, a licença não foge a regra, sendo de competência predominantemente discricionária, com a devida exceção pontuada quanto à licença prévia. Neste contexto, retornam as implicações sobre os conceitos vagos, porém com viés mais perverso, pois o envolvimento da Administração Pública com proteção ambiental extravasaria necessariamente do ato administrativo editado, devendo assim o administrador interpretar com base nos valores ambientais constitucionais.

Quando essa orientação não for seguida cabe o controle jurisdicional por afronta aos princípios. “Em geral, é comum acontecer que na fase inicial da vigência de novas leis ainda existe insegurança no preenchimento dos espaços de discricionariedade e na interpretação corre dos conceitos jurídicos indeterminados” (KRELL, 2004, pp. 60-61). As soluções para esses problemas enunciadas pela doutrina não ecoam na jurisprudência.

Segue a decisão do STJ, em matéria ambiental que possibilita a incursão da conveniência e oportunidade na análise:

ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – OBRAS DE RECUPERAÇÃO EM PROL DO MEIO AMBIENTE – ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO.
1. Na atualidade, a Administração pública está submetida ao império da lei, inclusive quanto à conveniência e oportunidade do ato administrativo.
2. Comprovado tecnicamente ser imprescindível, para o meio ambiente, a realização de obras de recuperação do solo, tem o Ministério Público legitimidade para exigi-la.
3. O Poder Judiciário não mais se limita a examinar os aspectos extrínsecos da administração, pois pode analisar, ainda, as razões de conveniência e oportunidade, uma vez que essas razões devem observar critérios de moralidade e razoabilidade.
4. Outorga de tutela específica para que a Administração destine do orçamento verba própria para cumpri-la.
5. Recurso especial provido.

Na jurisprudência, em virtude dos constantes embates entre as questões econômicas e ambientais, os julgadores devem necessariamente avaliar no caso concreto as conseqüências das decisões da Administração Pública para o Meio Ambiente, interpretando os conceitos fluídos baseados em critérios objetivos, originários dessa avaliação, sindicando o ato para verificar a realização dos interesses difusos, mencionados no início deste trabalho.

De outra banda, a verificação deve ser restringida quando no pólo ativo estiverem os direitos de particulares e no pólo passivo a decisão administrativa de proteção ao meio ambiente. Nestes casos o Juiz deve sobrepesar os interesses e promover a anulação somente das decisões insustentáveis ou que colidentes com os princípios constitucionais. Justifica-se essa atuação, para evitar que o magistrado substitua a vontade administrativa, devido o caráter especializado do órgão técnico que emitiu o juízo discricionário.

É frente a esse liame que o Poder Judiciário adquire maior importância, experimentando uma nova função, qual seja, através dos instrumentos legais disponíveis promover a consolidação da compreensão do Meio Ambiente como um direito fundamental, visando a promoção da proteção ao meio ambiente quando afrontada por decisões da Administração Pública, a qual o magistrado deve analisar o caso concreto, invadindo o mérito, e controlando o ato administrativo resultante, de acordo com os princípios e o preconizado pelo artigo 225 da CF.


4 – Considerações Finais
Através do presente estudo pretendeu-se demonstrar a possibilidade de controle judicial dos atos administrativos discricionários e a nova função do Poder Judiciário quando do exercício deste nas questões ambientais. Nesse sentido, restou esclarecido que os atos administrativos ambientais têm em sua grande maioria caráter discricionário por conseqüência da legislação ambiental que predominantemente utiliza-se desta possibilidade e de conceitos jurídicos indeterminados para eficazmente atingir o fim da proteção ao meio ambiente.

E, partindo dessa explanação sobre conceitos doutrinários e legais do Poder Público e das questões ambientais, acrescidos da conceituação do mérito administrativo e suas relações com os limites à discricionariedade no que tange o motivo, a motivação e o objeto, inegável a necessidade de estender-se o controle dos atos administrativos discricionários além das questões de legalidade.

Essa possibilidade verificou-se devido ao Brasil adotar a jurisdição una, sendo aplicável ao magistrado dizer o direito no caso concreto, não existindo, dessa maneira, ofensa ao princípio da separação de poderes, ou de ingerência do Poder Judiciário na Administração Pública. Destarte, trata-se, apenas da satisfação do interesse público no caso concreto, sem cerceamento da margem de liberdade do administrador, desde que esse observe os princípios.

Com efeito, quando esse controle é exercido em matéria ambiental, deve o Poder Judiciário orientar-se no sentido da proteção ao meio ambiente. Adentrar a análise do mérito administrativo, e exercer uma nova função se sopesar os interesses envolvidos e promover os ditames constitucionais de um meio ambiente sadio e ecologicamente equilibrado, sempre em prol do interesse público, e da consolidação do meio ambiente como direito fundamental, pois o Estado não pode falhar duas vezes em uma mesma situação.

Referências
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br Acessado em: 07 de out. 2011.

Conselho Nacional do Meio Ambiente, Resolução 01/86. Disponível em: http://www.mma.gov.br/conama Acessado em: 11 de nov. 2011.

Conselho Nacional do Meio Ambiente, Resolução 237/97. Disponível em: http://www.mma.gov.br/conama Acessado em: 11 de nov. 2011.

Superior Tribunal de Justiça. RMS 14967. Disponível em: http://www.stj.gov.br Acessado em: 25 de out. 2011.

Superior Tribunal de Justiça. Resp. 429570. Disponível em: http://www.stj.gov.br. Acessado em 25 de out. 2011.

Superior Tribunal de Justiça. Resp. 510259. Disponível em: http://www.stj.gov.br. Acessado em 25 de out. 2011.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17ª ed. São Paulo: Atlas, 2004.

FIORILLO, Celso Antônio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

KRELL, Andreas J. Discricionariedade e proteção ambiental: o controle dos conceitos jurídicos indeterminados e a competência dos órgãos ambientais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.

LIMBERGER, Thêmis. Atos da Administração Lesivos ao Patrimônio Público: os princípios constitucionais da legalidade e moralidade. 1ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998.

MARTINS, Fernando Rodrigues. Controle do Patrimônio Público. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000.

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 6ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 18ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

Discricionariedade e Controle Jurisdicional. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006.

MILARÉ, Édis. Direito Ambiental: doutrina, prática, jurisprudência, glossário. 1ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000.

MORAES, Luís Carlos Silva. Curso de Direito Ambiental. São Paulo: Atlas, 2002.

SILVA, José Afonso da. Direito Ambiental Constitucional. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000.

TOURINHO, Rita. Discricionariedade Administrativa. Curitiba: Juruá Editora, 2004.

 

NOTAS

[1] Advogado. Graduado em Direito (2006) e Especialista em Gestão Ambiental em Municípios (2008) pela Universidade Federal do Rio Grande - FURG e, em Didática e Metodologia do Ensino Superior (2010) e MBA em Gestão de Pessoas (2011) pela Universidade Anhanguera - UNIDERP. Professor Assistente da Faculdade Anhanguera do Rio Grande. Professor Substituto da Faculdade de Direito - FADIR da Universidade Federal do Rio Grande - FURG. Pesquisador do Grupo Transdisciplinar de Pesquisa Jurídica para Sustentabilidade - GTJUS (CNPq) da Faculdade de Direito da FURG nas linhas Direitos Humanos e Fundamentais e Direito Constitucional Ambiental. Professor-Tutor EaD do Curso de Especialização em Educação em Direitos Humanos do Sistema Universidade Aberta do Brasil - UAB/CAPES/FURG. Contato: prof.alexandre@mmpadvogados.com