REPARACIÓN Y VALORACIÓN ECONÓMICA DE LOS DAÑOS CAUSADOS AL MEDIO AMBIENTE

 

 

Mario Peña Chacón, MSc.[1]

Consultor Legal Ambiental

 

 

“Cuando el hombre está en paz con la naturaleza se encuentra en paz consigo mismo y así integra su paz con la creación que lo antecede”

 

Juan Pablo II, Noviembre 1989

 

 

            Lo ideal sería que el derecho funcionara como un mecanismo que previera y se anticipara a la aparición del daño ambiental, pero el día a día nos demuestra que esto no siempre es posible.  Por ello, sin descuidar su faceta preventiva, el papel del derecho ambiental  está en buscar mecanismos que  solventen el daño  ya acontecido, o al menos aminoren sus efectos nocivos, obligando al responsable a realizar su recomposición, así como cubrir los gastos que ello genere.

 

            La reparación y  valoración económica del daños producidos al medio ambiente son dos temas íntimamente relacionados, y en ambos,  la discusión doctrinal  se encuentra abierta,  debiéndose acudir a otras ramas y ciencias con el fin de llenar los vacíos que el derecho aún no logra cubrir. 

 

Ante tal problemática, la presente obra pretende ser  una luz  en la gran oscuridad que rodea la temática a desarrollar, por ello no se trata de solventar las innumerables dudas y cuestionamientos  que se puedan llegar a suscitar en su abordaje,   pero al menos,  se dejan planteados los problemas y sus posibles soluciones,  las cuales  solo el tiempo  dirá si son o no las más acertadas.

 

 

 

I. REPARACIÓN DEL MEDIO AMBIENTE

 

I.1. Introducción al tema.

 

            Toda forma de reparación del daño acontecido contra el ambiente, debe necesariamente, estar en concordancia con los principios ambientales de prevención, corrección a la fuente y contaminador pagador, de conformidad el principio 13 de la Declaración de Río sobre medio ambiente y Desarrollo y los artículos 3 k) y 130 R2 del Tratado de la Unión Europea.

 

            El sistema de reparación ideal del medio ambiente es aquel que restituye las cosas, objetos o bienes  al estado anterior a aquel en que aconteció el daño.   En doctrina se la ha denominado a este tipo de reparación “Reparación in natura” o “Reparación quo ante”, siendo  el término más apropiado para denominar a este tipo de reparación  “Restitutio in pristinum”, pues este último vocablo, no solo abarca  la restitución de las cosas a su estado anterior, sino que engloba la prevención de futuros daños, gracias a la adopción de medidas correctoras. [2]

 

            De esta forma, la “restitutio in pristinum” debe ser siempre la primera medida que ha de procurarse cuando se produce un daño al ambiente, y únicamente cuando dicha reparación sea imposible de realizar, ya sea por la irreversibilidad del daño, o bien, por un costo económico desproporcionado e irracional, se aplicarán otras formas de reparación del entorno. 

           

Si bien es cierto,  la reparación in pristinum es la forma idealizada de reparar el daño ambiental, la misma acarrea una serie de dificultades tanto en su planeamiento como en su ejecución, entre ellas:   el margen de discrecionalidad con que generalmente se cuenta a la hora de realizar las obras que recomponen el ambiente, o bien, la de encontrar y armonizar los diferentes criterios técnicos y científicos sobre la forma de llevar a cabo a reparación, y por último y la más importante, la dificultad que acarrea cualquier recomposición al estado anterior de las cosas, por la falta en muchas ocasiones, de conocimientos científicos acerca de cómo era el entorno antes del hecho acaecido.  Es así como, bajo ciertas circunstancias donde los daños no son excesivos, el criterio técnico y científico establece que es mejor dejar que la misma naturaleza se encargue de su regeneración, y aplicar otras formas de reparación del ambiente.

 

             

            Cuando el daño es irreversible, o bien, el costo de la reparación violenta los principios de razonabilidad y proporcionalidad, se debe buscar otras formas de composición del daño acaecido.[3]  Una de estas formas es la restauración equivalente o también llamada restauración alternativa[4], la cual consiste en realizar obras componedores del ambiente, ya no en el lugar o fuente donde aconteció, sino en otros ecosistemas que si permitan la recomposición de sus elementos, y que igualmente se encuentran degradados.  De esta forma, a manera de ejemplo, a un industrial  que emita grandes cantidades de emanaciones a la atmósfera contaminándola con gases que causan  efecto invernadero, se le puede obligar a sembrar o reforestar un terreno con el fin que los árboles en crecimiento sirvan de sumideros de la contaminación ambiental, o bien, a un sujeto que se le encuentre culpable de desecar un humedal causando daños irreversibles en el mismo, se le puede obligar a realizar un plan reparativo de siembra y manejo de la cuenca de un río.

 

             Todo daño ambiental produce daños biofísicos y sociales, esto implica necesariamente una cuantificación económica.  La valoración del daño en términos económicos acarrea siempre el problema de otorgar valor a bienes que por lo general son público y carecen de valor de mercado, de igual forma, existen problemas para fijar las bases y parámetros con los cuales fijar el valor de las indemnizaciones.[5]    De esta forma, es necesario evaluar los daños con el fin de conocer el valor económico de los recursos naturales y de los servicios dados a la comunidad por los mismos, y que a la postre, se han disminuido o perdido, al tiempo que hay que medir el deterioro sufrido y evaluar los recursos dañados.[6] 

 

El sujeto obligado a reparar el daño ambiental causado, es aquel por cuya conducta aconteció el daño, de esta forma éste debe pagar las multas que se le impongan, cesar en su comportamiento dañino, y por último, costear de su bolsillo la reparación del daño causado, incluyendo el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados a raíz de su conducta dañina.

 

 Sucede en muchas ocasiones, que por las dificultades que entrañan las reparaciones in natura, el sujeto culpable no cuenta con capacidades técnicas,  científicas y económicas para recomponer el ambiente a su estado natural.  Debido a ello, cobra  importancia tanto la participación estatal como la ciudadana en la reparación del ambiente, de esta forma, si bien el sujeto actor del daño no cuenta con capacidad técnica-científica para recomponer el daño acontecido, se le debe cobrar los costos de reparación, llamando a realizar la labor a científicos, técnicos y vecinos del lugar donde aconteció el menoscabo ambiental.  De esta forma tanto los particulares, el Estado y Organizaciones No Gubernamentales ambientalistas se convierten en los sujetos ideales para llevar a cabo la recomposición de los daños ambientales, al poseer  recursos técnicos, científicos y económicos necesarios para una verdadera labor de restitución. 

 

De igual forma, estos mismos sujetos antes mencionados, serían los encargados de la recomposición ambiental en los casos donde no pueda individualizarse ni identificarse al sujeto productor del daño, siendo los gastos cubiertos ya sea por el Estado[7],  instituciones aseguradoras,  o bien  fondos de recomposición del ambiente.

           

I.2. La reparación del daño ambiental en la legislación costarricense.

 

            Si bien, el tema de la obligatoriedad de la reparación ambiental como consecuencia de actividades humanas ha sido ampliamente desarrollado tanto por la legislación como por la jurisprudencia costarricense,  la forma en que ello debe llevarse a la práctica se encuentra prácticamente a la libre, no existiendo por tanto, normativa que fije los lineamientos básicos al respecto.[8]

 

            La obligación estatal en proteger y reparar los daños acontecidos en contra  medio ambiente como bien de naturaleza común o colectiva, deviene de Constitución Política, Tratados Internacionales, y de la normativa de rango inferior.

 

            Tratados internacionales y Declaraciones Ambientales suscritas por Costa Rica, entre las que se encuentran: Declaración de Estocolmo sobre Medio Ambiente Humano de 1972, La Carta Mundial de la Naturaleza de 1982, Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo de 1992 y la Declaración de Johannesburgo del 2002,  vienen a reafirmar ese poder – deber del Estado de  proteger el medio ambiente previniendo acciones que lleguen a degradarlo.[9] De igual forma, subsiste la obligación estatal de sancionar a los sujetos infractores de la normativa ambiental, y de aplicar los principios propios del derecho ambiental internacional.

 

Al efecto el texto constitucional costarricense en el párrafo segundo del artículo 50  establece “Toda persona tiene derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.  Por ello está legitimada para denunciar los actos que infrinjan ese derecho y para reclamar la reparación del daño causado.”  El numeral 41 de la Constitución Política establece “Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparación para las injurias o daños que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales.  Debe hacérseles justicia pronta, cumplida, sin denegación y en estricta conformidad con las leyes”.  Además,  el párrafo segundo del numeral 28 constitucional  enuncia “Las acciones privadas que no dañen la moral o el orden público, o que no perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley”, lo cual  viene a marca el terreno en cuanto a la protección y reparación del ambiente, pues interpretando a contrario sensu, el deber del Estado en intervenir en la protección y restauración del ambiente se encuentra supeditado a que las conductas que se les achaque a particulares dañen la moral, el orden público o causen daño a terceros.

 

            Es importante recalcar que la Constitución Política reconoce una serie de derechos y facultades a los particulares  que en teoría podrían encontrar roces con el derecho a un ambiente sano.  Al respecto, y de conformidad con el principio de lesión, el ejercicio legítimo de un derecho tiene como límites los derechos de los demás y el ejercicio racional del mismo.  Por ello, el numeral 22 del Código Civil de Costa Rica  establece la teoría del abuso del derecho, por medio del cual la ley no ampara  el abuso del derecho ni el ejercicio antisocial de éste, por lo que  todo acto o omisión que sobrepase los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño a un tercero o para la contraparte, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de medidas judiciales y administrativas que impidan la persistencia del abuso.

 

            De igual forma, y en desarrollo del deber de reparación, el mismo Código Civil de Costa Rica en su numeral 1045 recoge el fundamento de la responsabilidad civil extracontractual “Todo aquel que por dolo, falta, negligencia o imprudencia, causa a otro un daño, está obligado a repararlo junto con los perjuicios”.  Dicho principio llevado al derecho ambiental se encuentra contenido dentro del artículo 101 de la Ley Orgánica del Ambiente que al efecto reza “Sin perjuicio de las responsabilidades de otra naturaleza que les puedan resultar como partícipes en cualquiera de sus formas, los causantes a las infracciones a la presente ley o a las que regulan la protección del ambiente y la diversidad biológica, sean personas físicas o jurídicas, serán civil y solidariamente responsables por los daños y perjuicios causados.  Solidariamente, también responderán los titulares de las empresas o las actividades donde se causen daños, ya sea por acción u omisión”.

 

            En concordancia con lo anteriormente expuesto, los artículos 45, 53 y 54 de la Ley de Biodiversidad establecen el deber Estatal en la recuperación, restauración y rehabilitación de los ecosistemas, “El estado tiene la obligación de evitar cualquier riesgo o peligro que amenace la permanencia de los ecosistemas.  También deberá prevenir, mitigar o restaurar los daños ambientales que amenacen la vida o deterioren su calidad”; “La restauración, recuperación y rehabilitación de los ecosistemas, especies y los servicios ambientales que brindan, deben ser fomentados por el Ministerio de Ambiente y Energía y los demás ente públicos, mediante planes y medidas que contemplen un sistema de incentivos, de acuerdo con esta ley y otras pertinentes”; “Cuando exista daño ambiental en un ecosistema, el Estado podrá tomar medidas para restaurarlo, recuperarlo y rehabilitarlo.  Para ello, podrá suscribir toda clase de contratos con instituciones de educación superior, privadas o públicas, empresas e instituciones científicas, nacionales o internacionales, con el fin de restaurar los elementos de la biodiversidad dañados”. 

 

            La reparación ambiental debe ser en la medida de lo posible “in natura” o bien “in pristinum”, al respecto el numeral 99 inciso g de la Ley Orgánica del Ambiente establece “Ante la violación de la normativa de protección ambiental o ante conductas dañinas al ambiente claramente establecidas en esta ley, la Administración Pública aplicará las siguientes medidas protectoras y sanciones:  La imposición de las obligaciones compensatorias o estabilizadoras del ambiente o la diversidad biológica”. 

 

            Tratándose de bosques, la Ley de Aguas[10] en su numeral 151 obliga al infractor a reponer los árboles destruidos en terrenos situados en pendientes, orillas de carreteras y demás vías de comunicación, aquellos que puedan ser explotados  sin necesidad cortarlos, así como los situados en terrenos atravesados por ríos, arroyos, o en bosques donde existan manantiales.[11]

 

En materia de humedales, el artículo 103 de la Ley de Conservación de Vida Silvestre establece “ Será sancionado con multa de cien mil colones convertible en pena de prisión de uno a dos años, quien drene lagos, lagunas no artificiales y demás humedales, sin la previa autorización de la Dirección General de Vida Silvestre del Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas.  Además, el infractor será obligado a dejar las cosas en el estado en que se encontraban antes de iniciar los trabajos de drenaje, para lo cual se faculta a la Dirección precitada, a fin de efectuar los trabajos correspondientes, pero a costa del infractor”.

 

 A la vez, en materia minera el Código de Minería en su artículo 24 establece la obligación del titular del permiso de exploración de “cegar las excavaciones que hiciere y en todo caso, a pagar los daños y perjuicios que causare, a criterio de la Dirección o a juicio de peritos”. 

 

Por último, tratándose de degradación de suelos el numeral 52 de la Ley de Uso, Manejo y Conservación de suelos establece “Quien contamine o deteriore el recurso suelo, independientemente de la existencia de culpa o dolo o del grado de participación, será responsable de indemnizar, en la vía judicial que corresponda, y de reparar los daños causados al ambiente y a terceros afectados”.

 

            Tal y como lo expone el principio dieciséis de la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo, quien contamina, debe en principio cargar con los costos de la contaminación,  en el entendido que es obligación del Estado individualizar y sancionar a los sujetos cuyas conductas degraden o contaminen el medio ambiente, sancionándolos en la vía que corresponda, y en la medida de lo posible, obligarlos a recomponer el daño ocasionado.  Únicamente en el supuesto que esto no sea posible, el deber del Estado queda supeditado a realizar por si mismo la restauración del ambiente, quedando claro que, de uno u otra forma, el ambiente siempre debe ser recompuesto.

 

            El tema de la restauración del ambiente también ha sido desarrollado por la jurisprudencia tanto judicial como administrativa.  Un vivo ejemplo de lo anterior lo constituye el  principio de irreductibilidad de los bosques esbozado por el Tribunal de Juicio de Cartago y ratificado por el Tribunal Superior de Casación Penal[12], por  medio del cual se establece que el espacio territorial con cobertura boscosa es irreducible, ya sea por acción humana o por hechos naturales.  De esta forma, cualquiera que lesione el bosque con el propósito de cambiar el destino del terreno o bien, cualquiera que pretenda obtener provecho de los desastres naturales que dañen el suelo forestal, debe entender que no existe forma posible de cambiar el destino del suelo, y que es obligación estatal hacer cuanto sea posible para recuperar el bosque.[13]

 

            También el Tribunal Ambiental Administrativo se ha manifestado al respecto.         A manera de ejemplo, por medio de la resolución número 293-99-TAA del veinticinco de agosto de 1999 y como medida restauratoria, se obligó a una empresa productora de electricidad en el plazo de un mes contado a partir de la notificación de la resolución, a dejar pasar por la represa que administra un mínimo de un 5% del agua del caudal del Río Platanares, lo anterior debido a que a raíz de su ejercicio industrial estuvo ocupando el ciento por ciento del caudal del río para la generación de energía eléctrica, lo cual trajo como consecuencia daños importantes en la biodiversidad de la zona, por otra parte, y también como una medida compensatoria del daño ocasionado, se le obligó a reforzar la zona de protección del río mediante la siembra de especies nativas y/o exóticas. 

 

También, por medio de la resolución número 369-01-TAA de las ocho horas del cuatro de junio de 2001, el Tribunal además de condenar a una empresa procesadora de productos lácteos a pagar una suma de dinero por la contaminación que sus desechos produjeron en un río, le impuso al agente contaminador como medida preventiva y restauratoria del ecosistema afectado la presentación ante la Secretaría Técnica Nacional Ambiental y el Ministerio de Salud en un plazo de quince días tomados a partir de la notificación de la resolución, un programa para succionar los sedimentos y larvas acumuladas derivadas de la contaminación del río, así como la presentación de un plan de gestión ambiental que contemplara el manejo integral de los desechos sólidos y líquidos. 

 

En otra resolución[14], este Tribunal a raíz de la tala de un bosque secundario y construcción ilegal de un camino, ordenó como medida de compensación ambiental someter a la aprobación del Concejo de Distrito del cantón de Cóbano, provincia de Puntarenas, un proyecto de colocación y construcción de alcantarillas, para el manejo adecuado de las aguas pluviales del camino de acceso ilegalmente construido; en este supuesto, el tribunal en lugar de ordenar la reparación in pristinum del ecosistema dañado por la carretera, consolidó lo actuado por el denunciado y únicamente le ordenó la construcción de alcantarillado pluvial con el fin de proteger el recurso suelo, afectado de por si por un cambio en su uso absolutamente ilegal.  En otra resolución, igualmente cuestionable[15], el Tribunal a raíz de una denuncia a raíz de la construcción de un camino ilegal en donde realizó una limpieza de árboles, arbustos y dos cortas o talas razas de mangle, condenó a la sociedad infractora al pago de una suma de dinero como sanción al daño ocurrido sobre el ecosistema, sin que obligara al agente degradante ambiente a realizar ningún tipo de medida restauratoria o recomponedora del ambiente dañado.

 

 

           

 

 

 

I.3. Las reglas para una restauración  ambiental adecuada.  El ejemplo de la Directiva Comunitaria Europea.

 

 

            A falta de reglas claras y definidas  en materia de reparación del ambiente debe acudirse al derecho comparado con el fin de llenar tal laguna.  El Anexo II de la Directiva Comunitaria sobre responsabilidad ambiental en relación con la prevención y reparación de los daños ambientales  establece,  toda una serie de lineamientos, que servirán de base a la autoridad competente, con el fin de reparar el ambiente dañado.  De esta forma se pasa de un régimen discrecional de reparación, a uno reglado, lo cual le otorga  seguridad jurídica tanto a los operadores como a la pluralidad de sujetos interesados en la recomposición del ambiente degradado.

 

El sistema reparatorio contenido en la Directiva está basado en los principios preventivo, precautorio y de corrección a la fuente. El objetivo de la reparación es devolver el conjunto del medio ambiente a su estado básico y compensar por las pérdidas provisionales en que se haya incurrido.  La reparación se realiza rehabilitando, sustituyendo o adquiriendo el equivalente de los recursos naturales dañados en el lugar originalmente dañado o en otro diferente.  También implica la eliminación de todo perjuicio grave para la salud humana, tanto real como potencial.[16] 

 

            La autoridad competente invitará al operador a colaborar en la puesta en marcha de los procedimientos establecidos, de modo que dichos procedimientos puedan llevarse a cabo de forma adecuada y eficaz.  Una de las formas en que puede participar el operador es facilitando todos los datos e informaciones apropiadas.  Además, la autoridad competente incitará  a las personas en cuyas tierras hayan de aplicarse las medidas de reparación a presentar sus observaciones y las tendrán en cuenta.[17]

 

            Con el fin de establecer el tipo de medidas compensatorias del medio ambiente la autoridad competente debe estudiar tanto la opción de la recuperación natural del paraje, sin que intervenga directamente el ser humano para devolver los recursos o servicios naturales a su estado básico, así como también estudiará acciones directas para devolver los recursos a su estado básico de forma acelerada. [18]

 

            En la medida de lo posible la autoridad competente estudiará primero las acciones que permitan establecer los recursos naturales y servicios del mismo tipo y calidad y de valor comparable al que tenían los que sufrieron el daño.  Si no es posible utilizar el anterior criterio, podrán aplicarse técnicas de valoración monetaria del paraje dañado a fin de determinar las medidas de reparación compensatorias que se adoptarán.[19] 

 

            Si a juicio de la autoridad competente, es posible valorar los recursos y servicios perdidos, pero no es posible valorar los recursos y servicios de reposición dentro de un plazo o de unos costos razonables, la autoridad competente podrá calcular el valor monetario de los recursos y servicios perdidos y determinar la escala de la acción reparadora que tenga un coste equivalente al valor perdido.[20]

 

            Una vez identificado un conjunto razonable de opciones de reparación,

la autoridad competente evaluará las opciones tomando en cuenta los siguientes aspectos: [21]

 

a) efecto que tendrá cada opción sobre la salud y la seguridad pública

b) el coste que supone llevar la opción a la práctica.

c) la probabilidad de éxito de cada opción

d) las medidas en que cada una de las opciones contempladas servirá para prevenir futuros daños, sin que se produzcan daños colaterales y

e) las medidas en que cada una de las opciones contempladas beneficiará a cada componente del recurso o servicio natural.

 

            De acuerdo con lo anteriormente expuesto la autoridad competente decidirá el tipo de medidas de reparación que llevará a cabo.     

 

            Las reglas y parámetros anteriormente expuestos, serán de gran utilidad a los operadores del derecho a la hora de fijar las medidas necesarias para reparar los parajes dañados.

 

1.4. La reparación  de los daños difusos.    

 

 

            Los sistemas de responsabilidad ambiental funcionan en el tanto los agentes contaminantes o degradadores del ambiente sean claramente identificables e individualizables, el daño acontecido  sea concreto y cuantificable, y la relación causa efecto entre los daños y los presuntos agentes sea factible.

 

            Pero cuando esto no es posible, se deben buscar otras fórmulas que  permitan recomponer el ambiente sin utilizar la responsabilidad civil ambiental.  Es ahí donde cobran vigencia los fondos ambientales y los  seguros por daños ambientales.

 

1.4.1. Fondos Ambientales

 

            Mediante los fondos ambientales, a las empresas cuyas actividades son catalogadas como riesgosas para el ambiente, se les obliga a pagar un canon, el cual es depositado en una bolsa común que servirá para recomponer el ambiente, e indemnizar a los sujetos afectados, una vez que acontezca el daño. 

 

El sistema es ideal para casos de contaminación difusa y de parajes contaminados aislados, donde  resulta imposible  atribuir  responsabilidad alguna y por tanto, se carece de sujeto al cual imputarle los gastos de saneamiento.  A la vez, es de gran ayuda para la reparación de daños o la compensación de las víctimas, cuando las fuentes de emisiones contaminantes son múltiples y no es posible darle seguimiento a las emisiones.  También pueden aplicarse en los casos donde la restauración resulta claramente desproporcionada y poco razonable.

 

            Cabe la posibilidad que el fondo sea de naturaleza pública donde su único contribuyente lo sea el propio Estado,   también es factible la existencia de fondos de naturaleza mixta, donde tanto las empresas con actividades riesgosas junto con  el Estado contribuyan con el mantenimiento del mismo.  Por último existe la posibilidad teórica de la existencia de fondos de naturaleza facultativa, donde los contribuyentes  no se encuentran constreñidos a su mantenimiento, sino que las contribuciones que se realizan son meramente voluntarias.

 

  Suecia cuenta con un sistema de fondo para daños ambientales y en América existe la experiencia norteamericana con el denominado “Superfund”.  En este último caso se prevé la posibilidad de las denominadas acciones de regreso dirigidas a exigir responsabilidades indemnizatorias a los causantes que sean posteriormente identificables.

 

Pese a las bondades antes enunciadas, a los fondos ambientales se les achaca su no concordancia con los principios ambientales de  internalización de los costos y   contaminador – pagador, pues  por medio de uso  se socializa y colectiviza el daño ambiental en el tanto, los costos de la  restauración y recomposición son asumidos por el fondo, al cual muchos sujetos han contribuido, sin que el verdadero contaminador cargue con la totalidad de la responsabilidad de sus actos.  De esta forma, se convierte en un mecanismo poco preventivo, pues los agentes contaminadores se acuerpan en el fondo y de esta forma se liberan de la responsabilidad de indemnizar el daño causado.  Además, se les imputa la difícil determinación de las cuotas a pagar para su conformación y los costos burocráticos de su mantenimiento.  Por último, las empresas son poco propicias a los fondos de compensación cuando estos implican el abono de sumas importantes para reparar la contaminación causada por otras empresas, con las cuales compiten en el mercado.

 

A todo esto cabe aclarar, que lo ideal es que los fondos de reparación ambiental sean de naturaleza subsidiaria, lo cual implica que  entrarán en ejecución únicamente cuando sea imposible determinar e individualizar a los agentes dañinos del medio ambiente.  De esta forma y a pesar de todo lo que se diga sobre ellos, cumplen una importantísima labor en la restauración del  ambiente y la indemnización de particulares, que de otra forma verían negados sus derechos a ser recompensados.

 

Respecto al tema, la Directiva Comunitaria 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa  deja abierta la posibilidad a los Estados miembros la adopción o no la creación de fondos ambientales.  Por su parte la Ley General del Ambiente Argentina va mas allá al establecer que en los casos donde no sea técnicamente factible la recomposición del ambiente, la indemnización sustitutiva que determine la justicia ordinaria deberá depositarse en un Fondo de Compensación Ambiental creado por  la misma  ley,  administrado por la autoridad de aplicación,  cuyas sumas recaudadas serán destinadas a garantizar la calidad ambiental, la prevención y mitigación de efectos nocivos o peligrosos sobre el ambiente, la atención de emergencias ambientales, así como la prevención, protección, conservación o compensación de los sistemas ecológicos y el ambiente.[22]

 

 

I.4.2. Seguros Ambientales

 

Mediante los seguros ambientales  las empresas trasladan parcialmente a las aseguradoras los riegos a  los que se ven expuestas en sus actividades cotidianas que puedan alterar o menoscabar el medio ambiente, a cambio de una prima.  Dentro de la Unión Europea, en la actualidad se encuentran este tipo de seguros en algunos sectores de riesgo especialmente elevado, tales como, estaciones nucleares, tratamiento de residuos tóxicos y peligrosos, limitándose únicamente a los daños súbitos y accidentales. 

 

Como bien lo señala las autoras Mariana Valls y Rossana Bril[23] “el principal obstáculo que registra la aseguración de la responsabilidad por daño ambiental consiste en la dificultad que encierra este tipo de siniestros para dimensionar el daño, las probabilidades y frecuencia de que este ocurra, así como estimar el costo de su reparación. Estas particularidades que dificultan seriamente el cálculo de la tasa de siniestralidad, generan un alto grado de incertidumbre que lleva a las compañías aseguradoras a retirarse del mercado del seguro ambiental, o bien, permanecer en él pero fijando primas muy elevadas en el afán de cubrir el alto grado de incertidumbre predominante.  Por ello la efectiva implementación de un contrato de seguro por daño ambiental, dependerá fundamentalmente en la obtención de una fórmula económica que haga atractiva la contratación del seguro respecto de ambas partes – asegurador y asegurado-.  De modo que el gran desafío consistirá en la obtención de una ecuación que refleje el equilibrio justo entre la prima y el interés asegurable que haga conveniente la celebración del contrato para ambas partes, a la vez que se opere una adecuada protección del ambiente”.

 

Otro aspecto importante a tomar en cuenta sobre los seguros medioambientales es si la responsabilidad debe ser limitada a una cantidad específica.  Si el límite es bajo se reducen los costos de cumplimiento y mejora la asegurabilidad, pero reduce el efecto disuasorio y dificulta la recuperación de los costes. 

 

Para que los seguros ambientales cobren importancia dentro de las empresas con actividades riesgosas, es necesario la existencia de un  sistema de responsabilidad ambiental fuerte y eficiente.  De esta manera, estas preferirán incluir dentro de sus costos de operación el pago de la prima de un seguro ambiental, a ser condenadas a indemnizar sumas que sobrepasen su capacidad económica y que los llevarían a la bancarrota. 

 

Si bien los seguros son una extraordinaria forma de revertir en las empresas el coste del daño que producen en el ambiente,  al mismo tiempo y por su naturaleza, no generan motivación dentro de las mismas para invertir en medidas preventivas  con el fin de evitar posibles daños ocasionados en sus actividades comunes, pues al encontrarse aseguradas, las empresas se sentirán seguras y por lo tanto, en el caso de acontecer un siniestro, sería la compañía aseguradora la que incurría con los gastos.

 

Por ello, es de suma importancia que  previo al otorgamiento de la póliza, las entidades aseguradoras obliguen al posible asegurado a realizar una evaluación de riesgos potenciales, con el fin de cuantificar el costo de la prima y la cantidad tope a indemnizar, lo que generaría en la adopción por parte de las empresas de medidas preventivas que le permitan llegar a adquirir el seguro solicitado.  De esta forma el seguro ambiental garantizaría la recomposición del daño acaecido, y a la vez se convertiría en un mecanismo de prevención al obligar a los asegurados a minimizar los riesgos ambientales de sus actividades.

 

 

Otro problema a analizar es el alto costo de las primas y tratándose de  la reparación ambiental in pristinum, podría darse la situación que no todos los daños puedan verse cubiertos por el seguro, lo que desmeritaría la correcta recomposición del ambiente.  Este problema ya ha sido estudiado y resuelto por el derecho de seguros de los Estados Unidos, donde priva la cláusula “all risks” para los seguros ambientales, por medio de la cual  se entienden cubiertos todos los riesgos que no estén expresamente excluidos.

 

Por no encontrarse lo suficientemente desarrollado el mercado europeo en lo que respecta a las pólizas de  seguros medioambientales, la Directiva Comunitaria sobre responsabilidad ambiental en relación a la prevención y reparación de los daños ambientales  impone,  a los distintos operadores de los países miembros de la Comunidad Europea, la obligación de suscribir o concertar contratos de seguros por las actividades riesgosas que desarrollan.  Únicamente se limita a enunciar que los Estados miembros fomentarán la utilización de seguros u otro tipo de garantías financieras. [24]  Caso contrario ocurre en Argentina, en donde la ley General del Ambiente  establece la obligación de toda persona física o jurídica, pública o privada, que realice actividades riesgosas para el ambiente, los ecosistemas y sus elementos constitutivos, de contar con un seguro de cobertura con entidad suficiente para garantizar el financiamiento de la recomposición del daño que en su tipo pudiere producir; asimismo podrá integrar un fondo de restauración ambiental que posibilite la instrumentación de acciones de reparación.[25]

 

 

II. VALORACIÓN ECONOMICA DEL DAÑO AMBIENTAL

 

II.1. Relación entre economía y medio ambiente

 

El medio ambiente provee al sistema económico de materias primas e insumos de energía sin los cuales sería imposible la producción y el consumo.  Lo anterior conlleva  a que el sistema económico explote al medio natural con el fin de proveerse de materias primas que le permiten seguir funcionando.   Desde ésta óptica se puede afirmar que los bienes ambientales extraídos se convierten en el combustible que pone en funcionamiento el motor del sistema económico.

 

 Por otra parte, las actividades económicas de producción y consumo generan productos de desecho denominados residuos, que necesariamente deben volver al entorno, residuos los cuales, dependiendo de su manipulación y la capacidad de asimilación de los ecosistemas, pueden llegar a constituirse en contaminantes, en el tanto, las tasas de emisión  superen a las capacidades naturales de asimilación de los ecosistemas en donde son vertidos dichos residuos.

 

Ya desde 1976 el economista ambiental David Pearce[26] había establecido las funciones positivas que aporta el medio ambiente al sistema económico y a la sociedad como un todo, las cuales enumera de la siguiente manera:

 

1. Forman parte de la función de producción de gran cantidad de bienes económicos  (agua para procesos productivos)

2. Proporcionan bienes naturales cuyos servicios son demandados por la sociedad, entre los que se encuentran el paisaje, los parques, etc.

3. Actúan igualmente como receptor de residuos y desechos de toda clase, producto de las actividades productivas y de consumo de la sociedad, gracias a su capacidad de asimilación

4. Por último, el medio ambiente constituye un sistema integrado que proporciona los medios para sostener toda clase de vida (Ciclo Bioquímico). 

 

De lo anterior se deduce claramente, que la relación existente entre la economía y la ecología es directa, en el tanto no se encuentra mediatizada por ningún otro sistema, ya sea jurídico, moral o científico, sino que obedece únicamente a los límites propios del sistema económico.[27]

 

II.2. Dificultades en la gestión de los recursos naturales

 

            El autor Colin W. Clark [28] estableció tres dificultades básicas o “fantasmas” los cuales impiden una utilización racional de los recursos ambientales:

 

1. El hecho de que muchos de ellos sean de libre acceso

2. El descuento del futuro

3. La incertidumbre que caracteriza la gestión de los recursos naturales

 

 

En cuanto al primer punto cabe mencionar  la tesis esbozada por el autor Hardin [29] y su tragedia de los bienes comunes, en donde se explica el por qué cuando los bienes son de libre acceso, no llegan a tener un precio en el mercado, y por tanto no llegan a formar parte del mismo, lo que genera que no exista ningún incentivo en su conservación, por lo que son sobrexplotados irracionalmente hasta llegar a su agotamiento.

 

En cuanto al segundo tópico tratado por Clark, cabe mencionar que un aspecto esencial en la gestión de los recursos naturales es su utilización a través del tiempo, pues quien utiliza o bien  gestiona un recurso ambiental, debe de tomar decisiones sobre su utilización actual o  futura.  La forma que utilizan los economistas para tratar este aspecto es por medio de las denominadas tasas de descuento, mediante las cuales, actualizan los costos y beneficios a futuro que generaría el bien y se compara con el valor presente de utilización, lo que permite al inversionista determinar la rentabilidad actual de utilización contra su rentabilidad a futuro.  El inversionista antes de decidir sobre la utilización de un recurso ambiental deberá considerar por una parte, la rentabilidad que le proporciona la explotación actual del recurso, y por otra, el costo de oportunidad del capital inmovilizado en el mismo, o sea, la rentabilidad que obtendría vendiéndolo e invirtiendo lo obtenido.  Esto nos lleva a que una tasa de descuento elevada supone sacrificar el bienestar de las generaciones futuras en aras del bienestar o beneficio presente.  Al contrario, una tasa de descuento baja supone el sacrificio presente en rentabilidad en aras de satisfacer las necesidades de generaciones futuras.  Lastimosamente, tratándose de bienes ambientales, las tasas de descuento siempre son elevadas, lo que incentiva al inversionista a explotar actualmente sus bienes ambientales con el fin de sacar una rentabilidad mucho mayor a la que obtendría si conservara su recurso a futuro para el goce de generaciones posteriores, esto implica necesariamente el aprovechamiento y utilización actual del recurso, lo cual casi siempre se realiza de una manera irracional, con el fin de sacar el máximo de rentabilidad.

 

El tercer problema en la gestión de los recursos naturales lo es la incertidumbre con respecto a los costos y precios a futuro que tendrán los bienes y recursos ambientales.  A la vez existirá siempre incertidumbre sobre el inventario de recursos renovables con los que contarán las futuras generaciones, así como de las tecnologías que tendrán para el manejo de recursos ecológicos, y por último, existirá incerteza de la utilidad que tendrán ciertos bienes para las generaciones futuras, los cuales podrían ser fácilmente sustituibles por nuevos productos y servicios.  Tal y como se expuso, la incertidumbre que rodea el manejo y gestión ambiental tampoco favorece la conservación de los recursos actuales en beneficio de las generaciones futuras.

 

            Queda claro entonces, que la unión de los tres “fantasmas” asignados por el autor Clark, conlleva al propietario de un recurso ambiental a explotar y sobreutilizar  irracionalmente su recurso, con el fin de obtener la máxima rentabilidad actual, e invertir lo producido en una actividad con una mayor renta, sin reparo alguno de los beneficios que su bien generaría  a las generaciones actuales y futuros, al carecer de incentivos económicos que lo estimulan a conservar dichos bienes.

 

            El mercado por si solo es incapaz de evitar la tragedia ambiental que vivimos, la mano invisible de la que hablaba el economista clásico Adam Smith[30], en el caso de los bienes comunes, no llega funcionar, por el contrario y siguiendo lo que señala el autor Herman Daly[31], en lugar de la mano invisible lo que existe es un pie invisible que destroza los recursos naturales de una patada.

 

            La situación actual de los recursos ambientales se caracteriza por el hecho de que los beneficios económicos generados por la violencia contra el entorno se privatizan, mientras que los costos de protección y restauración se socializan.[32]

 

            Debido a lo anterior, los poderes públicos en aras de defender y conservar los recursos naturales para las generaciones presentes y futura se ven obligados a intervenir en la economía con el fin de evitar lo que Hardin denominó la tragedia de los comunes, o sea la sobreexplotación y agotamiento de los recursos comunes.       Para ello se ha acudido a la regulación de las actividades productivas y de consumo, mediante legislación que establece estándares máximos de contaminación y de utilización de los recursos ecológicos, además se han establecido impuesto y subsidios ambientales, los cuales estimularán conductas que beneficien al entorno y desincentivarán aquellas que violenten y vulneren el equilibrio ecológico.

 

II.3 Medio Ambiente y Externalidades

 

            En el sistema económico se produce una externalidad cuando la actividad desplegado por un sujeto (persona física o jurídica) repercute sobre el bienestar de otro u otros, sin que estos se encuentre facultado para cobrar un precio, de esta forma se produce una divergencia entre lo que un agente económico paga por producir, y los efectos ambientales que causa su producto o proceso productivo. 

 

            Existen externalidades positivas y negativas.  Un ejemplo de las primeras lo encontramos en el  propietario de un inmueble con cobertura forestal cuyos árboles secuestran el dióxido de carbono, sin que  pueda cobrar un precio por la función de descontaminante que genera su inmueble.  Caso contrario, y como ejemplo de una externalidad negativa se tiene al propietario de un vehículo automotor el cual produce emisiones de CO2 que contamina y genera daños a la salud de terceros contribuyendo con el efecto invernadero, el cual no paga ninguna suma por emitir y descargar dichos gases a la atmósfera, lo cual afecta a la sociedad como un todo.  Por ello, quien genera una externalidad negativa no tiene que pagar por ello en un sistema de mercado, a pesar del perjuicio que produce, y quien genera una externalidad positiva no se ve remunerado económicamente por el servicio que presta a la sociedad.

 

            La tragedia ambiental en que actualmente nos encontramos se fundamenta en el hecho de la existencia masiva de externalidades negativas y el casi nulo reconocimiento de los servicios que brindan quienes generan externalidades positivas.  Al ser los bienes ambientales masivos y abundantes no recayendo sobre los mismos títulos de propiedad, son considerados por el sistema económico como bienes ilimitados y de libre disposición y adquisición, lo que genera su sobreexplotación y  uso irracional.  Al encontrarse fuera del sistema económico y carecer en su mayoría de precio, no llega a existir ningún tipo de incentivo para su uso racional, llegando a generar  tarde o temprano  contaminación.

 

II.4.  Formas de valorar el ambiente

 

            Según los autores Pape e Ixcot[33], en el abordaje de la valoración ambiental se parte de los siguientes criterios:

 

a)     Que los recursos naturales poseen un valor de uso y un valor de no uso.

b)     El valor de uso puede ser directo o indirecto; a manera de ejemplo un valor directo de un bosque lo es su madera o su uso recreativo, mientras que un valor indirecto lo sería su capacidad de reciclar nutrientes o de filtrar el agua.  A la vez, los recursos naturales poseen un valor de uso futuro, lo que los economistas ambientales denominan valor opción, en el tanto se sacrifica su utilización inmediata para su uso por parte de generaciones futuras. 

c)      También poseen un valor de no uso, mismo que es inherente a la naturaleza del bien ambiental y que no se encuentra relacionado directa ni indirectamente con su uso actual o potencial a futuro.  Se trata del valor per se (plenamente ético) de los recursos naturales, sea valor existencia, similar al disfrute de una herencia o de un legado que se preserva, porque implica benevolencia, simpatía y cualquier otro sentimiento.

d)     De lo anterior se deduce que el valor económico total (VET) de un bien ambiental es igual al valor de uso actual (directo o indirecto) + valor opción (valor de uso de generaciones futuras) + valor existencia (valor de uso de otros individuos y especies) 

 

 

 

 

 

II.5. Metodologías para la determinación económica del daño  ambiental.

 

 

 

 

Tal y como lo exponen los autores Castro y Cordero,[34] existen diferentes procedimientos para valorar los bienes ambientales:

 

a)      La estimación del valor económico de un acervo ambiental en el caso de que exista un valor de mercado para dichos bienes.  En este caso, si los precios se encuentran distorsionados los cambios ambientales pueden evaluarse directamente usando los precios del mercado.  Se puede dar la posibilidad que el recurso natural provea varios servicios y que no exista para algunos de ellos un valor de mercado, en tal caso esta metodología no puede ser utilizada para proporcionar una medida confiable del valor económico del recurso.  Metodologías a aplicar: Cambio de productividad[35], enfoque de Pérdida de Ingresos, Costo Preventivo[36].

 

b)      La estimación indirecta de los bienes ambientales para los que no existe mercado, mediante la medición de los precios de mercado de bienes económicos relacionados, o mercados sustitutos. Metodologías a aplicar: Precios Hedónicos[37], Diferencial de Salarios, Costa de Viaje[38].

 

 

c)       Estimación indirecta basada en consultar a los usuarios acerca del valor que ellos asignan a los bienes ambientales para los que no existe valor de mercado; así como desembolsos potenciales.  Metodologías a utilizar: Valoración Contingente[39], Proyecto Sombra y Costo de Reposición[40].

 

 

 

Afirma el autor Edwin Vega[41] que los métodos desarrollados a partir del punto c) capturan valores de uso y no uso, pero son relativamente caros y de alta dificultad técnica para aplicar; y los métodos de los punto a) y b) se enfocan en un recurso natural en particular o en un aspecto de estos valores.  Por tanto, para obtener un valor de daño total deben aplicarse varios de ellos al mismo tiempo.

 

Autores como Edgar Pape Yalibat y Luis Ixcot Gándara, clasifican los métodos de valoración ambiental de la siguiente forma:

 

a)     Mercado Convencional:   Método de costo evitado o incurrido          (cambio en la producción, valoración mediante bienes sustituibles y gastos de prevención)

b)     Mercado Implícito:  Método de costo de viaje y método de precios hedónicos.

c)      Mercado Artificial o hipotético:  Método de valoración contingente

 

 

 

A manera de ejemplo a continuación se detallan varios tipos de metodologías y  combinaciones de éstas,  que han sido utilizadas por parte del Tribunal Ambiental Administrativo de Costa Rica con el fin de cuantificar económicamente daños ambientales.

 

 

II.5.1 Metodología de Costo de Reposición.

 

Mediante esta metodología la valoración se realiza en función de la estimación de los costos o gastos necesarios para reemplazar o reponer el bien ambiental afectado o deteriorado. Se trata pues de una metodología que pretende la inversión de la indemnización en la fuente misma, con el fin de reparar in natura el bien ambiental afectado o degradado.

 

Este  método de valoración, al igual que los demás, da una estimación aproximada y parcial, del daño acaecido debido a la imposibilidad de valorar la totalidad de los recursos ambientales afectados. 

 

Para la correcta aplicación de este método de valoración es necesario conocer a ciencia cierta, la situación anterior a la contaminación del bien ambiental dañado, esto es, disponer de información científica que contenga los cambios físicos, químicos, bacteriológicos o fisiológicos ocurridos sobre el bien ambiental dañado, con el fin de compararlos con los actuales, y así contar con parámetros necesarios para valorar los costos de reposición del bien al estado anterior a su degradación.

 

 

II.5.2. Metodología de los Costos Evitados o Inducidos

 

            Este método de valoración del daño ambiental está basado en la determinación de los costos que el agente contaminador requiera para evitar que potencialmente pueda, degradar el medio ambiente: infraestructura, equipos, materiales, materias primas, químicos, etc.  Se basa en la determinación de tales costos, con el fin de evitar que la explotación no sobrepase los niveles de recuperación de los ecosistemas potencialmente afectados en un periodo contable, bajo la fórmula:  Costo de Tratamiento + Costo Social del daño + Costo de gestión.  [42]

 

 

 

II.5.3. Valor de uso directo e indirecto del bien ambiental afectado

 

            Mediante la resolución de las ocho horas con cincuenta y siete minutos del 23 de mayo de 2002, el Tribunal en la valoración del daño ambiental sufrido por un ecosistema de manglar, establece como parámetros para la determinación económica del daño acaecido el valor de uso directo y potencial del bien ambiental afectado.  Al respecto estableció “... Desde un punto de vista antrópico, medio ambiente cumple varias funciones valorada positivamente por la sociedad: a) Forma parte de la función de producción de gran cantidad de bienes económicos, b) El medio ambiente funciona como receptor de residuos y desechos de toda clase de productos de la actividad productiva como consuntiva de la sociedad, c) Proporciona bienes naturales cuyos servicios son demandados por la sociedad, d)Constituye un sistema integrado que proporciona los medios para sostener toda clase vida en general el valor económico total de los recursos naturales se origina en los bienes y servicios que brinda a la sociedad, tanto presentes como futuros.  En este sentido y como ha sido directriz de este Tribunal en otras ocasiones, se toma como referencia para valorar el daño, los valores de uso directo e indirecto, teniendo en cuenta por tales, los valores de uso directo aquellos que permiten consumir el bien o servicio ambiental, por ejemplo la leña y los valores de uso indirecto que se refieren a la utilización del recurso ambiental al existir este como un bien funcional, como por ejemplo la fijación de carbono.  Este permite comprender con mayor exactitud la doble concepción de patrimonial y extrapatrimonial que entraña el daño ambiental”.  

 

            La misma resolución de comentario dispuso que dentro del marco de valoración del daño ambiental se debe tomar en cuenta el momento y persistencia del mismo, “... Por otro lado, interpreta este Tribunal que el daño ambiental no se limita al momento en que este se provoca, sino que transcurre a todo lo largo del periodo de vida durante el cual el bien ambiental otorga un servicio ambiental, tomando como horizonte su etapa de crecimiento. En el caso de marras, el área de 300 metros cuadrados de manglar que se afectó, denota una etapa media de su crecimiento, los manglares de acuerdo con la doctrina científica, tienen una etapa promedio de crecimiento de 36 años, el manglar afectado de acuerdo a la inspección efectuada y el criterio exteriorizado por el biólogo director del Parque Nacional Marino Las Baulas, estaba en una etapa de crecimiento de 18 años, aun restaban 18 años más de servicios ambientales que podía brindar a la sociedad y este factor debe ponderarse a la hora de valorar el daño, aplicando el valor actual neto a la suma obtenida por el daño.....”

 

            Es importante señalar que para el caso de comentario (daño ambiental por tala de dos mil trescientos ochenta metros cuadrados de mangle) estimó como daño directo sobre el bien ambiental mangle su valor de uso como leña, y como valor de uso indirecto los valores establecidos para el Bosque Primario en los servicios ambientales de secuestro de carbono, protección de aguas, protección de biodiversidad y ecoturismo, todo lo anterior aplicado sobre un valor actual neto por un periodo de 18 años con una tasa de descuento del 5%, ajustado al área afectada de manglar, para un total de Seis millones doscientos diecisiete mil doscientos cincuenta colones con veinte céntimos.

 

II.5.4. Valoración del daño tomando como referencia el valor del terreno degradado.

 

            Cuando  el daño acontecido no permite los métodos de valoración anteriormente expuestos, el Tribunal Ambiental ha optado en utilizar como parámetro el valor del metro cuadrado del terreno afectado por contaminación o degradación ambiental.  Así lo determinó en la resolución número 865-01-TAA de las diez horas con cuarenta y cinco minutos del 27 de noviembre de 2001, la cual dispuso “... Para este Tribunal ha quedado suficientemente probado la responsabilidad solidaria de la Sociedad Anónima C de L S.A. y de su representante M.K., de construir camino de acceso y tres terrazas sin los correspondientes permisos de construcción y como consecuencia de ello la erosión, por cárcavas y escorrentía en perjuicio del recurso suelo.  Por este motivo, se les ordena proceder a depositar por concepto de indemnización la suma de 552.390,00 colones, suma que resulta de multiplicar 184,13 metros cuadrados, área de la tercera terraza, por el valor del metro cuadrado que se ha reportado en tres mil colones, según conversación con el Concejo de Distrito de Cóbano, realizada el 28 de noviembre del 2001....”  Bajo el mismo criterio anterior la resolución 627-01-TAA de las trece horas con cincuenta minutos del veinte de agosto de 2002 expresó “Con respecto a la valoración del daño ambiental, en cuanto a la apertura de las cuatro trochas secundarias y los dos claros que se crearon en el bosque, además del cargadero no autorizado, este Despacho hace suya la valoración establecida por el Ingeniero C.M.V. coordinar de control y Protección de la Subregión Peninsular del Área de Conservación Osa, en la que se especifica un área total impactada de 2257,8 metros cuadrados con un costo total 177.835,61 colones y para los claros ocasionados en el bosque se establece en primera instancia un área de 9.000 metros cuadrados con un valor de 708.885,00 colones y para el segundo claro de 1750 metros cuadrados un valor de 137.838,75 colones”.

 

II.5.5.  Otro tipo de valoraciones

 

            En la resolución número 20-00-TAA el Tribunal Ambiental Administrativo en un caso de degradación ambiental producto de la construcción de tres terrazas en una zona de bosque húmedo, utilizó como parámetro el costo total del contrato de movimiento de tierra de las terrazas, al respecto expresó:  “...El daño evaluado fue ocasionado por el movimiento de tierra en forma desordenada para la confección de tres terrazas en una zona clasificada de Bosque Húmedo  Tropical, la  zona se caracteriza por una gran diversidad de vida, que interactúa a niveles muy amplios a nivel de cadenas alimenticias como a nivel de los diferentes ecosistemas, contribuyendo en la dieta de los animales terrestres como el mapache, ardillas, monos y aves.  Por estar el inmueble en la costa, cerca de mar, también el ecosistema marino se ve influenciado por los daños en los ecosistemas boscosos como el caso que nos ocupa, por el arrastre del suelo por escorrentía hacia los litorales, donde son depositados los sedimentos, provocando efectos negativos en los corales y arrecifes.  Por otro lado la belleza escénica se vio fuertemente afectada al contrarrestar evidentemente un área despoblada contra el verdor del Parque Nacional Manuel Antonio.  El área afectada es divisada por su ubicación en el acceso de dicho parque, uno de los más visitados por los turistas.  Para la valoración del daño ecológico se partió del costo total del contrato de movimiento de tierra de las terrazas que fue de 7.000.000,00 (siete millones de colones).  A la zona de vida alterada se le asignó un valor de 1.750.000,00 (un millón setecientos cincuenta mil colones exactos).  A la protección de suelo se le asignó un valor de 1.750.000,00 colones.  El uso turístico de la zona afectada fue de 3.000.000,00 colones. En esta oportunidad el valor de reposición del daño ambiental equivale a 3.5 veces más el valor del valor total del contrato de movimiento de tierra, lo que nos da la suma de 24.500.000,00 colones”.

 

 

 

 

II.6  Metodología para la evaluación de daños ambientales en Costa Rica.

 

            La metodología que a continuación se detalle fue creada por el Instituto de Políticas para la Sostenibilidad y el Sistema Nacional de Áreas de Conservación, con el fin de homogenizar las distintas fórmulas utilizadas hasta la fecha, y ha sido aplicada con éxito tanto en procesos judiciales y administrativos como un parámetro para determinar la cuantificación económica del daño ambiental, y con ello llegar a arreglos conciliatorios de carácter económico entre las partes involucradas.[43]

 

            La evaluación económica del daño ambiental depende de dos componentes principales, el daño biofísico y el daño social[44];  a la vez, la metodología de estudio consiste en dos fases: la primera en  identificar y determinar el alcance del daño ambiental, y la segunda en estimar el valor económico de ese mismo daño. 

           

            Para identificar y determinar el alcance del daño  es necesario conocer le estado de conservación de los recursos afectados.  El daño ambiental representa la diferencia entre la situación con intervención y sin ella, lo que lleva obligatoriamente a conocer las condiciones ambientales y sociales antes y después del hecho dañoso.  Por ello, el causante del daño deberá responder únicamente por el daño ocasionado por al recurso natural, y no por el deterioro que presentaba el recurso anterior a su  conducta.[45] 

 

            Conocer el cambio en el estado de conservación del sitio afectado ayuda a definir el proceso de restauración necesario para recomponer el ambiente dañado.   Para ello, la metodología en estudio recomienda recurrir a todo tipo de información científica, testimonial, así como visitas de campo con el fin de determinar la magnitud, los efectos, las causas y los agentes implicados. 

 

            Tal y como lo afirma Vega[46], normalmente la información científica sobre el sitio específico no es suficiente, por lo que se debe recurrir a un Taller de Expertos para establecer una estimación del daño cualitativa.  Ese taller debe incorporar cuatro grupos de diferentes expertos; por una parte a las personas encargadas de la protección de esos recursos naturales; también a sujetos testigos del hecho dañoso; a investigadores y científicos que hayan realizado investigaciones en la zona o del tipo afectado en la zona, y por último a representantes de organizaciones comunales e instituciones con el fin de determinar el daño social.

 

 De la información recabada por el taller de expertos se deducirá  la importancia del sitio afectado así como su  potencial ecológico.  A la vez, se establecerá el estado de conservación antes y posterior al evento dañoso, la diferencia entre el estado de conservación final y el inicial es el nivel de daño ocasionado.[47]

 

Por último, también ayudará a determinar el tiempo estimado de recuperación del ecosistema dañado para que brinde nuevamente los flujos de bienes y servicios que benefician a la población, factor que a la postre, será determinante a la hora de cuantificar económicamente el daño.

 

              Una vez determinado e identificado tanto el daño biofísico como el daño social, es necesario pasar a la segunda fase de la metodología en estudio que consiste en valorar económicamente el daño acaecido, y para ello es menester recurrir nuevamente a la información científica, testimonial y al taller de expertos, con el fin establecer el costo de restauración del ambiente degradado, la valoración de la compensación social por los beneficios perdidos durante el periodo que tarde la restauración, y por último los denominados costos asociados, consistiendo estos últimos en los gastos en que se incurrió al aplicar la metodología.

 

            En cuanto al costo de restauración del recurso afectado este dependerá del grado de afectación, y de las características propias de cada uno de los  recursos degradados,  del tiempo estimado de recuperación y del tamaño del área afectada.    El costo total de restauración deber ser la suma de todos los costos particulares asociados a la restauración de cada recurso afectado.[48]

 

            En ocasiones debido a la gravedad de la afectación, es poco lo que el saber científico puede hacer para ayudar a la regeneración del recurso afectado, en tales circunstancias es importante que el agente del daño cargue con los costos de control y prevención, de infraestructura preventiva y del monitoreo área, con el fin de evitar que el hecho vuelva a suceder, y de ser posible del repoblamiento de especies particulares.

 

            Por su parte, el costo social representa la pérdida de los beneficios que recibe la sociedad  por el uso y disfrute de los recursos naturales.  Aquí también es importante identificar la calidad y cantidad de  beneficios que ofrecen los recursos afectados.  La metodología identifica siete beneficios ambientales típicos como lo son: flujo de materias primas, flujo de productos de consumo final, seguridad en el abastecimiento futuro de bienes y servicios ambientales, esparcimiento, desarrollo espiritual, protección física y protección a la salud.  Por su parte Vega[49] propone cuatro agrupaciones de beneficios perdidos:  materia prima y productos de consumo final[50], protección y seguridad en el abastecimiento de bienes y servicios finales[51], protección a la salud[52], y esparcimiento y desarrollo espiritual[53]. 

 

            Es aquí en donde es relevante  establecer el valor uso y el valor de no uso de cada uno de los bienes afectados.  El valor de uso se divide en valor de uso directo, valor de uso indirecto y en valor de opción; mientras que el valor de no uso se descompone en valor de existencia, valor de legado y valor opción.

 

El valor de uso directo corresponde al aprovechamiento más rentable, o más común, o más frecuente del recurso; a la vez puede incluir ciertos subproductos que pueden tener también algún uso económico.  El valor de uso directo puede ser comercial o no comercial; muchos de los usos alternativos pueden ser importantes, como las necesidades de subsistencia, o para el deporte, o un valor paisajístico excepcional.  Por su parte, el valor de uso indirecto corresponde a las funciones ecológicas  las cuales cumplen un rol regulador o de apoyo a las actividades económicas que se asocian al recurso.  Su principal problema consiste en la casi total ausencia de mercados por lo que es sumamente difícil cuantificar su valor.[54]

 

Por su parte el valor de no uso se asocia al valor intrínseco del medio ambiente, y no a aquel determinado por las interacciones hombre-medio.  Se divide en Valor de Existencia, Valor de Legado y Valor de Opción.    El primero corresponde al valor que ciertos individuos, por razones éticas, culturales o altruistas, están dispuestas a pagar para que no se utilice el recurso ambiental, sin relación con usos actuales o futuros.  El valor de legado consiste en el deseo de ciertos individuos de mantener los recursos ambientales sin tocar, para uso de sus herederos y de las futuras generaciones.  Por último, el valor de opción corresponde a lo que los individuos están dispuestas a pagar para postergar el uso actual y permitir el uso futuro del recurso.[55]

 

            Finalmente, se debe considerar los costos generados por la atención del siniestro los cuales incluyen viáticos, combustibles, deterioro de equipo, así como los gastos por la elaboración del estudio de valoración.

           

            De esta forma, la metodología propone como costo total del daño ambiental  la suma del costo de restauración del ambiente afectado + costo de la compensación social  por los beneficios perdidos durante el tiempo de restauración + costos asociados.

 

CONCLUSIONES GENERALES

 

El sistema de reparación ideal del medio ambiente es aquel que restituye las cosas, objetos o bienes  al estado anterior a aquel en que aconteció el daño.  

 

            Cuando el daño es irreversible, o bien, el costo de la reparación violenta los principios de razonabilidad y proporcionalidad, se debe buscar otras formas de composición del daño acaecido.  Una de estas formas es la restauración equivalente o también llamada restauración alternativa, la cual consiste en realizar obras componedores del ambiente, ya no en el lugar o fuente donde aconteció, sino en otros ecosistemas que si permitan la recomposición de sus elementos, y que igualmente se encuentran degradados.

 

             Todo daño ambiental produce daños biofísicos y sociales, esto implica necesariamente una cuantificación económica.  La valoración del daño en términos económicos acarrea siempre el problema de otorgar valor a bienes que por lo general son público y carecen de valor de mercado, de igual forma, existen problemas para fijar las bases y parámetros con los cuales fijar el valor de las indemnizaciones.

 

El sujeto obligado a reparar el daño ambiental causado, es aquel por cuya conducta aconteció el daño, de esta forma debe pagar las multas que se le impongan, cesar en su comportamiento dañino, y por último, costear de su bolsillo la reparación del daño causado, incluyendo el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados a raíz de su conducta dañina.

 

Tanto los particulares, como el Estado y las Organizaciones No Gubernamental ambientalistas se convierten en los sujetos ideales para llevar a cabo la recomposición de los daños ambientales, al poseer los recursos técnicos, científicos y económicos necesarios para una verdadera labor de restitución.  De igual forma, serían los encargados de la recomposición ambiental en los casos donde no pueda individualizarse ni identificarse al sujeto productor del daño, siendo los gastos cubiertos ya sea por el Estado,  instituciones aseguradoras,  o bien  fondos de recomposición del ambiente.

           

El Anexo II de la Directiva Comunitaria sobre responsabilidad ambiental en relación con la prevención y reparación de los daños ambientales  establece,  toda una serie de reglas, que sirven  de base  para reparar el ambiente dañado, lo cual le otorga  seguridad jurídica tanto a los operadores como a la pluralidad de sujetos interesados en la recomposición del ambiente degradado.

 

El sistema reparatorio contenido en la Directiva está basado en los principios preventivo, precautorio y de corrección a la fuente. El objetivo de la reparación es devolver el conjunto del medio ambiente a su estado básico y compensar por las pérdidas provisionales en que se haya incurrido.  La reparación se realiza rehabilitando, sustituyendo o adquiriendo el equivalente de los recursos naturales dañados en el lugar originalmente dañado o en otro diferente.  También implica la eliminación de todo perjuicio grave para la salud humana, tanto real como potencial. 

 

Los sistemas de responsabilidad ambiental funcionan en el tanto los agentes contaminantes o degradadores del ambiente sean claramente identificables e individualizables, el daño acontecido  sea concreto y cuantificable, y la relación causa efecto entre los daños y los presuntos agentes sea factible.  Pero cuando esto no es posible, se deben buscar otras fórmulas que  permitan recomponer el ambiente sin utilizar la responsabilidad civil ambiental.  Es ahí donde cobran vigencia los fondos ambientales y los  seguros por daños ambientales.

 

            Todas las fuentes consultadas coinciden en que la evaluación económica del daño ambiental depende de dos componentes principales: el daño biofísico y el daño social.  

           

            Para establecer el daño biofísico es necesario determinar el tipo de alteración ocasionado y su relación con los recursos naturales afectados, considerando la composición de recursos tanto en el sitio del proyecto como en la zona de influencia (área fuera del proyecto que es alterada por la acción).  Para ello se requiere de la identificación de los recursos naturales afectados con la alteración, como punto de partida para la evaluación antes y después de la actuación.  El causante del daño será responsable por el cambio ocasionado al recurso natural, en lo que sea atribuible a su actividad.

 

            Para determinar el daño social se requiere conocer los beneficios sociales que se dejaron de percibir con la afectación del recurso natural y la evaluación.  También es necesario identificar actividades de restauración necesarias para llevar a dicho recurso natural a su estado de conservación inicial y los costos asociados.

 

            De acuerdo con Munasinghe generalmente se ha aceptado una clasificación económica de los recursos biológicos y su diversidad de acuerdo con el beneficio que aportan a la sociedad.  A pesar de la existencia de muchas variantes de clasificación se consideran imprescindibles: el valor de uso de los recursos naturales y la biodiversidad, mismo que se subclasifica en valor de uso directo y valor de uso indirecto, los valores alternos a este uso, los valores para futuras generaciones y los valores referidos a un plano meramente ético.     

 

            La metodología de valoración ambiental propuesta en esta obra  fue creada por el Instituto de Políticas para la Sostenibilidad y el Sistema Nacional de Áreas de Conservación, con el fin de homogenizar las distintas fórmulas utilizadas hasta la fecha, y ha sido aplicada con éxito tanto en procesos judiciales y administrativos como un parámetro para determinar la cuantificación económica del daño ambiental, y con ello llegar a arreglos conciliatorios de carácter económico entre las partes involucradas.

 

            Según esta metodología la evaluación económica del daño ambiental depende de dos componentes principales, el daño biofísico y el daño social;  a la vez, la metodología de estudio consiste en dos fases: la primera en  identificar y determinar el alcance del daño ambiental, y la segunda en estimar el valor económico de ese mismo daño. 

 

            Para identificar y determinar el alcance del daño  es necesario conocer le estado de conservación de los recursos afectados.  El daño ambiental representa la diferencia entre la situación con intervención y sin ella, lo que lleva obligatoriamente a conocer las condiciones ambientales y sociales antes y después del hecho dañoso.  Por ello, el causante del daño deberá responder únicamente por el daño ocasionado por al recurso natural, y no por el deterioro que presentaba el recurso anterior a su  conducta.

 

            En cuanto al costo de restauración del recurso afectado este dependerá del grado de afectación, y de las características propias de cada uno de los  recursos degradados,  del tiempo estimado de recuperación y del tamaño del área afectada.    El costo total de restauración deber ser la suma de todos los costos particulares asociados a la restauración de cada recurso afectado.

 

La metodología propone como costo total del daño ambiental  la suma del costo de restauración del ambiente afectado + costo de la compensación social  por los beneficios perdidos durante el tiempo de restauración + costos asociados.

 

 

 

 

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