TRES
REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO AMBIENTAL
EN ESTADOS UNIDOS
Prof. Oliver HOUCK
Unerversity of Tulane
El Derecho Ambiental es uno
de los proyectos más ambiciosos jámas concebido por los seres humanos.
Estados Unidos tuvo un papel importante en el desarollo de esta nueva
política, y sigue siendo hoy en día un laboratorio y zona de combate entre
varios enfoques ambientales, inclusive entre filosofías abiertamente anti-ambientales.
Seria fácil perderse en los vericuetos de este víaje tan reciente,
complicado, controvertido e incumplido.
A principios del 2003, tuve
la oportunidad de impartir un curso Doctoral en Derecho Ambiental
Comparativo en la Universidad de Sevilla, e intervenir en la Universidad de
Alicante y en la Universidad Carlos Tercero en Madrid. Esto me dió
oportunidad de apartarme de los detalles de la enseñanza y de la práctica,
para reflexionar sobre unos conceptos fundamentales y poco reconocidos del
Derecho Ambiental en Estados Unidos, a saber: (1) sus vinculos con el
Derecho Civil, (2) su mecanismo base, y (3) su coexistencia precaria con
conceptos Constitucionales. A continuación el fondo de estas reflexiones
sera presentado, no como síntesis o suma de Derecho Ambiental
estadounidense, mismo que sería imposible, sino como una perspectiva
obtenida de tres decadas de experiencia en la materia. Espero que le sirvan
al lector, y que lo encuentre tan interesante de leer, como por mi parte
fueron de conceptualizar y redactar.
I. HERMANOS EN ARMAS: EL
DERECHO CIVIL Y EL DERECHO AMBIENTAL
Al pensar en el derecho
ambiental, tenemos la tendencia de enfocarnos sobre los programas
gubernamentales que fijan las normas, deslindan los límites e incentivan el
apto conducto para cada actividad sobre la faz de la tierra. Que es por
cierto, un cuerpo de ley impresionante e importante. Pero esto no es toda
la película.
El derecho civil ha estado
desarollandose tambien en la materia ambiental. Se ha forjado por medios
distinctos, en su mayor parte desde la oscuridad y sin atención académica
seria, pero con impactos igualmente significativos. Fallamos en no apreciar
la relación a veces estrecha entre derecho civil y derecho ambiental, y en
no respaldar la potencia de derecho civil en solucionar los problemas
ambientales fuera del alcance de derecho administrativo ambiental. En
Estados Unidos la combinación de las dos ramas ha encaminado a resultados
que ni uno ni otro hubieran podido alcanzar por sí mismos.
Yo tuve la suerte de crecer
con el desarollo del derecho ambiental estadounidense en los l960s y l970s.
Trabajaba en la fiscalia federal en una época en la que faltando leyes
ambientales, recurriamos, para el control de la contaminación, a estatutos
desactualizados y olvidados remontados a l890. Trabajé después como
Consejero General de la National Wildlife Federation, una ONG que, con
colegas de otras organizaciones ambientales, empezamos el planteamiento de
casos ambientales en base a nueves leyes que surgían del Congreso. Fue un
período fecundo en el cual estabamos literalmente inventando el material
sobre la marcha, tanto en la legislatura como en los tribunales.
Reflexionando en la experiencia, lo que hicimos fue la transferencia de
competencia de la materia ambiental, desde el derecho civil hasta el derecho
administrativo ambiental.
Nos conviene concretizar los
dos conceptos. El derecho civil se refiere a los daños de los particulares
en su salud, sus bienes u oficios, por ejemplo, a los pescadores de Galicia
hoy en día. Esta rama del derecho antigua y bien establecida pide remedios
monetarios por los daños experimentados. En cambio, el derecho ambiental
está conformado de leyes públicas para la protección ambiental, siguiendo
con el ejemplo, el método de transporte de petroleo o la gestión de la zona
costera de Galicia. Esta nueva rama sé efectua a través de la vía
administrativa, y no busca dinero sino su cumplimiento bajo requisitos
ambientales. A primera vista, los dos campos tienen poco en comun y pasan
inadvertidos, como barcos en la noche. Sin embargo, la vida real es
diferente.
“Al principio”, como dice la
Biblia, y es un principio que duró hasta hace muy poco, tuvimos derecho
civil y poco más para responder a daños ambientales. Y como ya sabemos,
este instrumento no funcionaba bien con la realidad de la contaminación y la
sobreexplotación de la vida moderna. Los retos fueron numerosos pero se
pueden reducir a tres pesadas debilidades: (1) la carga de la prueba, (2)
el financiamiento, (3) y los remedios legales. Vale precisarlas más de
cerca.
En primer lugar, el
demandante civil se enfrentó con una carga de prueba de hechos poco
comprobables en las mejores circunstancias. ¿Qué sustancia tóxica provocó
la enfermedad de los afectados? ¿Y que hacemos si tuvieramos
varias sustancias tóxicas en juego, o si las enfermedades, como cáncer,
fueron latentes, no percibibles por una década o más? En adición, ¿qué
fabrica o actividad produjo la sustancia tóxica, y por cual camino llegó a
la victima? ¿Y que hacemos si hubiesen varias fabricas y fuentes de
contaminación en juego, o sí, a esta altura, las más responsables estuvieren
desaparacidas o declaradas en bancarota? Basta decir, que la carga de
prueba es grande, y en caso de sustancias numerosas o sofisticadas, es
insoportable.
En segundo lugar, el
financiamiento, aunque es un asunto que predomina en la práctica privada
del derecho civil. Aun si los hechos fuesen comprobables, ¿quién iba a
pagarlos? Un caso de afectación por contaminación podia durar diez años y
costar millones de dólares solo en pruebas periciales. Estos costos se
quedarón fuera del alcanze de la mayoria de los afectados, y fuera de los
sueños más fogosos de los pescadores de Galicia.
Finalmente, viene la
cuestión de los remedios legales. El derecho civil mira hacia el pasado,
trata los daños ya causados, y es un punto que para los pescadores de
Galicia ya no es víable de tratar. Al final lo que importa es el
resarcimiento por dinero a alguien que ha perdido su forma de vida, y ni
hablar de la salud o de la vida de un familiar. El remedio económico no
solucionó el problema.
Animado por estas
vulnerabilidades, el derecho ambiental administrativo surgió con sus propias
soluciones a las dificultades descritas:
-- Miró al futuro, con
carácter preventivo;
--
Saltó las pruebas extensas de causa o efecto; se bastó de normas, permisos y
monitoreo; y el incumplimiento lo castigó con sanciones, un proceso que en
teoría es casi automático;
--
Se financió por el estado mismo, de una parte del presupuesto general, de la
contribución de todos al beneficio de todos.
Dimos
la espalda al derecho civil en la materia ambiental y anduvimos, mano a
mano, con el derecho administrativo ambiental hacia la tierra prometida, el
planeta limpio y el desarollo sostenible.
No hemos llegado todavía.
¿Que ocurrió?
Ocurrieron dos fenómenos
distintos. El primero fue un aumento de leyes, normas, licencias,
monitoreo, fiscalización y cumplimiento considerable. Y no en vano, en EEUU
logramos reducir el monto de vertidos industriales a más del 70%, y en
ciertos sectores logramos una total eliminación de contaminación. Trataré
el mecanismo clave de este éxito en el siguiente discurso, pero basta decir
que tuvimos un éxito indiscutible. Esta es la buena cara. Es la mitad de
la historia.
La otra cara es la mala. No
logramos bajar la contaminación en ninguna de las industrias, incluyendo las
más potentes y contaminantes del país. Al llegar al asunto de los controles
en las actividades relacionadas con el transporte del petróleo, por ejemplo,
o ciertas plantas químicas, o la industria agrícola, o la industria
tabacalera (que es la causa número uno de muerte no natural en EEUU, con
250,000 personas por año), estas industrias tardaron por décadas en ser
controladas, y cuando lo fueron, eran muy débiles sus controles. Y fue
cuando encontramos el tendón de Aquiles de todas las leyes administrativas
ambientales, la política. Los programas ambientales dependen de una cadena
de funciones gubernamentales, partiendo de la legislatura y pasando por la
administración actual, las agencias rectoras y sus clientes en la comunidad
controlada, llegando por último a la fiscalia. Cada eslabón de la cadena
importa, cada uno es también política, y si uno solo falta, no existe una
ley. Como regla no absoluta, cuanto más pesado el impacto ambiental, tanto
más influye la política en la decisión. Al llegar a los más pesados, la
cadena se rompió. Estabamos estancados.
Pero no sin recurso. Al
rescate vino, inesperadamente, desde un rincón olvidado, el derecho civil.
Podemos considerar la industria papelera, por ejemplo, que había logrado
impedir y aplazar normas de control (resistidos por una variedad de excusas
tales como “a fuera del alcanze razonable”, “innecessarios”, “demasiado
costosos”) con respecto a sus centares de plantas a traves de EEUU. Por
volúmen, las descargas de estas plantas representaron, y representan, la
contaminación industrial más grande del país. Aún peor, contuvieron, y
contienen, residuos de la dioxina, un bi-producto del uso del cloro para
producir papel “más blanco que el blanco”, como dice su publicidad. La
dioxina ha estado calificada por la EPA, la agencia rectora ambiental
estadounidense, como “la sustancia más tóxica creada por seres humanos”.
Unas gotas de dioxina en una piscina de tamaño olimpico matan. Micro gotas
de dioxina en aguas receptoras bioacumulan por la cadena trófica, hasta los
peces y, ultimamente, hasta los seres humanos. Unos de estos seres humanos,
viviendo rio abajo de las plantas papeleras y afectados por residuos de
dioxina, interpusieron demandas no en base a normas ambientales sino por
daños y perjuicios, acciones clásicamente civiles.
Al principio, nadie les
hizo caso. Dos o tres años después, los jurados empezaron a rendir sus
veredictos con indemnizaciones importantes. Hay un fenómeno en la práctica
del derecho civil. Es un negocio como todos los negocios, e indemnizaciones
importantes atraen otras como el brillo de oro. Antes de mucho había un
enjambre de casos civiles contra las plantas papeleras, cada uno encaminando
a los veredictos y arreglos costosos. Un poco tarde, la industria se
desperto al hecho de que tuvo un problema serio, y reaccionó con un giro
radical. Empezó a imponer sus propios controles ambientales, buscando
otros métodos de tratamiento y producción (los mismos que había resistido
por ser infactibles, no víables e inalcanzables) para disminuir su
exposición y mostrar su buena fé. A la misma vez, la industria se acercó a
EPA y se comprometió a un dialogo serio hacia la promulgación de normas
federales que, al fin y al cabo, salieron, no tan exigentes como deseaban
los ambientalistas, pero con un mejoramiento significativo.
La moreleja de la historia
es sencilla. El derecho civil alcanzó lo que el derecho administrativo no
podia alcanzar por si mismo, un cambio de actitud de la industria afectada,
seguida por la disminución de la contaminación y, ultimamente, las normas de
control. Desde el punto de vista socio-político, el jurado civil reemplazó,
y entonces respaldó, a la agencia rectora. Una colaboración efectiva, y
no la única.
Otro ejemplo aún más
destacado es el del tabaco, una industria tan poderosa en los Estados
Unidos, intocable por el Congreso y por las agencias de la salud pública.
Salvo unas advertencias limitadas relacionando el uso del tobaco con
enfermedades y la posibilidad de cáncer, la industria se estaba saliendo
con la suya a pesar del peso de las pruebas mostrando un peligro a la salud
pública sin igual. La reacción por la vía civil empezó en la misma manera
individual y casual, como visto en el caso de la industria papelera, con la
interposición de demandas por daños y perjuicios, solo, al principio, sin
resultado bueno. Los jurados, y aún hasta los jueces que a veces sacaron el
asunto de la consideracion de los jurados para decidir el asunto en si
mismos, sentenciaron a favor de la industria tabacalera en base a la
negligencia y la asunción del riesgo por la parte de los fumadores: se
habían inventado sus propios perjuicios. Sin embargo, nuevas demandas
siguieron y, en el proceso del descubrimiento de los hechos, encontraron la
pistola humeando: documentos y estudios de las industrias propias
comprobando que, (1) si, habían conocido los efectos letales de sus
productos, y, (2) si, habían hecho sus productos adictivos con intención de
venderlos no obstante estos efectos, y, (3) si, habían no solo ocultado los
datos sobre los efectos letales y adictivos de sus cigarillos sino también
los habían negado en testimonio al Congreso y a las agencias rectoras, y,
más al punto, en su publicidad al público largo. Desde hace décadas. El
techo les cayó encima.
La publicidad sobre estos
hallazgos fue acompañada por una nueva ronda de litigio con resultados
dramáticamente diferentes. Los jurados no solo llegaron a veredictos
amplios en base a daños y perjuicios, si no a añadiduras astronómicas en
base a daños punitivos por el conducto concientemente encubridor de la
industria tabacalera. Los varios estados de EEUU se unieron a la fiesta con
demandas por los costos de los servicios médicos y sociales experimentados
para el tratamiento de sus ciudadanos fumadores, subiendo las cantidades en
juego hasta unos millares de millones de dólares. Aún hasta el gobierno
federal, hasta hace muy recientemente el compañero de víaje de la industria
tabacalera con subvenciones por su producción y controles mínimos con
respecto a su venta, ahora buscando su propia indemnización por las pérdidas
del presupuesto nacional para el tratamiento de las enfermedades de los
fumadores. Otros millares de milliones de dólares sobre la mesa.
El último capítulo de esta
saga no está escrita todavia, pero los próximos pasos de la industria
tabacalera sigieron la misma pista de la industria papelera. Se fue
corriendo al gobierno de lo cual, hasta este entonces, había resisitido
hasta la ultima raya cualquier entromisión, pidiendo una transacción que
trocaría unos controles federales de sus productos por un indulto, un
arreglo final, de su responsabilidad civil. Otra vez, la vía civil alcanzó
lo que la vía administrativa no podia, nuevas normas más estrictas y mayor
protección social. Y no la única vez. Tal como la industria papelera y el
tabaco ha venido siendo una presión enorme de litigio civil con respecto a
los automobiles defectuosos y a la fabricación y venta de armas de fuego,
problemas afuera del tratar por la política del país.
Lo que tenemos, entonces, es
un paso doble entre derecho civil y administrativo/ambiental. Por un lado
existe la clásica vía civil, poderosa y perdedura, pero con sus debilidades
ya notados y sobre todo, su enfoque al pasado. Por otro lado, tenemos el
derecho ambiental, poderoso también y prospectivo en sus remedios, pero
altamente vulnerable a los vientos políticos, a ver lo que esta pasando hoy
día en EEUU bajo la administración Bush. En la experiencia estadounidense
entonces, ambas ramas de derecho son esenciales y van a la par, una apoyando
a la otra en la tan insegura y difícil marcha hacia un mundo verdaderamente
respetuóso al medio ambiente.
Este notado fenómeno, vale
decir también que cada sistema jurídico tiene sus propias raices, filosofías
y procesos, y lo que funciona en un país no es necesariamente transferible a
otro. Los procesos civiles en EEUU son fundados en una filosofía a favor
de la reivindicación de los agravios privados a traves de la ley. Estos
procesos incentivan y dan cuerda a las acciones civiles en maneras
impensables, por lo menos hasta ahora, en otras jurisdiciones. Podemos
señalar seis elementos procesales importantes al éxito del derecho civil en
casos ambientales, a saber:
1.
Los daños punitivos en casos civiles, por la parte de demandantes
privados. Tenemos presente que en el caso celebrado del Exxon Valdez,
nuestro Presitige, la multa gubernamental alcanzó los cien millones de
dólares y el veredicto del jurado en el caso civil por la parte de los
pescadores afectados por daños y perjuicios subió a algo menos de esta
cifra, pero en el mismo caso civil los daños punitivos fueron seis mil
millones de dólares, con un impacto fuerte y disuasorio sobre el conducto
de una de las más grandes sociedades internacionales del mundo;
2.
El rol del jurado, revirtiendo la toma de decisiones en las manos de
la gente, del pueblo, por instincto más favorables a los afectados;
3.
El principio de que cada parte paga la suya, gane quien gane, que
elimina el miedo por la parte de los demandantes de tener que pagar sumas
que pueden llegar fácilmente a los millones de dólares por la defensa de los
intereses económicos;
4.
El principio de los honorarios en base al resultado bueno,
normalmente un tercio de la indemnizacion recibida, que posibilita la
realización de casos complicados, a largo plazo, con costos altos, vistos y
tratados como un negocio por la parte de los abogados por clientes con
perjuicios significativos pero sin recursos;
5.
El proceso de acciones de clase, que reparten los costos de casos
complicados a través de todos los afectados; y
6. El proceso del
descubrimiento de los datos y hechos, bajo juramento y hasta el fondo.
Podemos recordar que fue este proceso, y ninguna sentencia, que casi derroco
al Presidente Clinton por su aventura sexual malfortunada en la Casa Blanca.
Es obvio que en el mundo
jurídico estos zapatos no calzan a todos. A sus críticos, los procesos
notados reflejan y alimentan una sociedad norteamericana demasiado
litigiosa, y un sector industrial fuerte en EEUU esta hoy día tramando
varias medidas de restringir y limitar el efecto de las acciones civiles en
el material ambiental y social. Como descrito en el tercer discurso de este
serie, el contra-ataque al derecho ambiental esta en pleno vuelo en EEUU, y
no hay nada afuera de banda en el debate. Sin embargo, el ejemplo de
derecho civil obrando mano a mano con derecho ambiental sirve como un
fenomeno efectivo, poco reconocido, y merecido de más atención académica y
política en los años, no más fáciles, que nos esperan.
II EL MOTOR DEL DERECHO
AMBIENTAL
Se dice que el derecho
ambiental tiene sus raices en las ciencias, y tiene su guia en los
estándares y límites establecidos por la ciencia como aceptables o
reprobables. Es cierto que empezamos el desarollo de los programas
ambientales asi. Pero en la marcha, hemos recurrido con más frequencia a
otro mecanismo para controlar la contaminación y gestar recursos naturales.
La apariencia y éxito sorprendente de este mecanismo alternativo son el
asunto de este discurso.
El movimiento ambiental
moderno empezó en los l960’s, con los descubrimientos y predicciones de unos
cientificos, respaldados por un reportaje fuerte sobre una serie de
calamidades mundiales. Sonaron la alarma la estadounidense Rachael Carson y
su libro Silent Spring, el francés Jacques Costeau y sus programas de
television sobre la fatalidad de los oceanos, los biólogos soviéticos sobre
la muerte del lago Baikal y los investigadores de otros países, cada uno
sumando a la presión pública para una nueva política. Fue natural,
entonces, que las primeras leyes ambientales, tan varias que fueron y
tratando de toda manera de actividad, salieron en base a un concepto
científico: el control de las actividades humanas mediante los impactos
ambientales. La ciencia nos había senalada el problema en una manera
amplia y contundente. Correspondió a la ciencia de resolvernoslo. En
reflección, pedimos más de la ciencia que podia cumplir.
A partir de los anos 70’s,
Estados Unidos respondió a la crisis con un abanico de leyes ambientales,
esencialmente de dos géneros. Por un lado, creamos las leyes de protección
atmosférica y acuática y de sustancias tóxicas, en suma, el control de la
contaminación. Por otro lado, adoptamos otra serie de leyes para suavizar
el golpe de desarollo económico sobre ambientes de más a más sensibles, los
parques naturales, los humedales, la zona costera y, ultimamente, los
especies al riesgo de extinción. Lo que nos interesa en este discurso es
el método por el cual decidimos, bajo estos programas tan diferentes, lo que
es permisible y lo que es prohibido. Lo que vamos a ver es que, al fondo,
los motores de éstas críticas decisiones son semejantes, sino idénticas.
Empezamos, entonces, con
considerar el control de la contaminación. Toda esta serie de leyes tienen
un precepto de base, el establecimiento de límites de productos y vertidos
para asegurar la protección de la salud pública y los ecosistemas
naturales. Osea la calidad del agua potable, los residuos de plagacidas
sobre la piel de la fruta, la limpieza de un relleno tóxico o los vertidos
acuáticos y emisiones atmosféricas de las plantas químicas, ibamos a fijar
estándares de calidad objetivos y numéricos en base a sus impactos,
reduciendo estos impactos a niveles seguros. Fue un acercamiento altamente
racional: no teniamos que eliminar contaminantes en si sino controlarlos
hasta niveles aceptables. La contaminación no fue mala en sí, sino solo en
ciertas circunstancias. Nada más, entonces, que pedir a las ciencias que
nos comprueben estas circunstancias y nos fijen los estándares.
Los científicos respondieron
al reto con entusiasmo, y se originó todo un nuevo campo de Risk Assessment
y Risk Management para determinar los límites de exposición aceptables, por
ejemplo, elementos de plomo en el agua potable o residuos de una
pesticida. Enfrentaron un problema fundamental. Como fueramos a cerciorar
los impactos de estas sustancias tóxicas sobre los seres humanos? Por
supuesto, no podian hacer pruebas con seres humanos pero, si, podian
recurrir a las especies substitutas, y las más a mano fueron las ratas y los
ratones, fáciles de criar en cautividad y de monitorear en condiciones
controladas. Dieron de comer a los ratones toda manera de contaminantes,
observando los resultados, y si fueramos a tratar con contaminantes
potencialmente carginogénicos con largos períodos … años de gestación …
antes de que sus impactos se manifestieron, dimos a comer un mega-dosis para
adelentar el horario. Lo que planteó unas preguntas obvías:
-- la relación de un ratón
con el ser humano,
--
la relación de una dosis X con una mega-dosis X más 1000,
--
la evaluación de sustancias que produjieron efectos adversos en cualquiera
minúscula dosis,
--y de sustancias que no
produjieron efectos en sumas minúsculas pero que se bioacumularon,
--
y , para evaluar el riesgo, las vías de exposición de los seres humanos, ya
sea por medio de niños jugando en el suelo contaminado o por medio de
adultos comiendo la fruta o la pesca … toda fruta y toda pesca,
--
y de exactamente cuales adultos estamos hablando, las indígenas dependiendo
en la pesca, los viejos, los enfermos, las mujeres embarazadas. …
Basta decir, entonces, que el
proceso de Risk Assessment planteó más preguntas de las que hubiera podido
solucionar, y dejó un ámbito vasto para diferencias en asunciones,
extrapolaciones y conclusiones sobre los estándares necesarios para proteger
la salud pública. Bajo la aparencia de la objetividad se encontró un campo
de batalla entre científicos, ni un lado ni otro con la capacidad de
comprobar sus resultados.
Desafortunadamente, esta fue
la parte objetiva del proceso. El segundo paso que siguió, volando bajo el
nombre Risk Management, no tenía nada que ver con la ciencia, y tenía todo
que ver con la política. Despues de haber concluido por cualquier proceso
de experimentación, argumentación y compromiso con una particular dosis, XX
partes por million resultaría en 10 muertos por million de personas, nos
quedo decidir en el número de muertos aceptable, una decisión al fondo sin
reglas. Estado A, deseando una aplicación de plagacidas alta para sus
cultivos, apto para dosis XX; estado B, más inclinado a sus ciudadades de
consumidores, apto para dosis .01 XX. Ningún cientifico podia decirnos
que A o B tenía la razón. Lo más que las leyes ambientales de este indole
podian ofrecernos como guia fue que la decisión incluyera un “margen de
seguridad”.. palabras que ocultaron más de lo que solucionaron el
problema.
Al fin y al cabo,
encontramos que las leyes enfocadas en los efectos de la contaminación a la
salud pública y al medio ambiente fracasaron sobre el peso de prueba, y
encaminaron a unos estándares poco comprobables de punto de vista científico
y ampliamente variables según la política vigente. Bajo la fachada de un
proceso “científico” con los resultados objetivos y numericos, e.g. XX
partes por million, tuvimos al fondo un proceso altamente controvertible,
aplazable, costoso, y, finalmente, político. No sorprendería a nadie que
estas leyes produjieron muy pocos estándares, muchos retrasos, y una
frustración creciente para todos los involucrados.
La historia se repitió con
los controles de vertídos y emisiones. Podemos seleccionar como ejemplo la
Ley de Aguas Limpias, cuyos origines remontan a los anos 60s con estándares
en base a los efectos de estas descargas sobre las aguas receptores. Fue
un proceso de tres pasos aparentamente fáciles:
-- Primero, tuvimos que
decidir el uso que deseamos del agua; lógicamente, no necesitamos hacer
agua más limpia que lo requerido para nuestros usos.
-- Segundo, fijamos
estándares de calidad para cada uso y contaminante, e.g. 5 ppm de oxígeno
para la pesca, o solo 4 ppm de oxígeno para el recreo.
-- Tercero, no nos quedo
más, entonces, que monitorear la calidad de las aguas y, cuando no
cumplieron con estos estándares, buscar los responsables y exigirles los
controles adecuados.
Seguimos este proceso por
más de una decada, con resultados desastrosos, hasta literalmente llegar al
rios quemadándose por la superficie, la muerte en masa de la pesca y la
declaración de la muerte de la Lago Erie y otros de los cauces de agua más
grandes del país. Porqué?
Como primera medida, la
ciencia tenía las mismas dificultades notadas anteriormente en precisar, y
defender, un límite de contaminación en contra de otro. Además, al llegar
al cumplimiento teniamos dificultad en precisar las causas de la
contaminación dada una variedad de causas posibles. Siempre fue la culpa de
otro. No teniamos certeza o un estandard o una responsabildad, faltaba la
certeza, por lo que sera impugnado por los intereses económicos afectados y,
por eso, demorado, cojibido y debilitado, sino derrotado por completo.
En segundo lugar, el
proceso, como ya visto en programas de salud pública, tenía unos pasos
puramente políticos, empezando con la determinación del uso. Si un uso del
riesgo que no exige un contenido de oxígeno alto, pero un uso de la pesca si
exige mucho, la presión económica y política a favor de los usos más
tolerantes se reveló casi irrestible. Mas fácil bajar el uso que limpiar el
agua. La política también infiltro el proceso del cumplimiento; si la
agencia rectora tenía varias fuentes de contaminación posibles, y uno tiene
el peso del sector agrícola, la discreción sino la supervivencia
burocrática dictaminó que diera la culpa por otra parte. Nos quedamos,
entonces, con un programa cuyas conclusiones cientificas fueron
discutibles, cuyos procesos fueron controlados por la política, cuyos
intentos de cumplimiento fueron retados por cada vuelta de la esquina, y
cuyos costos de estandarización, monitoreo y fiscalización fueron
altísimos. Nos hacia falta algo nuevo.
En l972, el Congreso del
EEUU tuvo un giro dramático en la Ley de Aguas Limpias. Echando una
filosofía pragmática por el borde, declaró como objetivo nacional no menos
que la eliminación de la contaminación de las aguas del país. Hizo más que
decirlo. Echo por el borde también, como sistema roto, el proceso ya
descrito en base a los impactos a las aguas receptoras, y lo reemplazó por
un sistema en base a un mecanismo totalmente revolucionario: el uso de la
mejor tecnología disponible, siglas BAT. Si una tecnología para reducir o
eliminar un vertido– un estanque del decanto, un filtraje físico o
electrónico, el reciclaje de aguas residuales – fue disponible al vertidor,
se tenía que emplear. No importó si costara, no importó si unos miembros de
la industria no podia pagar los cambios, no importó si los vertidos
desembocaron en una riachuelo sensible con impacto grave o en el mar
Pacífico sin ningún impacto medible. Fue una sola regla para todos y muy
sencillo: se podia, se debia.
Los resultados fueron
igualmente dramáticos. Dentro de muy pocos años, el vertimiento por
sectores industriales enteros rebajaron por millones de toneladas. Habían
sectores con reducciones en la contaminación orgánica, e.g. sedimentos en
suspensión y demanda de oxígeno, por más de noventa por ceinto. Por otro
lado, de la noche a la manana experimentamos un mejoramiento de calidad en
aguas receptores por trienta por ciento. Además, estos logros fueron solo
los pasos iniciales de un proceso progresivo, porque con la llegada de
nuevas técnicas de control ellas se fueron sumadando al juego en la forma de
nuevo BAT.
Nos vale preguntarnos porque
el nuevo mecanimso tecnológico, BAT, tenía tanto éxito en comparasión con lo
científico en base a aguas receptoras. En pocas palabras, fue al grano. Un
ejemplo sencillo sirve: Si hay un problema con el ruido de su casa
molestando la escuela primaria al lado, se pudiera gastar mucho tiempo
midiendo los efectos del ruido a los alumnos, o en cambio podria bajar el
radio o cerrar la ventana. No solo fue BAT más directo, sino más
comprobable también. Podemos discutir los efectos físicos y psicológicos
del ruido sobre niños de seis anos, y gastar mucho en los estudios y el
monitoreo, pero no hay mucho que discutir sobre la posibilidad de cerrar la
ventana, o de monitorear el cierre después. Como una proceso de ley, fue
instrumentable y fiscalizable. La búsqueda científica de causas y efectos
ambientales es ardua y en su mayor parte inconclusa. En cambio, aún hasta
los jueces pueden entender y hacer cumplir con cerrar la ventana.
Después del ejemplo de la
Ley de Aguas Limpias, la Ley de Aire Limpio y otras leyes de control de
sustancias tóxicas fueron enmendadas para incorporar el concepto de la mejor
tecnología disponible. La Union Europea siguió el mismo curso, y la nueva
política de aguas de 2002 propone no solo la misma filosofía aspiracional de
la Ley de Aguas Limpias, sino que exige el uso de la mejor tecnología
disponible. Dicen que la imitación es halagadora; es también una señal de
que algo funciona.
Teniendo esta conclusión en
mente, nos queda volver la mirada a la otra rama del derecho ambiental, la
gestión de recursos naturales. Aunque el manejo de los bosques, los
parques y otras areas protegidas se remonta hasta hace más de un siglo en
Estados Unidos, y aún más siglos en otros países europeos, el manejo del
desarollo y su impacto sobre recursos naturales en una manera más
comprehensiva empezó con la ley seminal del derecho ambiental moderno, la
Ley Nacional de la Política Ambiental, siglas NEPA, de l969. Contestando a
una pesadilla de asaltos al medio ambiente por todos lados, el Congreso
intento reconciliar los efectos del desarollo con la protección ambiental a
través de un nuevo proceso, el análisis de los impactos ambientales, siglas
EIA. En breve: las agencias sectoriales y rectoras tenían que investigar y
tomar en cuenta los impactos de sus actividades, antes de ponerlos en
marcha. Correspondió a los científicos identificar los impactos.
Correspondió a la buena fe de las agencias y la presión pública de acomodar
y mitigar los efectos señalados.
Con la sabiduria de la mirada retroactiva, seria fácil decir que NEPA
abarcó mucho más de lo que ha apretado. La historia del cumplimiento e
incumplimiento con ésta ley y sus leyes-hermanas en cada país del mundo está
lleno de omisiones, evasiones, encumbrimientos, prejuicios, presiones
económicas, coacciones políticas, científicos al sueldo y mentiras
abiertas. Sin embargo, el proceso EIA queda como la piedra fundadora de la
política ambiental mundial, y una arma potente en las manos de los
ambientalistas locales, nacionales e internacionales enfrentando proyectos
ambientalmente ignorantes e inecesariamente destructivos. A pesar de sus
pocas exigencias, es una ley que tiene una lista larga de logros en
proyectos cambiados y mejorados. ¿Cómo? Por una manera distinta de la que
el Congreso tenía en mente. Al fondo, el EIA, a pesar de su nombre, no se
ocupa solo de los impactos ambientales sino también de otra cosa mucho más
importante en la toma, y el mejoramiento, de la decisión.
Consideremos un caso
reciente, y muy rutinario, en Cozumel, México, donde se encuentra un
importante ecosistema marino y un igualmente importante influjo del
turismo. Se propuso un nuevo desarollo turistico, La Puerta Maya, accesado
por un nuevo muelle que cruzó parte del arrecife Paraiso, una reserva
maritima nacional. Aquí, vale revisar el proceso EIA del propuesto.
Empezando por considerar los impactos, nadie sabe a ciencia cierta si el
muelle, el tránsito de sus barcos, su ruido y contaminación van a perjudicar
cinco por ciento del arrecife, viente por ciento, o cincuenta. Depende de
sus suposiciones, y, desafortunadamente, depende también de quien le paga
por su opinión. Es decir, aún en las circunstancias más objectivas, i.e.
circunstancias que no existen en esta planeta, los impactos ambientales –
tales como los impactos de XX partes por million de un contaminante – son
altamente discutibles. A lo mejor, la ciencia puede señalarnos las
posibilidades con varios grados de confianza.
¿En que, entonces, vamos a
basar la decisión? Aún si todos los científicos involucrados pudieran
ponerse de acuerdo en que habrá una pérdida de viente porciento del arrecife
dentro de diez años, al otro lado de la báscula pesa unos millones de
dólares por año, garantizados, con el proyecto. Si no tuvieramos más que
esto sobre la mesa, la decisión seria expédita y adversa al medio ambiente.
Pero, hay un factor más.
¿Cuál es la solución más
obvía para acomodar el proyecto de Cozumel con la protección de sus
ámbitos? Una que viene rápidamente a la mente es la de reubicar el muelle
playa arriba o playa abajo, o alargar uno de los muelles vigentes, dejando
al salvo el Arrecife Paraiso. Es una solución tan sencilla como la de
cerrar las ventanas. Y obra sobre el mismo eje: la búsqueda de una
alternativa mejor. De hecho, es el mismo eje de cualquiera decisión de la
vida normal, o sea la de cruzar la calle, matricularse en una universidad o
la de aceptar un trabajo. Los riesgos de cruzar la calle, la reputacion de
la universidad y el sueldo del trabajo influyen, pero no deciden, el curso
de acción. El factor decisivo son las alternativas disponibles. Si es la
única opcion de cruzar la calle, o si por no cruzar pronto ibamos a perder
el último autobus por la noche, vamos a cruzar aqui y correr los riesgos.
Así es también con la selección de su universidad, el trabajo o la cena. En
la vida real, los impactos influyen pero las alternativas deciden.
Poniéndonos ahora en los
zapatos de los desarrolladores de Cozumel, tienen más miedo en el proceso de
EIA? No es la pérdida de X por ciento del arrecife. Ellos pueden insistir
por sus propios expertos que no habrá efecto adverso ninguno, aún aceptando
el X por ciento como consecuencia cierta, las divisas de milliones de
dólares sobrepesan estos impactos con mucho. En cambio, la revelación de la
ubicación alternativa factible, esto no es fácilmente discutible ni
desvíable. La existencia de la alternativa es obvía y comprobable. Y una
vez revelada la alternativa y puesta en marcha, los millones de ganancias
pierden su peso: se puede tener ganancias y protección ambiental. Solo
que planteamos la pregunta apta: cuales son las alternativas?
Por esta razón, el enfoque
sobre las alternativas constituye la clave secreta del proceso del EIA. En
los países y procesos que omiten alternativas del EIA, o que limitan su
enfoque a las alternativas consideradas por los proponentes del proyecto, no
se ven muchos cambios o mejoramientos en las propuestas originales. El EIA
consite en un catálogo de impactos ambientales, sin impacto en la toma de
decisión. En cambio, los procesos que exigen una investigación de
alternativas amplia, amplian en turno la mentalidad de los proponentes y
agencias rectoras. Estan buscando alternativas desde el primer paso.
Esto dicho, un proceso de
EIA que al final de cuentas depende de la publicidad, la presión pública y
la buena fe de las agencias gubernamentales va a topar con sus límites. En
Estados Unidos, una vez redactado y públicado en forma definitiva, si el
estudio es adequado, el proceso es terminado. El proceso no impide una
decisión ambientalmente estupida, sino solo una decisión ambientalmente mal
informada. Al llegar a recursos más sensibles y susceptibles a perjuicios
graves por obras de desarollo, entonces, tuvimos cuenta de que necesitabamos
una receta más protectadora. La receta va a sonar familiar: la mejora
alternativa factible.
En los años 60s
experimentamos una ola de construcción de autopistas a través de EEUU,
financiadas por el gobierno nacional. Las rutas tenian la tendencia de
seguir la pista de menos costos y resistencia ciudadana. Los parques y
sitios de recreo se prestaron como zonas idóneas para estos proyectos, por
no tener habitación ciudadana y por ser ya estatales, es decir sin pagar.
Uno tras otro, los parques fueron pavimentados y convertidos en rutas de
tránsito. La reacción del pueblo fue tardíamente negativa y vocífera,
impulsando al Congreso de emitir legislación intentando reubicar los
trazados y proteger estas areas naturales. El mecanismo adaptado fue
sencillo: no se podia cruzar un parque o sitio de recreo si había una
alternativa. En efecto, creamos NEPA-con-dientes, no solo una
investigación de las alternativas sino también un mandato de seguirlas.
Los años 70s y 80s vieron un
reconocimiento de otras areas y entidades de alta importancia fisica y
biológica, y bajo alta amenaza por el desarrollo urbanístico e industrial.
Las varias leyes ocupándose de la zona costera, los humedales y las especies
en peligro de extinción respondieron a la amenaza, y obraron sobre dos
ejes. El primero fue lo de investigar y tomar en cuenta los impactos del
desarollo en estas areas, en esencia un acercamiento del EIA, pero con la
añadidura de la posibilidad de rechazar un proyecto por impactos
inaceptables. La dificultad con este acercamiento en la práctica es que,
como hemos visto en otras areas, nadie podia precisar ni los impactos ni su
aceptabilidad. Las conclusiones sobre impactos fueron siempre
controvertíbles, y la determinación de aceptabilidad fue siempre política.
Por otro lado, las leyes también exigieron la comprobación de la necesidad
del proyecto de tomar estas areas, de ubicarse aqui y no alli afuera, una
descomprobación de las alternativas. Corresponde al proponente de mostrar
que no podia construir el hotel detras de las dunas, en terreno arriba de
las humedales, o en una manera que no amenazara una especie ya amenazada.
Corresponde a una agencia ambiental, no la agencia sectorial, de certificar
la ausencia de una alternativa víable. La regla fue fácil de decir,
entender, comprobar y fiscalizar. Por esto, una regla exitosa.
Reflexionando en esta
experiencia con el derecho ambiental, descubrimos algo sorprendente. Aunque
el propósito de leyes ambientales es la disminución de impactos adversos por
la contaminación y el desarollo, los instrumentos más eficaces para llegar a
esta dismunición no se han basado en los impactos pero, más directamente, en
las alternativas. En el campo del control de la contaminación, el
acercamiento del BAT y sus hermanas estándares han logrado donde la
calibración de los impactos fracasó. En el campo de desarollo y recursos
naturales, hemos recurrido al mismo concepto, la mejor alternativa
posible. En los años recientes, hemos llegado a la prohibición casi total
de unas sustancias peligrosas como plomo y clorofluorocarbonos, que es no
más que una demanda que los productores busquen componentes alternativas.
En paralelo, estamos estableciendo areas totalmente protegidas de desarollo,
que al fondo son demandas que los desarrolladores busquen sitos
alternativos. Estamos recurriendo hoy en día también a mecanismos
económicos para adelantar la protección ambiental, o sea por los impuestos
verdes o por los mercados en emisiones o en derechos de desarrollar; al fin
y acabo, son no más que otra manera de incentivar la búsqueda y selección de
alternativas mejores. El precepto base es el mismo.
Regresemos a donde
empezamos. Se dice que el derecho ambiental está basado en las ciencias, y
en parte esto es cierto. Fueron los científicos quienes nos señalaron el
peligro de la contaminación y del desarrollo insostenible, y siguen
señalandolo cada día con informes necesarios y contundentes. Pero la ley y
la ciencia son cosas distintas, y una disciplina que depende de la
investigación continua no se presta a trazar los límites para las
actividades de seres humanos. La ley exige la certeza por todos los
involucrados, lo que es permisible y prohibido. Esta certeza no proviene
de los impactos, sino de un precepto elegante en su sencillez y eficacidad,
las alternativas. Si mantenemos la mirada en esta vía, podemos llegar.
III. LA DESCONSTITUCIONALIZACION DEL DERECHO AMBIENTAL
La evolución no anda en línea recta sino en ciclos. Así
es que, mientras el derecho ambiental se ve surgiendo en la mayor parte del
mundo, en Estados Unidos el mismo ya ha pasado su luna de miel y esta
experimentando una consolidación, si no una retirada precipitada, impulsada
por intereses todavía opuestos a los cambios exigidos por la política
ambiental. El contra-ataque no se enfoca principalmente en el Congreso
porque, a pesar de la actitud de la Administración vigente, el pueblo sigue
apoyando la protección ambiental y los legisladores que voten en contra de
la protección tomarían sus merecidos en las elecciones siguientes. La
batalla no tiene lugar tampoco en las cortes sobre la base de las
interpretaciones de las leyes vigentes, porque ya tenemos un cuerpo de
jurisprudencia tratando estas disposiciones y su aplicación. En cambio, y
por un vía nueva y novedosa, la reacción se basa en la reinterpretación de
la Constitución, una suerte de desconstitucionalización de derecho
ambiental.
Podemos resumir en pocas palabras el rol de la
Constitución estadounidense en el establecimiento del derecho ambiental: el
rol era nulo. Recien la segunda guerra mundial, el Congreso federal empezó a
tratar la protección ambiental en una forma tentativa e indirecta.
Correspondió a los estados miembros desarrollar sus políticas al respecto, y
al gobierno nacional apoyarles con ayuda técnica y financiera. Este
acercamiento no funcionó muy bien, en la mayor parte no funciono del todo, y
una serie de fracasos ambientales impulsaron al Congreso, al partir de l970,
de emitir un cuerpo de leyes comprensivas, exigentes y, al fondo,
nacionales. [1] A la vez, los mismos fracasos al nivel internacional
animaron a la Cumbre de Estocolmo de l972, de lo cual resultaron dos
elementos relevantes: la declaración de un “derecho” al medio ambiente
sano, y la recomendación que este derecho se incorpore en las constituciones
de los países participantes. [2]
La recomendación fue acogida por muchos países de Europa
y de América Latina, quienes cambiaron, de forma explicita o alguna otra
forma, sus constituciones para incluir tal provisión con respecto a la
protección del medio ambiente. [3] La experiencia en Estados Unidos
fue diferente. No cambiamos nada. En primer lugar, hemos tenido una historia
bastante mixta con respecto a revisiones de nuestra constitución, unas de
las cuales se han manifestado irrelevantes y otras, como la famosa
prohibición de la venta de alcohol, tan contra-productivas que tuvimos que
derogarlas. Asimismo, pensamos que nos habíamos saltado por este primer
paso del viaje. [4] Ya estábamos metidos profundamente en la
legislación ambiental, mas allá del medio campo y marcando goles contra la
contaminación y el mal manejo de recursos naturales. No pensábamos en un
portero.
Por estas razones, mientras el resto del mundo estaba
empezando su viaje ambiental sobre la base de nuevas provisiones de sus
constituciones, en Estados Unidos las propuestas de enmender la constitucion
para incluir una clausula ambientale tuvieron menos éxito, no por falta del
apoyo popular para la protección ambiental, sino por el sentimiento que no
fueran necesarias. Estábamos equivocados. Sin el apoyo de una garantía
medio ambiental, la política ambiental nacional se dejo abierta a una serie
de asaltos basándose en otras provisiones y conceptos constitucionales.
Podemos identificar varios en la línea de frente hoy dia, , tratando
respectivamente de los poderes nacionales, estatales, juridicos, populares y
privados.
A. El
Poder Nacional
Esta
discusión trata de la limitación de los poderes federales para exigir la
protección del medio ambiente.
1. La Cláusula del Libre Comercio
El primer reto a las leyes nacionales ambientales es la
competencia del gobierno federal de ocuparse de la protección ambiental en
primer lugar, y de legislar su protección. Dicen que somos un país de
gobierno limitado, y que un poder nacional que no se encuentre en la
Constitución no existe. Leyendo la Constitución para buscar un poder
ambiental, no se encuentra ni una palabra, ni una sola inferencia, al
respecto. Sin embargo, tenemos literalmente bibliotecas llenas de leyes,
reglamentos, y otras diligencias federales imponiendo requisitos
ambientales. ¿Como? Por la cláusula de libre comercio, que otorga el poder
al gobierno federal de “controlar” el comercio interestatal. [5]
La relación entre la protección ambiental y el libre
comercio interestatal no ha sido siempre obvia. Una de las primeras leyes
ambientales en Estados Unidos naufragó sobre esta misma roca al principio
del siglo XX. El problema era la matanza a mansalvo de los pájaros
migratorios para el mercado y el recreo. Varios estados tenían reglas
débiles, pero ningún estado podía tratar con la totalidad del problema en
una manera efectiva y equitativa. El Congreso federal emitió una ley del
control nacional, inmediatamente retada por los intereses comerciales y
estatales por falta de base constitucional. El gobierno argumentó a favor de
un nexo entre el control y el libre comercio, pero dos cortes de apelaciones
federales, en sentencias diferentes, desestimaron el argumento y anularon la
ley. [6] Lo que dejo al gobierno con las opciones de recurrir a la
Corte Suprema con un pronostico no muy favorable a su posición, o de buscar
otra manera de fundamentar su legislación. La encontró por el poder federal
de firmar tratados con otros países. Rápidamente Estados Unidos firmó un
tratado con Inglaterra para la protección de pájaros migratorios, emitió la
misma legislación que antes, y el caso subió inevitablemente a la Corte
Suprema, que afirmo la ley no sobre la base del control del libre comercio,
sino al poder de firmar tratados. [7] La moraleja de la historia: la
cláusula de libre comercio no fue una base confiable para leyes ambientales,
aun tratándose de acciones como la caza, abiertamente comerciales e
interestatales.
Las cortes federales estadounidenses siguieron con su
vista estrecha de la cláusula de libre comercio hasta los l950’s, cuando
enfrentamos otra enfermedad social amenazando la legitimidad del gobierno y
la seguridad del país: la segregación de las razas. Tarde, muy tarde, en los
l960’s el Congreso reaccionó con leyes prohibiendo la discriminación racial,
leyes inmediatamente impugnadas por falta de base constitucional. Las leyes
fueron aprobadas por las cortes y aplicadas con éxito aun en empresas y
actividades como cafés y restaurantes rurales, sin importar lo local que
fueran, por tener vínculos … por el uso del servicio de teléfono, por
recibir clientes viajando desde otros estados … con el comercio
interestatal. [8] Una década mas tarde apareció la segunda
revolución, esta vez ambiental, con su propia legislación. Si el Congreso
tenia la competencia de controlar la discriminación de las actividades y
entidades básicamente locales en los rincones más recónditos del país, así
también la tendría para el control de la contaminación.
Esta perspectiva siguió sin reto importante, hasta los
l990’s y la llegada de un tribunal supremo con una mayoría frágil,
comprometida en limitar el rol federal. Inicio el ataque al uso de la
cláusula de libre comercio cuando se trato anular una ley prohibiendo la
posesión de armas de fuego cerca de las escuelas; sin embargo, falto en ese
caso, explico la mayoría, un nexo suficiente con el comercio interestatal.
[9] Pisando las huellas de esta decisión vinieron casos impugnando
una serie de leyes ambientales tratando, inter alia, de los rellenos
sanitarios, las especies en riesgo de extinción, y la protección de áreas
sensibles y aisladas de movimiento interestatal. El único de estos casos que
ha llegado al Tribunal Supremo hasta ahora, trato de la protección de los
humedales. El Tribunal sentencio en una manera implícita, pero clara, que
las protecciones federales excedieron los poderes del Congreso, no obstante
el uso del humedal por pájaros migratorios o por el comercio interestatal
recreacional por personas viajando para mirarlos. [10]
A donde este contra-movimiento va a llegar no es todavía
previsible. [11] Es claro que el vinculo, tan indirecto que sea, de
una gran parte de leyes ambientales con el comercio interestatal es
comprobable, o por lo menos, argumentable. La dificultad es que la base en
el libre comercio no solo es siempre indirecta, sino también irreal. No
andamos protegiendo el medio ambiente para controlar el comercio
interestatal, como tampoco fue que controláramos este comercio con la
prohibición de la discriminación racial. En el fondo, el recurso a la
cláusula de comercio interestatal, por necesaria que sea, es una ficción. El
objetivo legislativo no es el comercio, sino fines sociales. Enfrentado con
la misma ficción en los l970’s y la necesidad de fundamentar sus leyes
ambientales, la Comunidad Europea enmendó el Tratado de Roma para incluir
provisiones “constitucionales” de base. [12] En Estados Unidos falto
la oportunidad de hacer lo mismo, con consecuencias que estamos solo
empezando a entender.
2. El
Federalismo y la Décima Enmienda
El federalismo es un concepto implícito de la
Constitución. La idea de un gobierno nacional de poderes limitados es
reforzada por la Décima Enmienda, reservando todos los poderes no ya
descritos a los estados. [13] En la jurisprudencia del Tribunal
Supremo, estos conceptos, uno implícito y otro explicito, establecen el
fondo del federalismo estadounidense. El concepto del federalismo establece
que los estados no actúan como los súbditos del gobierno federal, sino como
sus socios.
El problema ambiental nace con programas ambiciosos para
el control de, en primer lugar, todas las fuentes de emisión y vertimiento
de la contaminación en el país, centenares de miles de fuentes fijas y
millones de fuentes móviles. En Estados Unidos, es difícil imaginar una
burocracia nacional con la maquinaria para reglamentar, monitorear,
controlar y fiscalizar estos programas. No hay funcionarios federales
suficientes, y aun si se tuvieran, la intrusión federal seria
insoportable; corresponde, entonces, a los estados hacer cumplir con la
mayoría de los programas ambientales nacionales. En cuanto a la voluntad de
los estados de llevar esta responsabilidad, hay unos que quieren y otros,
numerosos, que no quieren tener nada que ver con la dificultad de cumplir
con las leyes ambientales. La cuestión es hasta que extensión el gobierno
federal puede mandar la participación de los estados en sus programas
ambientales. Es una cuestión constitucional.
Un caso temprano en esta jurisprudencia trato sobre las
exigencias de la Ley de Aire Limpio, un programa que estableció un rol
importante, de hecho prepotente, en el alcance de los estándares de la
calidad del aire. [14] Un apartado de la ley exigía que, los estados
debían mantener un sistema de revisión para controlar la disminución de las
emisiones de los automóviles, para que se cumplieran con los estándares
contemplados en la legislación. [15] Sin embargo, una corte de
apelación federal anuló el requisito, diciendo que si bien el gobierno
federal tenia la competencia de controlar las emisiones en si mismo, no
podía obligar a que los estados lo hicieran. [16] Bajo la misma
lógica, en l992 el Tribunal Supremo dictaminó en contra de otro programa
federal que incentivaba la participación estatal en un programa de
tratamiento de desechos nucleares por obligar a los estados que negaron de
participar de tomar titulo de los desechos mismos. [17] En suma, la
obligación federal que los estados cumplan con un mandato federal atenta
contra la décima enmienda, y el principio del federalismo.
Esto dicho, se ha conseguido una participación tan activa
por los estados en los programas ambientales nacionales. ¿Como? Por los
atractivos de dinero y poder. Los programas ambientales ofrecen fondos para
la participación estatal, fondos que en teoría los estados son libres de
aceptar o no, con las responsabilidades del cumplimiento correspondientes.
Aceptar el dinero implica aceptar el deber de mantener sus estaciones de
revisión de los automóviles, el control de la calidad de las aguas, la
restauración de los sitios de minería y docenas de las diligencias de los
programas nacionales. Faltar al cumplimiento de estas diligencias puede
encaminar a la perdida del dinero y de otros beneficios federales. El
dinero, sin embargo, no es tanto en si el incentivo, como lo es impulsar a
los estados a aceptar estas responsabilidades ambientales tan pesadas,
impopulares y agravadoras. A parte del dinero, el incentivo primario es la
competencia de controlar el desarrollo económico dentro del estado mismo,
de controlar su propio destino. Los estándares, los permisos y el
cumplimiento y fiscalización de las leyes ambientales forman una parte
importante del poder estatal. No participar en estos programas es ceder no
solo el empleo, sino también el poder político, y hasta el favoritismo que
viene con el ejercicio de estas responsabilidades. Los estados, entonces,
tienen sus intereses en tomar su rol, aun y cuando para la mayoría de los
estados es un rol mas aparente que real en la protección del medio ambiente.
El federalismo tiene su precio.
Al fin y al cabo, tenemos un juego de poderes nacionales
y estatales. El gobierno federal goza de la supremacía de hacerlo por si
mismo, pero le falta el dinero y el apoyo político. Los estados tienen el
derecho de quedarse duros y afuera del combate, pero al precio de perder su
rol. El partido se desenvuelve entonces por las negociaciones, discusiones,
incentivos y el bluf, familiares a cualquier estudiante del federalismo. En
Estados Unidos, bajo la revisión escéptica del Tribunal Supremo, la
balanza se inclina cada vez mas en olfatear y desestimar la influencia
federal.
B. El Poder Estatal
Esta sección trata de los limites
de los poderes estatales en la protección del medio ambiente.
1. La Cláusula de Comercio Durmiente
La otra cara de la moneda de la cláusula de comercio no
trata del poder federal sino del poder estatal en el control de comercio
interestatal. Una de las condiciones más agravantes para impulsar la unión
de los estados miembros y el establecimiento de un gobierno nacional fue la
barrera al comercio entre los estados, obstaculizando el desarrollo de
negocios nacionales e internacionales. La intención de los redactores de la
Constitución de remediar estas condiciones fue tan obvia que, aunque no
incluyeron una provisión explicita al respecto, desde los primeros días del
Tribunal Supremo la infirieron tal como si fuera escrito contra los
impuestos, limites cuantitativos y otras medidas estatales que dificultaron
el comercio interestatal. [18] La jurisprudencia de esta
interpretación de la Constitución se llama la cláusula de comercio
“durmiente”.
El problema ambiental surge de los intentos de unos
estados de protegerse de los impactos adversos de la exportación de sus
bienes y la importación de sustancias nocivas, a la ventaja de empresas
nacionales e internacionales y a la ventaja también de los estados con mas
riqueza … y más basura. Nos basta un ejemplo de la basura, que representa
todavía y hoy día un problema cuya solución queda muy limitada por la
jurisprudencia de la cláusula de comercio durmiente. Estados Unidos fabrica,
utiliza y hecha afuera un monto vergonzoso de envolturas de plástico, latas
y vidrios no reciclables, cartón y papel en todas formas y otras materias,
un porcentaje por persona que es la mas alta del mundo, una de las
vergüenzas de la cultura consumo-echar. El negocio de la recolección,
vertimiento y rellenamiento de esta basura es lucrativo e importante, e
históricamente muy influido por la delincuencia organizada.
Sicológicamente, hay pocas personas que desean convivir con estos desechos,
lo que empuja el negocio “afuera”, es decir hacia las comunidades y estados
con el espacio mas barato, a las áreas rurales y pobres y, muy a menudo,
también ambientalmente sensibles. Hay una relación estrecha entre los
vertederos de desechos, las minorías y la pobreza en Estados Unidos, una
relación que ha dado a luz un nuevo campo de batalla ambiental bajo la
rubrica de la “justicia ambiental”. Otra vergüenza de la cultura
consumo-echar.
La reacción normal de los estados receptores de la basura
desde afuera ha sido de limitar la importación. Sus leyes de limitación son
fundadas en la conservación de sitios locales para la gente de la región, el
peligro especial del transporte de estos desechos sólidos y tóxicos a través
de las comunidades locales, y la protección del pueblo de los riesgos altos
de la contaminación de las aguas subterráneas, de las emisiones y de los
olores atmosféricos. Las mismas razones que impulsan la exportación de los
desechos, apoyan las leyes de limitar su importación. La basura es por lo
menos una degradación y, a largo plazo, una bomba de reloj de la
contaminación.
Fue imprescindible que los casos impugnando estas leyes
llegaran al Tribunal Supremo. El primero surgió por la exportación de basura
desde la ciudad de Filadelfia hacia las áreas rurales de Nueva Jersey, un
estado contiguo, que se defendió para limitar la importación. Cualquiera que
sean las razones para las limitaciones, el Tribunal encontró que
discriminaba contra el negocio interestatal de la basura, y por esto
atentaba contra la cláusula de comercio durmiente. [19] Siguiendo
este caso y cada caso siguiente – porque tal problema es un criadero de
intentos remédiales -- los estados han tratado de imponer nuevos limites,
dentro del marco de las sentencias previas, pero en vano. Cada intento ha
fracasado contra la cláusula de comercio durmiente. [20] El problema
de la basura sigue y se acumula tal y como la basura misma, sin solución a
la vista.
Nos vale a esta altura considerar el mismo problema en el
contexto “constitucional” de la Unión Europea. La historia de fondo es la
misma. La UE fue fundada sobre el mismo precepto del libre comercio, solo
que el precepto no es implícito sino escrito en una manera explicita y
reiterativa en unos de los primeros artículos del Tratado de Roma. [21]
Por eso, se imaginaria que la resolución de la cuestión en la Unión Europea
siguiera la de Estados Unidos, con aun mas facilidad por la primacía del
libre comercio basada en estas provisiones tan fundamentales y explicitas.
Sin embargo, por otras provisiones constitucionales, no es así. [22]
Las enmiendas ambientales del Tratado establecieron no solo una base para
legislación ambiental ya mencionada, sino también unos preceptos marcos para
esta legislación y su interpretación. Uno de estos preceptos es que la
contaminación sea controlada y solucionada en su fuente. La mesa fue así
tendida para una prueba de poder entre los artículos ambientales y otros
artículos prohibiendo impedimentos al libre comercio. El caso surgió de la
legislación de Walonia, Bélgica, una región relativamente rural y pobre
inundada por la basura proveniente de las ciudades de afuera. Al final del
día, y contra la oposición de la Comisión Europea misma, el Tribunal de
Justicia Europeo sentenció a favor de Walonia y la limitación, de hecho, a
favor de la prohibición de la importación de basura de afuera. [23]
Correspondió a los productores de basura tragarla o, mejor aun, disminuirla.
Por fin, una solución ambiental.
No hay mayor ejemplo del valor de las provisiones
ambientales constitucionales.
2. La
Cláusula de la Supremacía
Las restricciones contra las protecciones estatales
impuestas por la cláusula de comercio durmiente son acompañadas por otro
precepto constitucional, la supremacía de la legislación nacional bajo la
cláusula de la supremacía de la Constitución. [24] El concepto no es
controvertible; a cierto punto hay supremacía nacional. El truco es ubicar
el punto.
Cada país moderno tiene una balanza entre sus poderes
nacionales y aquellos repartidos entre entidades estatales (o regionales) y
locales. La apta repartición de estos poderes formó el eje del debate entre
los fundadores de la Constitución, y forma una distinción clave entre los
partidos políticos hoy día. El argumento a favor de los poderes estatales –
insólitamente nombrado el “federalismo” – se funda en los beneficios de la
independencia y la experimentación por los estados, actuando como
estados-laboratorios en el desarrollo de la democracia. La filosofía del
“federalismo” ha sido la bandera política del partido Republicano desde hace
un siglo.
En Estados Unidos, la convivencia de las dos filosofías
de gobierno ha sido arreglada por el Tribunal Supremo en una manera
practica. Si la legislación nacional expresa la intención de superar toda
legislación estatal, así es interpretada y efectuada. En la mayoría de
casos, sin embargo, sea por razones filosóficas o meramente para no ofender
a sus estados constituyentes, el Congreso nacional muy a menudo no se
expresa en una manera explicita, y contempla una cooperación, o por lo menos
una coexistencia, de las actividades nacionales y estatales. Lo que deja la
cuestión, caso por caso, en las faldas de los tribunales de decidirse si, en
la situación dada, había una supremacía implícita de la legislación estatal
por la legislación nacional. En esta decisión, la cuestión clave es si el
esquema nacional ha “ocupado el campo” o, en cambio, ha dejado espacio para
la convivencia.
El problema ambiental proviene de las políticas y los
programas adelantados de unos estados, no muchos en numero, pero con mucha
influencia en el panorama nacional. El estado de California, por ejemplo,
siempre ha sido un líder en los avances ambientales, superando los esfuerzos
nacionales en el control de la contaminación atmosférica, la gestión de su
zona costera y el manejo de las sustancias toxicas. Los estados de Maine y
Washington han establecido programas agresivos para proteger sus recursos
marítimos de los derrames de petróleo. Los estados de Vermont y Oregon están
a la vanguardia del ordenamiento territorial. Asimismo, se pueden añadir el
reciclaje y otros programas de Nueva York, Michigan, Minnesota, Wisconsin y
Maryland. Estos estados no solo son los lideres políticos, sino también
los intelectuales de la política ambiental estadounidense, laboratorios
exitosos de la experimentación a fondo del concepto del “federalismo”.
Se pensaría, entonces, que estos esfuerzos estatales
serian acogidos a brazos abiertos por las administraciones Republicanas y
sus agregados en las cortes federales, pero no es así. Y seria equivocado.
Otra filosofía entra al juego: el dinero.
Los llamados “federalistas”de hoy día en Estados Unidos
creen no solo en una devolución de poderes hacia los estados, sino también
en el libre comercio, es decir, el comercio libre de toda interferencia por
leyes de cualquier naturaleza: requisitos tributarios, financieros,
laborales y, con una virulencia notable, ambientales. Seria fuerte
caracterizarlas de hostiles, pero las decisiones administrativas y
sentencias jurídicas irradian desprecio por la política ambiental.
Llegamos, entonces, a la interpretación de la cláusula de
la supremacía, contraponiendo los programas fuertes estatales con la
legislación nacional. Esta el campo “ocupado” por la legislación nacional,
¿o no? Con no poco de ironía, vienen los federalistas, los aficionados de
los poderes estatales, argumentando que si, y los jueces federalistas
sentenciando que si. En un caso reciente e ilustrativo, el Tribunal Supremo
anulo reglamentos del estado de Washington controlando el transporte de
petróleo por buque tanques dentro de sus bahías y puertos, por ya tener un
esquema, mas débil, nacional. [25] La creencia en el federalismo es
una cosa, pero la protección de los intereses comerciales es otra, y
aparentemente tiene mas peso.
En suma, los estados con instintos ambientales enfrentan
la doble atadura de las cláusulas del comercio durmiente y de la supremacía.
Los laboratorios de la democracia se encuentran esposados.
III. El Poder Popular
Esta sección trata de la competencia de los ciudadanos y
de las cortes en hacer cumplir las leyes ambientales.
Un fenómeno del derecho ambiental ha sido la
participación activa de la ciudadanía en su cumplimiento. Otros movimientos
sociales históricos fueron caracterizados por las manifestaciones, huelgas y
otras protestas a los márgenes de la violencia, y de la legalidad. En los
l950s y l960s, Estados Unidos experimentó dos rondas de violencia callejera
sobre la integración racial y la Guerra de Vietnam, antecedentes del
tercero, el despierto repentino de la conciencia ambiental. El estreno del
derecho ambiental, en contraste con sus antecesores, tuvo lugar en las
cortes a través de las acciones civiles y administrativas, por parte de los
ciudadanos que se oponían a la destrucción de sus alrededores por las
autopistas, el uso del DDT y otras plaguicidas, la protección de sus playas,
la contaminación de sus ríos y la perdida de su vida silvestre. El recurso a
las cortes para revisar y corregir irregularidades de este escala fue algo
sin precedente. No había y no hay ningún movimiento social más impulsado,
dirigido y dependiente en acciones judiciales para alcanzar sus goles.
El Congreso estadounidense se aprovecho de este momento
en su legislación fundamental de los l970’s. Reconociendo que las exigencias
de las nuevas leyes serian resistidas por los intereses económicos
afectados, y también por las agencias rectoras poco entusiasmadas a luchar
contra estos mismos intereses, recurrió a los ciudadanos como la ultima
línea de defensa. Cada una de las nuevas leyes proveían un articulo
legitimando acciones populares, no solo por la legitimación explicita de
estos procesos sino también por la provisión de honorarios y dietas para sus
abogados.
La táctica tuvo éxito. El camino siguiente de cada
estatuto ambiental es medido por centenares de casos populares insistiendo
en el cumplimiento con fechas de caducidad, la promulgación y adecuación de
las normas y estándares, y los requisitos de permisos ambientales. Es
imposible concebir el éxito de la Ley de Agua Limpia, la Ley de Aire Limpio,
las leyes para el control de la material sólida y toxica, y la Ley de las
Especies en Riesgo de Extinción, sin la presión constante de este litigio
alentando sus objetivos por parte de los ambientalistas. Unas ONG’s
nacionales especializadas en este tipo de litigio tomaron la vanguardia,
pero con mucho apoyo, intervención y a veces el liderazgo de las acciones
locales retando la contaminación de sus ámbitos, el manejo de los parques y
bosques nacionales, la explotación del carbón y petróleo, y la irregularidad
de las decisiones ambientales.
No sin pena, cada acción tiene su reacción, y la reacción
de la industria controlada y sus seguidores en la administración, la
legislatura y los tribunales creció durante las mismas décadas, esperando su
oportunidad. No podían derogar las provisiones de ley que legitimaban estas
acciones, ya que se comprobaron demasiado populares y eficaces. En cambio,
los intereses comerciales recurrieron a las cortes federales, argumentando
al respecto, que las acciones populares vulneraron la Constitución. Estos
argumentos, sobre la base de la legitimación, la madurez y el poder de
revisar el cumplimiento estatal, están en plena pelea.
1. La Legitimación
El concepto de la legitimación se relaciona con la
competencia de los tribunales federales. Bajo el Articulo III de la
Constitución, la jurisdicción federal abarca ciertos tipos de “casos y
controversias”. [26] Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el
término caso y controversia implican la adversidad, las partes
verdaderamente con intereses opuestos que garanticen el pleno desarrollo de
la argumentación relevante. Solo casos con intereses que aseguran la
adversidad son admisibles para su tramite.
Hasta los l950s, la aplicación del concepto de la
legitimación favoreció a las partes económicas en litigio contra decisiones
gubernamentales. Claro, por las ganancias o perdidas en juego, ellas tenían
los intereses suficientes para asegurar un caso o controversia. En cambio,
así no fue para los intereses públicos. Correspondió a las agencias mismas
representar el bono publico; la ciudadanía no tenia rol. En l958 el
Congreso, respondiendo a la realidad de que las agencias rectoras a menudo
no representaban el interés publico sino sus propios intereses o los del
sector supuestamente controlado, otorgo el acceso a las cortes a la
ciudadanía. [27] En l972 el Tribunal Supremo extendió este acceso a
los individuos con intereses ambientales, aun hasta intereses meramente
estéticos. [28]
Sin embargo, diga lo que diga el Congreso, nos quedan los
requisitos del Articulo III de la Constitución, y corresponde no al Congreso
sino a los tribunales interpretarlos. Vinieron unos casos impugnando, por la
parte del gobierno o por la industria afectada, la legitimación de los
demandantes ambientales, no por no tener intereses ambientales o estéticas
sino por no tener intereses suficientemente ligados al litigio para
comprobar un caso o controversia. En una línea de jurisprudencia reciente,
las cortes federales han empezado a acoger estos argumentos. En l996 la
Corte Suprema desestimó la demanda de una científica ambiental que se oponía
a la construcción de una presa en el hábitat de unos animales que ella
estaba estudiando, bajo el argumento de que la científica no podía comprobar
que iba a regresar al sitio, por no tener un billete de avión. [29]
Palabras textuales; hay unos que llaman este requisito “la prueba del
billete”. Basta decir que la jurisprudencia en esta área se ha vuelto cada
vez técnica, formalista y contradictoria, los resultados dependen de los
instintos de los jueces en aplicar sus ideas particulares a los intereses
adecuados. [30]
El efecto de la desconstitucionalización de las acciones
populares se extiende mas allá del litigio mismo. Al fin y al cabo, por
porcentaje, sola una minoría de las decisiones gubernamentales ambientales
es litigada. El impacto primario del litigio ambiental se siente al nivel
administrativo; si se sabe que una irregularidad en la toma de decisión
puede ser revisada, la irregularidad no se hace. Este efecto obra en ambas
direcciones. Si ambas partes, ellas con intereses económicos o
ambientales, pueden impugnar la decisión, se mantiene el equilibrio en el
campo de juego, y las decisiones (mas o menos) rectas. Si, por contrario,
solo un interés económico puede impugnar la decisión, hay ningún riesgo en
favorecer el económico sobre el ambiental, y mucho riesgo en hacer lo
contrario. El campo de decisión es desequilibrado a favor de los intereses
económicos. Tal como los buenos días de antes.
2. La
Madurez de la Decisión
Estrechamente ligado al requisito de caso y controversia,
y brotando del mismo tronco, es el concepto de la finalidad, la madurez de
la decisión. El concepto es básico a la ley administrativa: los tribunales
no se meten en los procesos de decisiones administrativas, y admiten para su
tramite solo las decisiones definitivas. No hay caso o controversia
innecesaria. Entendido.
El problema surge de la naturaleza de las decisiones
administrativas ambientales, sobre todo aquellas que tratan de la gestión de
recursos naturales. El proceso de planificación del uso de las áreas
naturales, por ejemplo, el desarrollo de los sistemas de tránsito, o la
explotación de un mineral se desenvuelven a través de una cadena de
decisiones empezando con los conceptos generales y acabando con los
pormenores específicos. En su mayoría, son las decisiones conceptuales y
generales las que tienden la mesa para todo lo que siga, y por esto tienen
la mayor importancia ambiental. La decisión de producir tantos metros
cuadrados de madera de un bosque nacional, por ejemplo, o a favor de
transporte por una red de autopistas en vez de por líneas de tren o
tranvía, termina con la consideración de la alternativas y reduce la
cuestión a medidas de mitigación. Desde el punto de vista ambiental, estas
decisiones conceptuales son determinantes.
En reconocimiento de la importancia de estos procesos de
planificación, el Congreso ha creado un cuerpo de leyes orgánicas con
diligencias procésales y sustantivas detalladas. En la ley de bosques
federales, por ejemplo, los planes de manejo tienen que proteger las áreas
acuáticas, asegurar la reproducción de los árboles dentro de plazos fijos,
y conservar la biodiversidad de la fauna y flora natural. La falta de
cumplimiento con estos requisitos es impugnable, por ley, por la vía
administrativa y, últimamente, judicial.
Hasta venir el reto constitucional. En los anos recientes
el gobierno y los intereses comerciales, defendiendo sus planes, han
empezado a argumentar que los planes no son revisables, por no ser
definitivos. El argumento viene en varios matices, o sea la falta de madurez
por no tener una decisión definitiva, o la falta de legitimación por no
tener un interés ya afectado por un plan, o aun hasta la vulneración de la
separación de poderes por meter la rama judicial dentro de la rama
ejecutiva. Cualquier sea la ropa, el cuerpo es el mismo: La revisión
judicial atenta contra la Constitución por no tener una decisión madura. En
l998 la Corte Suprema acogió el argumento en una sentencia, 9 – 0, diciendo
que un plan forestal no era impugnable, diga lo que diga la ley orgánica,
por no ser definitivo. [31] Los planes, razono la Corte, siempre
pueden cambiar. Los demandantes ambientales tuvieron que esperar a una
decisión posterior, la venta de un lote del bosque para la tala, para
impugnar el cumplimiento del plan con la ley.
Es una decisión tan lógica como ciega. En la vida real,
al venir la venta de una parte del bosque o la construcción de un trozo de
una carretera nueva, ya es tarde. Con los planes fijos, los compromisos
sociológicos, políticos y económicos ya están hechos, y hay muy poca
oportunidad para sacar mas de la revisión jurídica que la identificación de
errores e irregularidades administrativas. La sentencia obliga también a los
ambientalistas, con muy pocos recursos y ningún beneficio económico sobre el
caso, a litigar cada pequeña actividad posterior sobre la base de un plan
defectuoso, en vez de ir al grano del plan mismo por un solo golpe. El
efecto de esta interpretación de la Constitución es de establecer una
impunidad administrativa al momento del proceso de la toma de decisión más
sensible, y más importante para la protección ambiental.
3.
La
Undécima Enmienda
La Undécima Enmienda limita el poder de los tribunales
federales sobre entidades estatales, tal como la Décima limita el alcance
del Congreso federal. La limitación es, a su vez, limitada, denegando la
jurisdicción federal en casos contra un estado por ciudadanos de otro estado
o país extranjero. [32] La limitación importa porque, como ya hemos
visto, debido a la Décima Enmienda de mas en mas la programación ambiental
se desenvuelve al nivel estatal, bajo los mandatos y requisitos de las leyes
federales. La dificultad surge cuando hay falta de cumplimiento estatal – es
decir, muy a menudo – y los ciudadanos afectados y con plena legitimación
interponen un pleito administrativo impugnando la irregularidad del estado.
La cuestión es si los tribunales federales tienen la competencia de revisar
la falta del cumplimiento estatal.
La jurisprudencia es mixta y torturada. Por un lado, hay
una línea de precedente que interpretan la enmienda como prohibir pleitos
aun por ciudadanos del estado mismo, eliminando la palabra “otra” de la
enmienda por completo. [33] Bajo esta línea, las acciones populares
contra los estados aun en plena vulneración de las leyes federales no tienen
chance. Por otro lado, hay otra línea aprobando el litigio contra el estado
por quienquiera que busque no un remedio financiero sino un mandato u orden
de abstención judicial, bajo el razonamiento que no es el estado sino un
funcionario estatal quien excediéndose en sus poderes, vulnera sus deberes
federales. [34] Bajo esta línea, han habido muchas acciones populares
buscando remedio federal contra la falta del cumplimiento estatal.
Como abrir la costra de una herida profunda, en l987 el
Tribunal Supremo anulo sus propio precedente y no acogió una acción popular
contra el estado de Florida buscando su contribución a la limpieza de un
sitio contaminado con desechos tóxicos estatales. [35] En el mismo
respiro, el Tribunal trató de distinguir ese caso de otras leyes ambientales
en que el Congreso había proveído acciones populares. Este dictum se ha
comprobado sospechoso después en casos invalidando el acceso bajo otras
leyes federales laborales y anti-discriminatorias. En un caso aun más
reciente, una corte de apelación federal rechazó una acción popular contra
el estado de Virginia del Oeste por falta de cumplir con los requisitos de
la ley federal de la restauración de sitios explotados por la extracción de
carbón. [36]
Basta decir que, hoy día, nadie sabe la extensión o la
interpretación apta de la Undécima Enmienda. Mientras tanto, las acciones
populares, buscando el cumplimiento con leyes federales, tienen que
plantearse ante de los tribunales estatales, aun si estos tribunales no
tienen, bajo la ley estatal, la competencia de revisar la decisión
impugnada. Es una marasma. Y por lo tanto, la fuerza potente de las acciones
populares se ve limitada.
IV. El Poder Privado
Esta sección trata del efecto del concepto de la
propiedad privada sobre las leyes ambientales.
La tensión entre los intereses públicos y privados
siempre ha sido agudo en Estados Unidos, un país que llego solo
renuentemente a la idea de un gobierno central después de un siglo de
resistencia al gobierno Británico, y una década de experimentación infeliz
con una confederación fragmentada después de su independencia. La
preservación de las libertades individuales fue la base de las enmiendas de
la Constitución, entre ellas la protección de la propiedad privada. Por
ende, la Quinta Enmienda proscribe la ocupación de la propiedad privada por
el gobierno sin la justa indemnización. [37] Queda a los tribunales
el decidir no solo el justiprecio sino también la naturaleza de dicha
ocupación que da origen al deber de indemnizar.
Por la mayor parte de la historia de Estados Unidos, el
concepto de la ocupación fue limitado a la invasión física de un terreno,
normalmente para una obra publica. La jurisprudencia exigió la indemnización
por cualquier ocupación física, o sea por una parte menor del terreno. El
problema llegó con la legislación social en las primeras décadas del siglo
XX, y ha crecido con la llegada de las leyes ambientales que limitan el uso
de la propiedad para la protección de sus entornos, es decir, la altura de
los edificios, una línea de retroceso en la zona costera, o la conservación
de los humedales o las especies en riesgo de extinción. Estas leyes provocan
una tempestad de controversias por tocar no solo los intereses industriales
sino también particulares, y los terrenos con una potencia de desarrollo
altamente lucrativo. Una vista del mar vale millones de dólares en Estados
Unidos, cada lote.
Tenemos entonces una lucha entre los valores de alta
importancia ambiental y de alta rentabilidad económica. La cuestión es si, y
hasta cual punto, las limitaciones impuestas por leyes ambientales “ocupan”
la propiedad privada y exigen la indemnización. Para los intereses
económicos la cuestión tiene importancia no solo por el dinero sino también
por su efecto en disuadir a que se creen las limitaciones en primer lugar,
por el miedo de tener que compensar. Un objetivo principal del movimiento de
la propiedad privada es de suprimir los requisitos ambientales.
Hasta l922, la respuesta a la cuestión de compensación
por los controles administrativos fue negativa. Entonces, el Tribunal
Supremo decidió a favor de una mina privada de carbón cuyo desarrollo fue
prohibido, en un acto de auto-defensa, por una ordenanza municipal. [38]
No obstante la razón de la ordenanza– la mina estaba literalmente socavando
el pueblo - la Quinta Enmienda obligó la indemnización de la mina. La
puerta jurídica a la ocupación-por-reglamento se abrió. En un apartado tan
importante de la sentencia, sin embargo, el ponente dijo que no toda
ocupación por reglamento exigía la indemnización, porque si así fuera,
ningún gobierno podría actuar; solo una ocupación total, una eliminación
total de los valores de la propiedad por la ordenanza, exigía la justa
compensación.
Con esta apertura hacia la compensación, entramos a las
ultimas décadas del siglo XX, décadas marcadas por nuevos requisitos
ambientales y la hostilidad abierta a estos requisitos por parte de los
desarrollistas, contratistas, bancos y otros en la misma cadena. Empezaron
a impugnar estas leyes sobre todo los planes de ordenación de la tierra,
pidiendo compensación. Encontraron los jueces federales simpatizantes. En
pocos breves anos, el Tribunal Supremo prendió una reacción en cadena a
favor de los demandantes privados, [39] culminada por una sentencia
en l992 tratando de una línea de non desarrollo en una zona playera que
había sido inundada reiterativamente por los temporales y huracanes, con
altas perdidas privadas y estatales. [40] El estado defendió su
medida basándose en la prevención de danos sociales, pero en vano. No había
un concepto de la función social de la propiedad en Estados Unidos, declaro
el Tribunal: prevención: si limita, paga. Solo queda determinar si la
ocupación fue “total”.
Viene, ahora, la segunda clavija del ataque,
reinterpretando lo que es total. En unos casos, los propietarios demandantes
han conseguido indemnizaciones por limites administrativos que, aunque
fueron pesados, dejaron disponibles otros usos y ganancias. Otros casos
juegan con la definición de la propiedad bajo consideración. Si un
desarrollista ya se ha beneficiado de la urbanización de una parte de su
terreno, y enfrenta ahora una protección sobre los humedales que le quedan,
argumenta que es una ocupación total de lo que le queda; en efecto la parte
constituye el total.
Todos estos argumentos, y otros, están pendientes. Con el
rechazo del concepto del valor social de la propiedad privada, y la
disposición obvia de re-interpretar la Constitución en una manera favorable
a los propietarios, el Tribunal ha invitado una lidia de litigio de mas en
más confuso y que no va a acabar pronto. [41] Aun la confusión sirve
su papel disuasorio. Funcionarios gobernamentales ambientales obran bajo la
sombra de la posibilidad de tener que pagar indemnizaciones enormes. Andan,
entonces, a puntillas, recortando y comprometiendo sus obligaciones al
cumplimiento en pleno de sus responsibilidades.
E. Reflexiones
Ultimas
No tenemos un articulo ambiental dentro de la
Constitución de Estados Unidos, y no vamos a tenerlo. Tuvimos el momento, y
hace mucho tiempo nos paso. La falta de un tal articulo se ve mas y más
importante con la llegada de una contrarrevolución constitucional,
impugnando una escala amplia de la legislación social pero con el énfasis
especial y marcado contra las leyes ambientales. La receta es obvia: limitar
el poder del gobierno federal; limitar las iniciativas de los estados
también; limitar en adición la fuerza de la participación ciudadana; y
exigir que cualquier medida de protección que sobreviva estos obstáculos
tiene que pagar la suya.
Esto dicho, el derecho ambiental estadounidense no va a
ser desconstitucionalizado. Los elementos básicos de las leyes ambientales
federales son adecuadamente fundados en la cláusula de comercio para
sobrevivir el ataque corriente, aun mal calzados que sean con el concepto
del comercio interestatal. El gobierno federal también tiene los incentivos
suficientes para animar la participación de los estados en programas
nacionales, o sea con el éxito mínimo en estados con poco entusiasmo por la
protección ambiental. Por otro lado, los estados más entusiastas obran con
las esposas puestas por las cláusulas de comercio durmiente y la
supremacía, pero si actúan en una manera no discriminatoria por mayor parte
pueden adelantar sus agendas sin el veto judicial. La ciudadanía sigue
alentando la agenda legislativa por sus acciones populares, obstaculizadas
pero no capadas por las formalidades juridicas de la legitimación y la
madurez. Tan largo que se mantenga la jurisprudencia vigente exigiendo una
ocupación “total” por la indemnización de los intereses privados afectados,
la legislación ambiental tampoco se encontrara indebidamente amenazada por
ese lado.
En suma, los problemas constitucionales son nuevos y
numerosos, pero solucionables al largo plazo. Reflejan, y no impulsan, unas
condiciones políticas más agravadas y amenazadoras a la política ambiental
en Estados Unidos. Una circunstancia es el sistema de financiación
electoral, una enfermedad política tan pandémica que toca a todas las
decisiones gubernamentales, y que no tiene solución sino con los cambios más
afirmativos y radicales que se pueden pensar hoy en día. En el campo
ambiental, el efecto de las contribuciones por intereses económicos a las
campañas electorales del Congreso es directo y mesurable, voto por voto, ley
por ley. Otra circunstancia se alberge dentro del sistema jurídico, el
nombramiento y la educación de los jueces. Es casi anodino comentar las
campañas electorales para la selección o elección de los jueces, la
orientación de los jueces hacia los campos políticos, y el numero creciente
de jueces nombrados y elegidos por sus perspectivas ya predeterminadas,
actuando mas como abogados que partes objetivas e independientes. A decir
nada de la innovación de las escuelas de enseñanza para los jueces, en
sitios muy bonitos, todos los gastos pagados, realizadas por las industrias
desarrollistas con intereses directamente en juego ante los mismos
tribunales, promulgando sus filosofías y agendas.
Dado estos problemas
fundamentales, no sorprende que tenemos de mas en mas dificultades en la
interpretación jurídica objetiva de las leyes aprobadas por el Congreso,
leyes alcanzadas tras muchos años del debate y compromiso legislativo. El
problema no se encuentra en la Constitución, sino en la manipulación de las
instituciones que la efectuan, incluso los tribunales.
1.
See, El
Motor Del Derecho Ambiental, supra.
2.
Stockholm Declaration from United Nations Conference on the Human
Environment (June 15, 1972).
3.
See,
Janelle P. Eurick, The Constitutional Right to a Healthy Environment:
Enforcing Environmental Protection Through State and Federal Constitutions,
11-SPG Int’l Legal Persp. 185 (2001).
4.
See, J.
William Futrell , Environmental Rights in the Constitution, in Blessings of
Liberty: The Constitution and Practice of Law 43-61 (ALI/ABA 1988).
5.
U.S. Const. Art. 1 § 8.3 (“El Congreso tendra facultad… para
reglamentar el comercio con las naciones extranjeras, entre los diferentes
Estados, y con las tribus indias”).
6.
U.S. v. McCullagh,
221 F. 288 (1915); United States v. Shauver, 214 F. 154 (1914).
7.
Missouri v. Holland,
252 U.S. 416, 433 (1920).
8.
See
Heart of Atlanta Motel, Inc. v. U.S., 85 S.Ct.
348 (1964).\
9.
U.S. v. Lopez,
115 S.Ct. 1624 (1995).
10.
Solid Waste Agency of Northern Cook
County v. U.S. Army Corps of Engineers, 1215
S.Ct. 675 (2001).
11.
Hasta ahora, los tribunals federales muestran la tendencia de aprobar
leyes para la proteccion de las especies en riesgo de extinction, en
comparacion con otras protecciones a los margenes del comercio estatal,
aunque las sentencias son fuertemente divididas con disidencias. See,
National Ass’n of Homebuilders of the U.S. v. Babbitt, 949 F.Supp.1
(D.D.C. 1996); Oregon Environmental Council v. Kunzman, 817 F.2d 484
(9th Cir. 1987); Gibbs v. Babbitt, 214 F.3d 483 (4th
Cir. 2000).
12.
European Union Treaty, Art.130 (March 25, 1957).
13.
U.S. Const. amend. XI. (“Los poderes que la Constitucion no delga al
Gobierno Federal, quedan reservados a los respectivos Estados o al pueblo”)
14.
33 U.S.C.A. § 1251.
15.
42 U.S.C. 7510.
16.
Brown v. EPA,
521 F.2d 877 (9th Cir. 1975); see also Maryland v. EPA,
530 F.2d 215 (4th Cir. 1975); District of Columbia v. Train,
521 F.2d 971 (1975).
17.
New York v. United States,
505 U.S. 144 (1992); see also Printz v. United States, 521 U.S. 898
(1997).
18.
Gibbons v. Ogden,
22 U.S. 1 (1824).
19.
Hughes v. Oklahoma,
441 U.S. 322 (1979).
20.
Philadelphia v. New Jersey,
437 U.S. 617 (1978).
21.
Chemical Waste Management, Inc. v. Hunt,
504 U.S. 334 (1992).
Oregon Waste Systems, Inc. v. Department of Environmental Quality of the
State of Oregon, 511 U.S. 93 (1994).
22.
See n. 12 supra.
23.
Commission of the European Communities
v. Kingdom of Belgium, Court of Justice of the
European Communities 690J000 (2C-2/90).
24.
U.S. Const. Art. 6 §2 (“Esta Constitucion, y las leyes de los Estados
Unidos que se emitan con apego a ella… seran la suprema ley del pais y los
juices de cada Estado estaran obligados a observarlos, a pesar de cualquier
disposicion en contrario que se encuentre en la constitucion o leyes de
cualquier estado”)
25.
United States v. Locke,
529 U.S. 89 (2000).
26.
United States Constitution, Article 3 Section 2 Paragraph 1 (“El
poder judicial entendera en todas las controversias, tanto de derecho
escrito como de equidad, que surjan como consecuencia de esta Constitucion,
de las leyes de los Estados y de los tratados celebrados o que se celebren
bajo su autoridad…”)
27.
5 U.S.C.A. §§553 & 701 (1966).
28.
Sierra Club v. Morton,
405 U.S. 727 (1972).
29.
Lujan v. Defenders of Wildlife,
504 U.S. 555 (1992).
30.
Compare
Lujan v. National Wildlife Federation, 497
U.S. 871, 873 (1990) and Steel Co. v. Citizens for a Better Environment,
523 U.S. 83 (1998), with Friends of the Earth, Inc. v. Laidlaw
Environmental Services, 528 U.S. 167, 174 (2000).
31.
Ohio Forestry Ass’n, Inc. v. Sierra Club,
118 S.Ct. 1665 (1998). (Check Date and Correct in Text)
32.
U.S. Const. amend. XI. (“El poder judicial de los Estados Unidos no
debe interpretarse que se extiende a cualquier litigio de estricto derecho o
de equidad que se inicie o prosiga contra uno de los Estados Unidos por
ciudadanos de otro Estado o por ciudadanos o subditos de cualquier Estado
extranjero.”)
33.
Hans v. Louisiana,
134 U.S. 1 (1890).
34.
Ex Parte Young,
209 U.S. 123 (1908).
35.
Seminole Tribe of Florida v. Florida,
517 U.S. 44 (1996).
36.
Bragg v. Robertson,
2001 WL 410382 (4th Cir. 2001).
37.
U.S. Const. amend. V. (“…ni se ocupara la propiedad privada para uso
publico si una justa indemnizacion.”)
38.
Pennsylvania Coal v. Mahon,
260 U.S. 393, 415 (1922).
39.
See First Evangelical Lutheran Church of
Glendale v. County of Los Angeles, 482 U.S.
304 (1987); Nollan v. California Coastal
Commission, 483 U.S. 825 (1987); Dolan v.
City of Tigard,
512 U.S. 374 (1994).
40.
Lucas v. South Carolina Coastal Council,
505 U.S. 1003 (1992).
41.
Compare
Palazzolo v. Rhode Island, 121 S. Ct. 2448
(2001), with Tahoe-Sierra Preservation Council, Inc. v. Tahoe Regional
Planning Agency, 535 U.S. 302 (2002).
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