EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN EN EUROPA Y AMÉRICA LATINA: UN ENFOQUE CONSTITUCIONAL

Efraín Pérez y Jessica Makowiak

 Jessica Makowiak
Doctora en derecho. “Maître de Conférences” en la Universidad de Limoges, asociada al CRIDEAU-CNRS/INRA (Centro de Estudios Interdisciplinarios de Derecho Ambiental, Ordenamiento y Urbanismo – Centro Nacional de Investigación Científica / Instituto Nacional de Investigación Agraria).

Entre sus principales publicaciones: 

Michel Prieur y Jessica Makowiak, Informe de Francia en: "Access to Justice in Environmental Matters in the UE", "Accès à la justice en matière d'environnement dans l'UE" (Acceso a la Justicia en temas ambientales en la Unión Europea), Editor Jonas Ebbesson, Kluwer Law International, 2002, pp. 203 y ss.

Jessica Makowiak, "Les nuisances visuelles: genèse et actualité juridiques», in «Genèse du droit de l’environnement» (2 volumes), L’Harmattan, collection «Droit du patrimoine culturel et naturel», 2001.

Jessica Makowiak, "Esthétique et droit" (Estética y Derecho), Tesis de doctorado de Estado, bajo la dirección de Michel PRIEUR,  Universidad de Limoges, diciembre 2000; a publicarse en ediciones LGDJ (Librería General de Derecho y Jurisprudencia, París) collection droit de l'urbanisme et de l'environnement (2003)

Contribución colectiva en actualización y redacción de un Código del Medio Ambiente. Ediciones Tissot, 2003.

 

 Efraín Pérez.
 
Abogado, doctor en Jurisprudencia. Ejercicio profesional en temas de derecho público: administrativo, constitucional y tributario; procedimiento administrativo y constitucional y casación administrativa, civil y tributaria. Ex Director Ejecutivo de Corporación de Estudios ESTADE y Vicepresidente de la Comisión de Derecho Ambiental de la UICN, 1992-1996. Consultor de instituciones públicas ecuatorianas y de organizaciones internacionales como Banco Mundial, Banco Interamericano de Desarrollo, GTZ, Unión Mundial para la Naturaleza y otras. Fue profesor en la Universidad Católica de Guayaquil y la Universidad Católica de Quito. En los últimos tres años ha publicado: El Poder Ejecutivo. Ediciones ESTADE. Quito, 2000; Derecho Ambiental. McGraw-Hill. Bogotá, 2000; y Descentralizaciones y Autonomías. Corporación de Estudios y Publicaciones. Quito, 2001.


Disposiciones CONSTITUCIONALES comparadas sobre el derecho de acceso a la información

Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1791)

Artículo 14. Todos los ciudadanos tienen el derecho de constatar, por ellos mismos o por sus representantes, la necesidad de la contribución pública, de consentirla libremente, de hacer el seguimiento de su empleo, determinar la cuota, la base imponible, la cobertura y la duración.

Artículo 15. La sociedad tiene el derecho de solicitar cuentas a todo agente público sobre su administración.

 

Constitución de Grecia (1975)

Artículo 10

1. Toda persona, por su propia cuenta o en conjunto con otras, tendrá el derecho observando la legislación vigente, de presentar peticiones escritas a las autoridades públicas, que estarán obligadas a tomar medidas inmediatas conforme las disposiciones vigentes y a dar una respuesta escrita y razonada al peticionario conforme a la ley.

3. La solicitud de información obliga a las autoridades competentes a contestarla, con tal que la ley así lo establezca.

 

Constitución portuguesa (1976)

Artículo 268

2. Los ciudadanos tendrán derecho de acceso a los archivos y registros administrativos, sin perjuicio de lo dispuesto por la ley en materias relativas a la seguridad interna y externa, la investigación criminal y la intimidad de las personas.

 

Constitución española (1978)

Art. 105. La ley regulará:

b) El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas.

Constitución brasileña (1988)

Art. 5.

XXXIII – todos tienen derecho a recibir de los órganos públicos informaciones de su interés particular, o de interés colectivo o general que serán suministradas dentro del plazo de ley, bajo pena de responsabilidad, salvo aquellas cuyo sigilo sea imprescindible para la seguridad de la sociedad o del Estado.

 

Constitución colombiana (1991)

Art. 74. Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley.

Constitución peruana (1993)

Art. 2.

5) A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional.

 

Constitución de la ciudad de Buenos Aires (1996)

Art. 26, 4° párrafo: Toda persona tiene derecho, a su solo pedido, a recibir libremente información sobre el impacto que causan o pueden causar sobre el ambiente actividades públicas o privadas.

 

Constitución ecuatoriana

Art. 81.- El Estado garantizará el derecho a acceder a fuentes de información;  a buscar, recibir, conocer y difundir información objetiva, veraz, plural, oportuna y sin censura previa,  de los acontecimientos de interés general, que preserve los valores de la comunidad, especialmente por parte de periodistas y comunicadores sociales.

No existirá reserva respecto de informaciones que reposen en los archivos públicos, excepto de los documentos para los que tal reserva sea exigida por razones de defensa nacional y por otras causas expresamente establecidas en la ley.

 

1. PRESENTACIÓN

No cabe ilusionarse demasiado con una perspectiva conjunta del “derecho de acceso a la información” en Europa y América Latina. Así, ciertas precisiones metodológicas son necesarias. De modo preliminar, no se trata de un enfoque jurídico comparado. No se pretende comparar dos sistemas jurídicos, sino de presentarlos y, a lo sumo, de confrontarlos. Hay que reconocer, modestamente, que un estudio comparativo supondría de parte de los autores del presente artículo, un idioma común, un conocimiento profundo de ambos sistemas jurídicos analizados y de una pre-inmersión cultural: en otras palabras, lo que el Profesor Pierre Legrand denomina “el prerrequisito de la alteridad”[1].

Se podría objetar que en un trabajo que no sea propiamente comparativo, el análisis indudablemente pierde su interés. No obstante, se parte del postulado de que el objeto mismo, a saber, el “derecho de acceso a la información”, justifica el cotejo de los dos sistemas jurídicos – Europa y América Latina.

Recordemos aquí que el “acceso a la información”, la “participación del ciudadano en el proceso decisorio” y el “acceso a la justicia” constituyen los tres pilares de lo que se ha convenido hoy día en llamar: la “democracia participativa”. Adicionalmente, a nivel internacional son principalmente las preocupaciones ambientales las que han favorecido la noción, o más bien la exigencia, de este nuevo derecho. Como el medio ambiente resulta ser de interés general, un “patrimonio común”, es normal que su manejo reclame la democratización. Así, como lo destaca Prieur, “la introducción del medio ambiente en las políticas públicas, resultante de una fuerte demanda social de la opinión pública, origina la redefinición de las vinculaciones con el poder político y administrativo” [2].

Por cierto que no es forzosamente una problemática ambientalista la cuestión del valor constitucional (o no) de este derecho del acceso a la información. Se verá que en Francia, por ejemplo, el acceso a las informaciones en poder de las autoridades públicas constituía ya un derecho inscrito en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, es decir mucho antes que el medio ambiente haya sido considerado jurídicamente. No obstante, este derecho se ve consagrado precisamente en los textos relativos al medio ambiente, tanto a nivel internacional como europeo (¡y comparado!), textos que asimismo renuevan la cuestión del valor jurídico de tal derecho. En todo caso, ni en Francia ni en Europa se podría prescindir del aspecto ambiental al discutir el carácter del derecho de acceso a la información –¿libertad fundamental, derecho?— y su lugar en la jerarquía de la normativa jurídica. La Convención de Aarhus resulta una ilustración flagrante de esta constatación: por su alcance internacional, la Convención constituye un instrumento universal de democracia ambiental[3]. Es precisamente este criterio –de la universalidad— que autoriza y dinamiza el acercamiento de los dos sistemas jurídicos analizados –europeo y latinoamericano.

Resulta importante subrayar en este momento en qué puede interesar el “derecho de acceso a la información” a la problemática constitucional. Es, igualmente, en este punto que cobra sentido la confrontación de las circunstancias latinoamericanas –y más particularmente, ecuatorianas— con la situación europea –y más específicamente francesa. En efecto, a pesar del contexto internacional común –que determina la consagración, al más alto nivel, de una nueva forma de democracia— en los sistemas jurídicos europeo y latinoamericanos –especialmente francés y ecuatoriano— no son equivalentes entre ellos ni la jerarquía normativa y ni la caracterización que se atribuyen al “derecho de acceso a la información”.

Cabe precisar la imposibilidad de entrar a desarrollar los tres elementos constitutivos de la democracia participativa, en el contexto del presente artículo; razón por la cual el análisis se concentrará en el “derecho de acceso a la información”, a pesar de que tanto la participación del público en el proceso decisorio como el acceso a la justicia constituyen los otros dos pilares de la democracia participativa.

En el plano teórico de los derechos y libertades fundamentales, resulta importante situar de entrada, el “acceso a la información”. No se utilizan aquí, expresamente, los términos “derecho” o “libertad”. En efecto, para elegir los vocablos apropiados se requiere necesariamente una reflexión y también convendrá preguntarse sobre la caracterización de la libertad o del derecho involucrado –fundamental, de la tercera generación, derecho-deber? … En efecto, la importancia de la concreción del derecho en el plano normativo dependerá de la caracterización que se haga de tal derecho. Si se trata de la consagración jurídica del acceso a la información, incluso habrá que distinguir el derecho de la Europa comunitaria (Europa de los “Quince”) del derecho del Consejo de Europa (Europa de los “Cuarenta”). En efecto, la jurisprudencia de la Corte Europea de los Derechos del Hombre, a propósito de la Convención de Roma de 1950, resulta particularmente interesante para el tema que se discute. También habrá que mencionar de manera incidental la Convención de Aarhus de 1998, que sitúa la cuestión del acceso a la información ambiental tanto en el plano europeo como internacional y comparado. Su ámbito se encuentra sin embargo limitado a las informaciones ambientales, por lo que no se profundizará en su contenido. Finalmente, convendría precisar cuál es el valor jurídico del derecho a la información desde el punto de vista de la jerarquía de las normas (convencionalidad, constitucionalidad). En Francia, esta cuestión presenta una actualidad definitiva, puesto que la causa ambiental amenaza precisamente con trastornar el estado de derecho constitucional en materia de democracia participativa. El derecho de acceso a la información deberá entonces reforzarse inevitablemente.

 

2. ANTECEDENTES

 

2.1 Nacimiento del enfoque actual del derecho de acceso a la información en los archivos o registros públicos

El “derecho de acceso a la información” de los archivos y registros públicos, tal como se concibe hoy este derecho, consta solo en normas constitucionales recientes, mientras que no se encuentra en leyes fundamentales anteriores disposiciones sobre esta materia, no obstante los antecedentes que se pueden encontrar en la Declaración francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. La reforma constitucional argentina, de 1994, no incluyó una disposición en este sentido, aunque establece: “Las autoridades proveerán … a la información y educación ambientales”[4]. También esta Ley Fundamental alude a la información de los consumidores y al hábeas data, que básicamente son aspectos restringidos del concepto más amplio del derecho de acceso a la información.

La Constitución de la ciudad autónoma de Buenos Aires, de 1996, orienta el derecho de acceso a la información “sobre el impacto que causan o pueden causar sobre el ambiente actividades públicas o privadas”[5]. Asimismo, el más reciente instrumento sobre el derecho de acceso a la información en Europa, el Convenio de Aarhus, se denomina: “Convenio sobre acceso a la información, participación pública en la toma de decisiones y acceso a la justicia en materias ambientales”. El enfoque ambiental del acceso a la información se encuentra en el Principio 10 de la Declaración de Río, de la Conferencia Mundial sobre Medio Ambiente y Desarrollo, de 1992, que en lo pertinente dice:

…toda persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones”, lo que también se refleja en el texto del artículo 88 de la Constitución ecuatoriana vigente:

Toda decisión estatal que pueda afectar al medio ambiente, deberá contar previamente con los criterios de la comunidad, para lo cual ésta será debidamente informada. La ley garantizará su participación.

Las disposiciones constitucionales sobre el “derecho de acceso a la información” empezaron a cristalizarse en leyes de los últimos cinco años –ver cuadro con fechas más adelante. En Ecuador se presentaron simultáneamente dos proyectos de ley de acceso a la información a fines de 2002[6] y se presentó otro a comienzos de 2003[7].

La simultaneidad de expediciones de estas leyes en Latinoamérica y los comentarios de prensa, así como la reciente vigencia de la convención europea de Aarhus, permiten especular sobre la formación de un tema relativamente nuevo en las actualizaciones periódicas de las agendas europeas y de la banca multilateral –principalmente el Banco Mundial (BM) y el Banco Interamericano de Desarrollo (BID).

En efecto, el énfasis sobre los derechos humanos se acentúo en la década de los noventa. Sin embargo, muchos de los libros jurídicos generales sobre derechos humanos de los últimos diez años no entran mayormente en la cuestión de acceso a la información. Por ejemplo, no se encuentra alguna referencia al tema en la conocida obra de Pérez Luño, ni los constitucionalistas españoles Álvarez Conde o Pérez Royo[8] desenvuelven la cuestión. Tampoco las constituciones o las reformas constitucionales de los ochenta incluyeron el derecho de acceso a la información con el contenido que adquiere hoy este derecho; sin embargo de lo cual se encuentran referencias en el rubro del “derecho a la información”, entre los llamados “derechos fundamentales,” como por ejemplo en la Constitución española de 1978, que garantiza el derecho de “comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión”. Pero un “derecho a la información” que incluya la difusión de información, pero también el acceso a ella, en forma genérica, aparentemente más orientada hacia los derechos del periodista y las empresas de comunicación colectiva, ya se encuentran en el Pacto de San José de Costa Rica, de 1969[9]. El derecho de acceso a la información propiamente dicho se encuentra prescrito en la Constitución española, en la parte llamada “orgánica” por la doctrina constitucional, es decir la parte de describe las estructuras estatales y gubernamentales. Establece “[e]l acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos”[10].

Por supuesto que el acceso a la llamada información personal se remonta mucho más atrás en la historia legislativa y el hábeas data ha cobrado un desarrollo, teorización y jurisprudencia creciente en las dos décadas últimas. Pero el inicio de la moderna historia legislativa del derecho de acceso a la información se origina en 1966 con la Ley de Libertad de Información (Freedom of information Act) de los Estados Unidos.

En cambio, un aspecto específico del derecho del acceso a la información, como es el hábeas data, ha despertado un abundante desarrollo en la jurisprudencia y la doctrina constitucional de los últimos años. Asimismo, aunque con menos expectativas y aplicación, los derechos del consumidor de ser informado sobre las mercancías se han desarrollado en disposiciones constitucionales y en leyes de defensa del consumidor expedidas en los últimos años, incluyendo la Ley de Defensa del Consumidor ecuatoriana, aunque en esta materia, a diferencia del habeas data, el derecho no se puede reclamar en Ecuador por vía procedimental constitucional

 

2.2 Vigencia actual del derecho de acceso a la información

A pesar de lo expresado, el derecho de acceso a la información tiene una proyección que excede las especulaciones sobre las tendencias políticas y legislativas que se suceden a lo largo de los años y los decenios y se proyecta más allá de reformas constitucionales o de leyes coyunturales en cuatro o cinco países latinoamericanos o de una convención europea. En efecto, la cuestión del acceso a la información pública como parte de los derechos humanos y como parte de los derechos fundamentales constitucionales, así como su condición indispensable para el ejercicio de la democracia ostenta facetas variadas, que se revisan sucintamente en el presente artículo.

La Cumbre ambiental de Johannesburgo 2002 enfatiza el acceso a la información y la consulta, así como la participación, en el contexto periódicamente renovado del desarrollo sustentable[11]. Sin duda que la tabla de los mandamientos ambientales desde antes de Río 92 incluye el principio del acceso a la información ambiental, recogido en el Art. 88 de la Constitución ecuatoriana, citado anteriormente. Como se adelantó líneas arriba y como se discute en otros apartados de este artículo, en toda Europa, el instrumento ambiental del momento es Convención de Aarhus, “sobre el acceso a la información, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente”, adoptada en la Conferencia Ministerial “Medio Ambiente para Europa”, que se celebró en la mencionada ciudad de Dinamarca el 25 de junio de 1998 y entro en vigencia a comienzos de 2002.

En Ecuador tampoco es una novedad el asunto de la información ambiental. Se citaron líneas arriba unos tres proyectos de ley que se presentaron a fines de 2002 y comienzos de 2003, que se proponen desarrollar el principio constante en el Art. 81 de la Constitución vigente[12]. Adicionalmente, el Art. 88 de la Constitución ecuatoriana establece como “derecho colectivo” que [t]oda decisión estatal que pueda afectar al medio ambiente, deberá contar previamente con los criterios de la comunidad, para lo cual ésta será debidamente informada” y el Tribunal Constitucional recientemente dejó sin efecto una adjudicación minera en Esmeraldas por incumplimiento de este requisito, aunque ha rechazado por diversas razones unas pocas acciones de amparo y de inconstitucionalidad presentadas que fundamentaron su reclamo en esta disposición.

Pero también la Ley Suprema ecuatoriana establece el acceso a la información –se entiende pública y privada relevante— en materias de derechos del consumidor, en el habeas data y especialmente en “informaciones que reposen en los archivos públicos”, sin perjuicio del llamado por la doctrina “derecho de vista” consagrado tradicionalmente como elemento fundamental del “debido proceso”.

Ocuparía demasiado tiempo entrar en el presente artículo en los detalles de cada una de estas facetas del acceso a la información (procesal, medio ambiente, consumidores, datos personales y archivos públicos) que se encuentran en la Constitución. En cambio, cabe reflexionar sobre la aplicación de las normas constitucionales a nivel de procedimiento constitucional y las dificultades que se experimentan en su efectivo cumplimiento; lo cual debe contrapesarse con las legítimas excepciones que establecen todas las normas constitucionales y legislaciones del derecho comparado, como la defensa nacional, la intimidad personal, la propiedad intelectual, etc.

 

2.3 Consagración del derecho de acceso la información en Estados Unidos y restricciones ultimas a su ejercicio

El New York Times Book Review del Domingo 17 de noviembre de 2002, reseña un libro reciente de Daniel Ellsberg, y recuerda el rol que este personaje jugó hace 30 años, como funcionario del Pentágono y del Departamento de Estado de Estados Unidos, además de consultor del famoso “think tank” de la época, la Corporación Rand.

En 1971, Ellesberg se apoderó de unas 7 000 páginas consideradas como de máximo secreto de los archivos del gobierno estadounidense y los entregó al diario estadounidense The New York Times. Los esfuerzos del gobierno de entonces para bloquear la publicación originaron una jurisprudencia histórica de la Corte Suprema de Estados Unidos contra prácticamente toda clase de censura y restricción del acceso a los archivos públicos por motivos de seguridad nacional. La reacción del Presidente Richard Nixon para impedir nuevas filtraciones informativas fue la creación de un llamado equipo de plomeros, entre comillas, que finalmente fueron atrapados en las oficinas del partido demócrata opositor, en el edificio Watergate, con el escándalo consiguiente, que condujo a la renuncia del Presidente Nixon en 1974.

La tendencia estadounidense de apertura en el acceso a la información que se inicia en 1966 con la expedición de la Ley Freedom of Information Act y se consagra por la citada jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos se revierte últimamente a raíz de las restricciones a diferentes libertades y derechos impuestas por la actual Administración en los Estados Unidos como reacción a los ataques terroristas del 11 de septiembre de 2001, que destruyeron las torres gemelas del World Trade Center en el distrito financiero de Nueva York. Pero según The New York Times, la nueva política restrictiva fue anunciada ya a comienzos de 2001 por el Procurador General del Estado, John Ashcroft –antes de los ataques terroristas de septiembre 2001. Su directiva instruía a las entidades federales rechazar las peticiones de documentos cuando se pudiera esgrimir alguna base legal para la denegación, ofreciendo el apoyo del Departamento de Justicia en caso de reclamos judiciales. Esto significó un retroceso para el acceso a los documentos en comparación con la directiva del Gobierno de Clinton, que admitía la entrega de documentos al público aunque no hubiera una base legal, siempre que no pudiera  preverse algún tipo de perjuicios.

Durante 2001 el Gobierno estadounidense incremento en 20% el número de documentos clasificados, es decir aquellos cuyo acceso podía negarse al público conforme a la ley. El principal argumento para las restricciones, esgrimido por la actual Administración a través del vicepresidente Cheney, es “la erosión de los poderes … del presidente de los Estados Unidos”. No obstante, concluye la información citada, determinados documentos suprimidos de los sitios Internet gubernamentales, todavía se pueden consultar en las salas de lectura del Gobierno por un número de circunscrito de personas, pero sin xeroxcopiar. También se ha restringido drásticamente cierta información a los extranjeros[13].

 

3. INTRODUCCIÓN

 

3.1 La caracterización del acceso a la información: ¿libertad fundamental o derecho?

El derecho de acceso a la información se encuentra ligado estrechamente a la noción de transparencia de las decisiones públicas. Si la transparencia es una concepción naciente de la ciencia política, el acceso a la información debe caracterizarse desde el punto de vista jurídico gracias a la teoría de los derechos del hombre y las libertades públicas. En principio, el reconocimiento de un derecho tiene con frecuencia un carácter subjetivo; en todo caso una dimensión filosófica más que jurídica. Si se refiere a la definición clásica de derecho (en el sentido de “derecho a”), se trata de la “prerrogativa que se reconoce a un individuo … de exigir a otra persona la ejecución de una prestación”. Se habla por otra parte de un derecho “subjetivo”, en contraposición del derecho “objetivo” –que es el conjunto de reglas de conducta que gobierna la relación de los hombres en sociedad, cuyo respeto es garantizado por la autoridad pública[14]. Al contrario, la declaración de una libertad pública implica su reconocimiento por la autoridad pública. Así, muchos autores franceses consideran que las “libertades públicas” serían “derechos humanos” reconocidos por el derecho positivo. Los derechos humanos, por su parte, serían una noción derivada del derecho natural. Mas, como lo destaca Pérez Luño es en extremo tenue la distinción, citando juristas para quienes resulta imposible “trazar una clara separación entre los de derechos humanos y las libertades públicas[15].

Se observa que el primer texto comunitario europeo que consagró el acceso a la información –en materia ambiental— evoca la “libertad” de acceso a la información[16]. En cuanto a la Convención de Aarhus de 1998, ella contempla dos aspectos fundamentales de la realización del acceso a la información: por una parte, un “derecho” de acceso del público a la información en materia ambiental;  por otra, la obligación de las autoridades públicas de colectar y difundir las informaciones[17]. La distinción entre libertad y derecho tampoco es tan clara: habría la tentación de decir que existe de una parte la consagración de un derecho subjetivo y de otra la afirmación de una libertad pública, que exige una acción positiva del Estado.

Mas allá de la distinción entre derechos y libertades, lo esencial es que el poder legislativo, al elaborar textos de derecho positivo, garantiza el ejercicio de derechos y libertades inscritos en la Norma Suprema –la Constitución y eventualmente las declaraciones de derechos que se incorporan. Hay que precisar que la Constitución francesa del 4 de octubre de 1958 “proclama solemnemente su adhesión a los derechos del hombre y los principios de la soberanía nacional tal como fueron definidos por la Declaración de 1789, confirmado y completado por el Preámbulo de la Constitución de 1946”. Esta disposición resulta particularmente importante, porque el juez constitucional francés considera que el Preámbulo de la Constitución de 1958 tiene el mismo valor que el texto constitucional mismo[18], lo que permite al Consejo Constitucional francés de censurar toda disposición de la ley que contravenga por ejemplo un derecho contenido en la declaración de 1789[19].

Finalmente, para esclarecer lo dicho, cabe citar a Jellinek, que tuvo el mérito de precisar la distinción entre derechos y libertades. Este teórico del derecho alemán, en efecto distingue los derechos de carácter positivo, o “derechos-deber”, de los “derechos-libertades”. Los primeros requieren la acción positiva del Estado, mientras que estos últimos implican, al contrario, la abstención del Estado y garantizan la protección de la esfera individual. A base de esta distinción, resulta claro que el acceso a la información se asimila más bien al derecho-deber. El acceso a la información implica, en tanto que derecho, que los poderes públicos asuman un número determinado de medidas positivas para garantizar su ejercicio; en Francia, por ejemplo, el legislador creó en 1978, una “comisión de acceso a los documentos administrativos”, ante la cual toda persona puede acudir en caso de negativa de la administración de suministrar algún documento[20].

Los criterios expresados muestran sin duda que la terminología que se utilice no implica necesariamente consecuencias determinadas en el plano jurídico. Lo que cuenta es el contenido otorgado al derecho en cuestión, el concepto que le pueda asignar cada autor y el enfoque filosófico que se aplique. Así, dos países que se inspiren en la misma filosofía de los derechos del hombre pueden contar con normas jurídicas y procedimientos diversos para garantizar el mismo derecho.

Resulta procedente interrogarse sobre el carácter fundamental de la libertad de acceso a la información. Según el Comisario de gobierno Letourneur existe una libertad fundamental si se trata de una libertad esencial  y si se encuentra especialmente protegida por la ley[21]. Conforme el primer criterio, Letourneur considera que si el ejercicio de la libertad en causa resulta indispensable  para la democracia (en este asunto, se trataba de la libertad de prensa), entonces se trata de una libertad “esencial”. Tratándose del “acceso a la información”, es difícil disociarlo –como se demuestra en la introducción de este artículo— de una nueva exigencia democrática contemporánea. El derecho de acceso a la información se consagra hoy día internacionalmente porque condiciona una nueva forma de democracia, la democracia participativa. Conforme el segundo criterio, no hay duda que la libertad en causa (acceso a la información) se encuentra especialmente protegida por la ley; aquí se comprende “ley” en su más amplio sentido, como sería ley “fundamental” (la Constitución ecuatoriana), ley ordinaria (como el caso de Francia desde 1978) o también una ley “convencional” (Convención de Aarhus de 1998). La situación jurídica francesa (Ver más abajo) ilustra muy bien la vanidad de intentar la distinción derecho-libertad y la importancia, en el fondo, de su materialización (o realización). Si el acceso a la información se menciona en el Preámbulo de la Constitución francesa (artículo 15 de la Declaración de 1789), no ha sido sin embargo consagrado y reafirmado por el juez constitucional, sino que es la ley de 1978 que le suministra un contenido y es el derecho internacional que lo refuerza (Convención de Aarhus).

Por otra parte, correspondió a la Unión Europea jugar un rol de impulsión para que los Estados miembros garanticen el acceso del público a la información, apoyada por una jurisprudencia innovadora de la Corte Europea de los Derechos del Hombre de Estrasburgo. Finalmente, la Convención de Aarhus, aunque limitada a las cuestiones ambientales, viene a completar el dispositivo que confiere una dimensión internacional y universal al principio. En este trabajo se la evocará bajo el ángulo particular de la jurisprudencia de la Corte Europea de los Derechos del hombre que –en forma bastante paradójica— es susceptible de enriquecer la Convención de 1998.

 

3.2 El derecho de acceso a la información entre los derechos fundamentales y los derechos de la tercera generación

Los estudios sobre la doctrina del acceso a la información como se conoce hoy, necesitan remitirse necesariamente a la ley “Freedom of Information Act” de los Estados Unidos de 1966, aunque hay quienes se remontan a “una Real Ordenanza sueca de 1766 sobre libertad de prensa, en la cual se contemplaba el acceso a la documentación pública”. Pero en los Estados Unidos mismo, con su tradición de defensa de las libertades y derechos humanos, los avatares de la aplicación legal del principio han representado hitos de la historia del país.

Las iniciales declaraciones de derechos citadas líneas arriba, comenzando con la Carta Magna y culminando con la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolución Francesa, establecieron principios que todavía se incluyen entre los llamados derechos fundamentales, que resultan inherentes al hombre y que son “positivados” en las constituciones, como un reconocimiento de valores anteriores a la constitución y las leyes, que estas lo que hacen es solamente reconocer:

En el curso de la Edad Moderna aparecen una serie de textos en los que ya no se trata de atribuir determinadas prerrogativas a los barones o a los ciudadanos a través de pactos o de leyes generales emanadas del Parlamento, sino que tienden a consagrar unos principios que se considera preceden al propio ordenamiento positivo del Estado, y que, antes que creados, son reconocidos por el poder constituyente. Tal reconocimiento se entiende que debe formar parte de la constitución, en cuanto instrumento fundamental de la convivencia política[22].

El surgimiento de los derechos económicos y sociales se realiza a expensas del orden individualista, puesto que la realización de la igualdad social y económica determina la materialización legislativa a cargo de un Estado con atribuciones ampliadas. Este crecimiento se realiza a expensas de la libertad ciudadana, justificado por los enfoques de Rousseau, para quien el individuo cede parte de su libertad a cambio de los beneficios que le suministran las nuevas potestades estatales.

Los derechos económicos y sociales y posteriormente los llamados derechos de la tercera generación, destacan derechos adicionales a los originales “derechos fundamentales”, pero también muchos de ellos proyectan facetas de estos mismos derechos fundamentales en formas más actualizadas; pero sufren de la particular circunstancia de que, por no constar en la enumeración original de esos “derechos fundamentales”, ven menoscabadas su protección y garantía y no gozan del reconocimiento procesal en los tribunales constitucionales de algunos países. El autor que se acaba de citar, constata en la Ley Suprema española:

… la proclamación en su texto de auténticos derechos fundamentales que no solo se hallan fuera del Título primero (que trata precisamente de los “derechos fundamentales”), sino también de la parte dogmática por aparecer inserto en el desarrollo de la parte orgánica de su articulado, Piénsese, a modo de ejemplo, en el reconocimiento de la participación de los ciudadanos … en la información contenida en los archivos y registros administrativos. … A mi entender, la situación de estos derechos en la parte orgánica no debe ser obstáculo para reconocerles su condición de auténticos derechos fundamentales”[23].

El mismo enfoque sostiene Jordano Fraga, quien al referirse al “derecho al medio ambiente”, que la Constitución española ubica entre los “principios rectores de la política social y económica”, recuerda que en su país se ha interpretado que estos derechos no se consideran susceptibles de la protección por el procedimiento de amparo constitucional[24]. Pero, en forma consistente argumenta el carácter de derecho subjetivo de disfrute al medio ambiente, concluyendo que “[e]l derecho a un medio ambiente adecuado es un derecho fundamental que goza de protección refleja a través del recurso de amparo”[25]. El tema de fondo del argumento de estos dos autores citados es que, independientemente de la denominación que les otorgue la Norma Suprema o la ubicación en que se encuentren, un derecho es fundamental debería gozar de las garantías procesales que confiere el amparo constitucional. En todo caso, cabe anotar que en Ecuador el derecho de “acceder a fuentes de información (…) en los archivos públicos” (Art. 81) se encuentra en la sección IV “De los Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, del Título III “De los derechos, Garantías y Deberes” de la Ley Fundamental; pero que en el Ecuador el amparo constitucional se encuentra establecido para garantizar “cualquier derecho consagrado en la Constitución o en un tratado o convenio internacional vigente” siempre que, claro está, se cumplan las demás condiciones determinadas en la disposición correspondiente[26].

En la actualidad se considera que el derecho de acceso a la información es un requisito de participación ciudadana democrática dentro de un Estado demasiado complejo, que sucumbe a su propia dinámica burocrática. En un Estado de esta naturaleza, ningún individuo puede conocer la totalidad de la información que le permita una auténtica participación democrática en la política estatal. Ni siquiera las propias instituciones públicas son con frecuencia conscientes de la existencia de información perteneciente a otras instituciones públicas y generalizadamente el poder legislativo ve restadas sus potestades investigativas y fiscalizadoras. De ahí el requerimiento de una reformulación del antiguo derecho fundamental constante en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano para adaptarlo a las complejidades del actual Estado social de Derecho.

 

3.3 El derecho de acceso a la información, consulta y participación en el Estado de Bienestar y en el Estado normativo y regulador. La materialización de la ley

La declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolución Francesa sí consideraba la posibilidad de acceder a la información pública, pero solamente para conocer el destino de los gastos de los tributos. Pero recuérdese la limitación que entonces se establecía para un Poder, entonces llamado precisamente “Ejecutivo”, porque se limita a ejecutar las leyes expedidas por la Asamblea legislativa.

La perspectiva original del concepto de acceso a la información se origina con los artículos 14 y 15 de la Declaración francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 y se vincula directamente con la tributación, con antecedentes en el Bill of Rights de 1688. El tema tributario ha sido usualmente detonante de transformaciones políticas o por lo menos de graves levantamientos populares. Recuérdese en la Real Audiencia de Quito la cuestión de las alcabalas y en Estados Unidos las asonadas de Boston por los impuestos al té. En la “Carta circular de Massachussets”, de 1768, se denuncia la imposición de tributos sin la correspondiente representación política. Asimismo acusa la designación de los salarios de gobernadores y jueces sin consentimiento popular[27]. El principio de que el gobernante requiere de la autorización de los gobernados para cargarles impuestos se integra con la ecuación: pago de tributos=representación política, expresado en la frase: “no taxation without representation” que había consagrado el Bill of Rights. Las provisiones de los citados artículos 14 y 15 de la Declaración francesa de 1789 en este contexto manifiestan:

Artículo 14. Todos los ciudadanos tienen el derecho de constatar, por ellos mismos o por sus representantes, la necesidad de la contribución pública, de consentirla libremente, de hacer el seguimiento de su empleo, determinar la cuota, la base imponible, la cobertura y la duración.

Artículo 15. La sociedad tiene el derecho de solicitar cuentas a todo agente público sobre su administración.

En el Ecuador, la primera ley que norma expresamente al acceso a la información constante en archivos públicos, la concreta en el “libre acceso a los documentos e información presupuestaria, contable y de las operaciones y contratos de crédito de todas las entidades del sector público y del sector privado en la parte que corresponda a bienes y otros recursos del sector público”[28].

Con posterioridad, el desarrollo del concepto de la democracia y del Estado social de derecho, determina no solamente la necesidad de conocer el desenvolvimiento del aparado administrativo y por lo tanto el destino de los recursos tributarios, sino de participar en el funcionamiento del Estado: la democracia participativa.

Según Habermas, “[e]l proceso de producción de normas constituye por tanto en el sistema jurídico el auténtico lugar de la integración social”[29]. El principio clásico de la división de poderes  –“la división del trabajo entre fundamentación de normas y aplicación de normas” — es el antecedente del “principio de legalidad de la Administración”[30]. Pero la relación directa entre la soberanía popular y la legislación, que es la sustancia del Estado democrático de derecho se pierde en el gran Estado contemporáneo. El Gobierno actual se encuentra en efecto muy lejos del Estado tradicional concebido en sus versiones republicana y liberal, vale decir por Rousseau y por Locke. Con el advenimiento de los derechos económicos y sociales, el Gobierno cesa de ser exclusivamente un vigilante de los derechos fundamentales del ciudadano y se empeña en hacer efectivas esos derechos y libertades, supliendo a través de la “materialización de la ley” los impedimentos de las personas que dentro de la sociedad no pueden ejercer sus derechos fundamentales. Se instalan grandes tecnocracias de expertos que deben tomar decisiones inmediatas ante las complejidades económicas y sociales, a través del control y la regulación, que finalmente son competencias normativas, delegadas por el Poder Legislativo: 

Hoy las materias necesitadas de regulación son a menudo tales que no pueden ser reguladas ex ante con suficiente precisión por el legislador político. En estos casos, a la administración y a la justicia competen tareas de concretización y de desarrollo del derecho que exigen más bien deliberaciones y debates concernientes a la fundamentación de normas que a la aplicación de ellas. Pero esta colegislación implícita, para ser legítima, hace entonces necesarias otras formas de participación, pues no cabe duda de que, si ello es así, al interior de la administración ha de emigrar también un fragmento de formación democrática de la voluntad[31].

En tal momento, se esfuma el debate y la discusión pública que caracterizan a la legislación en el sentido tradicional. La constatación de Habermas es que en el Estado moderno

… una reacción a la ampliación del espacio de discrecionalidad de las burocracias del Estado social consistió en incrustar formas de participación y estructuras de discurso en el proceso de toma de decisiones de la Administración misma, con el fin de evitar el riesgo de una impermisible autoprogramación de la Administración. Los «clientes» afectados quedaron dotados de nuevos derechos procedimentales frente a las autoridades: “Más que imponer a los administradores nuevos criterios o prioridades en cuanto a toma de decisiones, los tribunales exigieron que las decisiones sólo se tomasen tras escuchar los puntos de vista o la evidencia representada por intereses que tradicionalmente no habían estado representados en el proceso administrativo. Todas estas técnicas tendían a ensanchar, intensificar o redefinir la participación de las partes afectadas en el proceso administrativo”[32].

Complementariamente, Bobbio ubica adecuadamente el alcance del derecho a la libertad de información como derecho fundamental en su obra “El Futuro de la Democracia”, donde denomina el secretismo de las esferas oficiales como “el criptogobierno”, en el cual, afirma, “la publicidad de los actos del poder … representa el verdadero y propio momento del cambio en la transformación del Estado moderno de Estado absoluto en Estado de Derecho”[33].

 

3.4 Los derechos a la participación y la consulta, como condición del ejercicio de la democracia en el Estado de Derecho: la problemática constitucional ecuatoriana

La Constitución ecuatoriana determina que

Art. 88. Toda decisión estatal que pueda afectar al medio ambiente, deberá contar previamente con los criterios de la comunidad, para lo cual ésta será debidamente informada. La ley garantizará su participación[34].

Esta disposición constitucional se la ha invocado en unos pocos recursos de amparo en concordancia con lo previsto en la Ley de Gestión Ambiental que determina:

El incumplimiento del proceso de consulta al que se refiere el artículo 88 de la Constitución Política de la República tornará inejecutable la actividad de que se trate y será causal de nulidad de los contratos respectivos[35].

Unos pocos fallos del Tribunal Constitucional han rechazado acciones de amparo que invocaban esta interpretación según la cual el Art. 88 de la Constitución enfatiza la consulta sobre la información. Mientras que, por otra parte, la disposición legal citada de la Ley de Gestión Ambiental se refiere a las formas de participación  —no solamente a la información y la consulta—, sino también a las “audiencias públicas, iniciativas, propuestas o cualquier forma de asociación entre el sector público y el privado”, cuya infracción podría impugnarse en los tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa, especialmente por el tema de la declaratoria de “nulidad” a la que alude la Ley de Gestión Ambiental, puesto que la nulidad no se declara en el amparo, que en cambio puede ordenar la “suspensión definitiva” del acto[36]. Por lo menos una de las acciones de amparo que invocaba la inconstitucionalidad por infracción del Art. 88 de la Constitución ecuatoriana, fue rechazada por el Tribunal Constitucional que consideró que el mandato constitucional requería la “información” y que ésta se encuentra satisfecha por las disposiciones constitucionales del derecho de acceso a la información (Art. 81). Según esta perspectiva también se cumpliría este requerimiento contestando adecuadamente a cualquier solicitud de información a través del habeas data (Art. 94) o de lo dispuesto en la Ley de Modernización (Art. 32. Acceso a documentos). En este tema, tal es la interpretación de Martín Mateo sobre el alcance del concepto de “información”, cuando manifiesta:

Es evidente que sólo si se conocen los procesos abiertos de toma de decisiones y las actuaciones en curso de las Administraciones Públicas, podrán hacerse oír los ciudadanos interesados, lo que es más factible en los niveles más inmediatos de gestión …

A estos propósitos con un espectro amplio se pretende servir la Directiva 90/313 sobre libertad de acceso a la información en materia de Medio Ambiente[37].

Para el ejercicio de este derecho a la información, según este mismo autor “[s]e inicia el procedimiento con la petición concreta de la información que se desea …”[38]

Así, para volver al Derecho Constitucional ecuatoriano, se violaría este derecho consagrado en el Art. 88 de la Norma Suprema ecuatoriana cuando la Administración Pública o, en su caso los particulares, se nieguen a entregar la información correspondiente, solicitada por cualquier ecuatoriano.

 

4. Entre la constitución y la ley: el derecho comunitario europeo de acceso a la información y la CONVENCIÓN de AARHUS


4.1. El acceso a la información en el derecho comunitario

El Tratado de Maastricht, del 7 de febrero de 1992, marca el punto de partida de la información del ciudadano al seno de la Unión Europea. La declaración 17, anexa al Tratado, indica que “ la transparencia del proceso decisorio refuerza el carácter democrático de las instituciones” y que la transparencia de la información desarrolla “la confianza del público hacia la administración”. Más concretamente, la declaración invita a la Comisión europea a entregar al Consejo europeo “un informe sobre las medidas orientadas a incrementar el acceso del público a la información que poseen las instituciones”. Desprovista de alcance jurídico verdadero, la declaración no obstante va a ser seguida de importantes efectos normativos. Habiéndose la transparencia convertido en un verdadero objetivo común, las instituciones van a adoptar así un cierto número de textos organizando el acceso a la información. La Comisión europea y el Consejo europea, órganos ejecutivos de la Unión Europea,  elaboraron, al inicio, un Código de Conducta sobre el acceso del público a los documentos[39]. Este documento establece los principios generales llamados a gobernar el acceso a la información, e invita sin duda a las instituciones comunitarias a definir ulteriormente “disposiciones reglamentarias específicas”. Mas, el Código determina un régimen que distingue las solicitudes iniciales de información y las solicitudes posteriores una vez que se ha producido la negativa de suministrar la información. De manera bastante clásica, esto determina igualmente un principio general de acceso de los ciudadanos europeos a las informaciones comunitarias, principio revestido de cierto número de excepciones. En la prolongación lógica del Código, el Consejo europeo adoptó una decisión relativa al acceso del público de sus documentos, lo mismo que hizo la Comisión para sus propios documentos[40].

Más allá del contenido de estas dos decisiones, que reproducen extensamente el Código de Conducta, debe prestarse atención a una jurisprudencia de la Corte de Justicia de las Comunidades Europeas[41]. Como antecedente, hay que precisar que las dos decisiones del Consejo y de la Comisión se tomaron sobre la base de su poder de auto-organización previsto por los Tratados constitutivos de la Unión Europea— que les otorga el derecho de establecer su propio reglamento interno. Ahora bien, los Países Bajos cuestionaron este procedimiento ante la Corte, porque el derecho a la información atañe a los derechos fundamentales y que estos no pueden ejecutarse por simples reglamentos internos. Por su lado, el Consejo estimó, al contrario que en ausencia de toda regla útil en el tratado relativa al acceso a la información, era lógico paliar tal carencia confiando a las instituciones la tarea de organizar la transparencia. Resulta interesante referirse a las conclusiones del Abogado general europeo, que estimó entonces (cuestionando la tesis de los Países Bajos), que la decisión del Consejo europeo no tenía por objeto ni como efecto conferir un determinado derecho subjetivo a la información. Siguiendo este último razonamiento, la Corte de Justicia dio la razón al Consejo, refiriéndose simplemente a la exigencia de la “buena administración”. Parte de la doctrina critica esta jurisprudencia[42] y no deja de evocar la doctrina de la jurisdicción administrativa francesa relativa al poder reglamentario de los ministros. El Consejo de Estado considera, en efecto, que caso de vacío legislativo, el ministro, en su calidad de jefe de servicio, puede disponer por vía reglamentaria el “buen funcionamiento de la administración” [43], incluyendo el campo de las libertades públicas[44]. Adicionalmente, esta jurisprudencia confirma la dificultad de caracterizar el acceso a la información desde el punto de vista de la teoría de los derechos y libertades así como la ambigüedad de la posición de la Unión Europea. Por una parte, la Corte europea se niega a conferir al acceso a la información el carácter de derecho subjetivo; por otra, la Unión Europea tiende simultáneamente a la consagración de una libertad pública (concerniente al acceso  a la información en posesión de sus instituciones vis a vis los ciudadanos europeos) y al reconocimiento de un derecho (relativo al acceso a las informaciones en posesión de los Estados hacia sus nacionales). La reciente directiva sobre el acceso del público a la información en materia de medio ambiente mantiene la ambigüedad: la directiva no proclama expresamente el reconocimiento de un derecho sino que lo manifiesta a través de sus disposiciones (adaptadas a la Convención de Aarhus), al tiempo que precisa las modalidades de aplicación del acceso a la información de los Estados miembros.

Otro signo de mala voluntad de las instituciones europeas hacia la noción del derecho subjetivo de acceso a la información se encuentra en las dos decisiones antes citadas del Consejo europeo y de la Comisión europea sobre el acceso a la información. Estas prevén, contrariando los compromisos formulados en el Código de Conducta, que el silencio institucional durante un mes equivale a la negativa de entregar la documentación solicitada. La Comisión y el Consejo se reservan así la posibilidad de no motivar la decisión que deniega (tácitamente) la entrega de información, lo que contradice la jurisprudencia ya establecida de la Corte de Justicia. Esta disposición, añadida a las excepciones previstas para no entregar información, suscita más de un contencioso ante la Corte europea. Así, una decisión interesante del tribunal de primera instancia (TPI) merece señalarse[45]. La Comisión había rechazado la petición del requeriente, con el doble motivo de la protección de interés público y de la protección del secreto de deliberaciones de la institución. El TPI no aceptó ninguno de los dos argumentos. Acerca de la protección del interés público alegada por la Comisión, el tribunal recuerda que esta excepción no podría invocarse de manera “general  y perentoria”. En cuando al secreto de las deliberaciones, el juez estima que la Comisión debería haber sopesado las ventajas y los inconvenientes de su denegación antes de invocar simplemente tal excepción. En otras palabras, el tribunal invita a la Comisión, indirectamente, a motivar sus decisiones, incluyendo las de rechazo. Esta jurisprudencia evidentemente aporta esperanzas en cuanto al derecho de acceso a la información de los ciudadanos europeos.

Por otra parte, se avanza a una nueva etapa a partir del Tratado de Ámsterdam del 2 de octubre de 1997. El Tratado de la Unión se ha complementado efectivamente con la siguiente disposición: “todo ciudadano de la Unión puede escribir a toda institución u órgano (...) en uno de los idiomas determinados en el artículo 248 y recibir  una respuesta redactada en el mismo idioma[46]. Esta disposición simboliza más bien una posibilidad de diálogo entre los ciudadanos de cada Estado y las instituciones comunitarias, antes que una consagración de la existencia del derecho a la información. La formulación carece de toda juridicidad: no se organiza procedimiento alguno, no se prevé ninguna sanción. Por esta razón ciertos autores hablan, a justo título, de una fórmula “generosa y prudente” [47]. De hecho, el nuevo artículo 191 A, insertado en el Tratado, confiere una verdadera base jurídica al acceso a la información. No solamente implanta un principio general de “derecho de acceso” de los ciudadanos europeos a la información en posesión del Consejo europeo, la Comisión europea y el Parlamento europeo, sino que incluso otorga una base jurídica a los códigos de conducta y a las decisiones existentes en la materia. No hay, sin embargo, que confundirse con esta nueva noción de “derecho de acceso”; la ubicación de este artículo en el Tratado testimonia que se trata más bien de un principio general de procedimiento administrativo (en sede administrativa, no judicial) y no de un derecho fundamental. Se invita a las tres instituciones europeas a organizar este derecho en un plazo de dos años, que se integrará “legalmente” en su reglamento interno. Pero lo que importa, es la actitud de las instituciones y órganos de la Comunidad después del Tratado de Ámsterdam. Por invitación del Mediador europeo, una quincena de instituciones han adoptado reglas útiles que organizan el acceso a la información, algunas de las cuales incluso sobrepasan la solicitud del Mediador. Así, el Parlamento europeo no ha limitado el derecho de acceso solamente a los documentos administrativos[48].

La Unión europea produce en consecuencia esfuerzos indudables para garantizar el acceso a la información de las instituciones. Cuando uno se interroga más extensamente sobre el valor del derecho a la información, resulta legítimo preguntar lo que “la Europa de los derechos del hombre” puede aportar a este edificio. En efecto, existe en adelante un referente común entre la Europa de Bruselas y la de Estrasburgo incluso si la Unión Europea no se ha adherido formalmente a la convención de salvaguarda de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales del Consejo de Europa de 1950. Después del Tratado Maastricht en efecto, “la Unión respeta los derechos fundamentales tal como son garantizados (por esta convención), y tal como resultan de las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros, en tanto que principios generales del derecho comunitario” (Artículo 6 del Tratado de Ámsterdam).

 

4.2 La Convención de Aarhus sobre Acceso a la Información, Participación Pública en la Toma de Decisiones y Acceso a la Justicia en temas Ambientales.

La Convención de Aarhus puede aportar sobre este tema al derecho vigente europeo, lo que se constata sin necesidad de entrar a un análisis completo de la Convención. En efecto, su campo se encuentra limitado a las informaciones ambientales y el presente análisis se centrará solamente sobre su dimensión “universal”. Como sostiene Prieur, el mejoramiento de la decisión ambiental, que pasa por una mejor información del público, constituye una suerte de “mar de fondo internacional de la cual Aarhus es la traducción jurídica normativa[49]. Se verá más adelante la importancia del “consenso europeo” en la jurisprudencia de la Corte de Estrasburgo. El mérito de la Convención de Aarhus es de traducir tal consenso en términos jurídicos, en los planos europeo, internacional y comparado al mismo tiempo. Hay que recordar que esta convención se elaboró bajo el patrocinio de la Comisión Económica para Europa de las Naciones Unidas. Adicionalmente, se encuentra abierta para la adhesión tanto de Estados cuanto de organizaciones de integración económica regional. En este respecto, la Unión Europea ha suscrito la Convención de Aarhus y ha adoptado muy recientemente una nueva Directiva sobre el acceso a la información en materia del medio ambiente[50]. Pudiendo suscribirse por todos los Estados miembros de la ONU, la Convención de Aarhus supera ampliamente el marco europeo. Su universalidad proviene a la vez de esta amplia posibilidad de adhesión, pero también de la existencia de un consenso internacional sobre su objeto. Para no tomar más que un ejemplo, debe recordarse el principio 10 de la Declaración de Río:

EI mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades publicas, incluida la información sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones. Los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de la población poniendo la información a disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre éstos el resarcimiento de daños y los recursos pertinentes.

Es incuestionable que la Convención de Aarhus, que se encuentra hoy en vigor, contribuye con una piedra importante en el edificio del derecho a la información. Su objeto se encuentra limitado, por cierto, a las cuestiones del medio ambiente, pero plasma una toma de conciencia internacional sobre la necesidad de una democracia participativa, de la cual el acceso a la información constituye un antecedente indispensable. Esta convención ha sido ratificada por Francia, lo que conduce a interrogarse sobre el valor jurídico que concede, de manera general, al acceso a la información. En efecto, conviene investigar el valor constitucional o no de este principio.

 

4.3 El valor jurídico del derecho de acceso a la información en Francia

La cuestión del derecho de acceso presenta una actualidad definitiva en Francia, incluso si se encuentra vinculada a una problemática ambiental más comprensiva, que va más allá del simple derecho a la información. En efecto, si el valor jurídico del acceso a la información termina modificándose en Francia y llega a elevarse en la jerarquía de las normas, será gracias al ascenso de la protección del ambiente a nivel constitucional. Existe un proyecto que se encuentra en elaboración, por lo que el análisis en este apartado será necesariamente prospectivo. Sin embargo, aparte de este proyecto de revisión constitucional, es posible de analizar, en el derecho positivo, el lugar que ocupa hoy día el acceso a la información (de manera general y no en materia del medio ambiente) en la pirámide de las normas. El acceso a la información, consagrado por ley en Francia en 1978, reviste evidentemente un valor legislativo. Pero no se centrará el análisis sobre este punto, sino sobre la articulación entre los diferentes niveles de las normas. La cuestión esencial es de saber si el principio tiene valor constitucional.

 

4.3.1 La ubicación actual en Francia del acceso a la información en la jerarquía de las normas: ¿constitucionalidad o convencionalismo?

Habría la tentación de afirmar a priori que en Francia el principio del acceso a la información tiene sin duda un valor constitucional. En efecto, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 proclama en su artículo 15 que:

Artículo 15. La sociedad tiene el derecho de solicitar cuentas a todo agente público sobre su administración.

A pesar de ser una formulación demasiado general y disímil del vocabulario normativo contemporáneo, afirma sin duda desde 1789 un derecho de acceso del público (de los ciudadanos) a las informaciones que posee la Administración. También puede citarse el artículo 16, según el cual:

Toda sociedad en la cual no se encuentre asegurada la garantía de los derechos ni determinada la separación de los poderes, carece de Constitución.

A los ojos del juez constitucional francés, el artículo 16 sirve de fundamento al derecho a un recurso efectivo, que constituye uno de los tres pilares (con el acceso a la información y la participación del público en la toma de las decisiones) de la democracia participativa[51]. Recuérdese aquí que la Declaración de 1789, gracias a la jurisprudencia del Consejo Constitucional, tiene el mismo valor constitucional que el cuerpo mismo de la Constitución del 4 de octubre de 1958. Esta jurisprudencia, no obstante, tiene sus reversos: claro que es el juez constitucional, en Francia, el que confiere –caso por caso— una dimensión más o menos efectiva a los diferentes principios contenidos en la Declaración de 1789. Así, si el artículo ha sido poco o nunca invocado ante su jurisdicción, el Consejo no tendría la ocasión de otorgar consistencia y alcance a dicho artículo. Hay que recordar que en Francia la legitimación ante el Consejo es bastante limitada: en su término (plazo de quince días entre el voto y la promulgación de la ley); pero sobre todo en que no se encuentra abierta a los ciudadanos, sino solamente a los órganos políticos. Como se trata de un derecho intrínsecamente ligado a la democracia participativa, es particularmente lamentable que el ciudadano no pueda invocar ante un juez la inconstitucionalidad de una ley que violaría su derecho al acceso a la información. Adicionalmente, hay que constatar que el artículo 15 de la Declaración no ha sido invocado prácticamente jamás ante el Consejo Constitucional; de lo que se sabe, una sola decisión, en 1986, hizo referencia a esta norma[52]. Ahora bien, los autores de la demanda alegaron una violación del artículo 15, el Consejo Constitucional declara el artículo cuestionado de la ley de finanzas no conforme con la Constitución, pero “sin que sea necesario examinar la forma de violación del artículo 15 de la Declaración de Derechos de 1789”. Además, al leer los argumentos de los autores de la demanda, resulta claro que el artículo 15 no se visualiza como la garantía de un derecho de acceso a las informaciones, sino más bien como la garantía de un control de los gestionarios de los fondos públicos[53].

Esto equivale a decir que la presencia del principio 15 en la declaración de los derechos del hombre de 1789 no resulta un gran auxilio para el sentido y el alcance que se atribuye actualmente al derecho a la información. Entonces hay que preguntarse sobre el valor que tiene en el derecho francés el principio que se encuentra inscrito en los textos internacionales (Convención de Aarhus, declaración de Río, …) o en los textos comunitarios (directiva del 7 de junio de 1990 concerniente a la libertad de acceso a la información en materia de medio ambiente, sustituida por la directiva de 28 de enero de 2003). Incluso si el derecho comunitario forma parte del derecho internacional (regional), conviene distinguir el régimen aplicable a los tratados y al derecho comunitario, denominado “derivado” (normas y decisiones adoptadas unilateralmente por los órganos comunitarios, por oposición al derecho comunitario “originario”, establecido por los tratados constitutivos y modificatorios) [54].

En cuanto al derecho internacional, el Preámbulo de 1946, al cual se remite la Constitución francesa de 1958, indica (artículo 14) que “la República francesa, fiel a sus tradiciones, se conforma a las reglas del derecho público internacional”. Esta declaración de principio, contenida en un texto que tiene el mismo valor constitucional que el texto de 1958, afirma claramente la superioridad del derecho internacional sobre las normas internas, incluyendo las constitucionales[55]. Después de haberse negociado, firmado y ratificado, los tratados se imponen a las normas inferiores. Para las jurisdicciones, es de hecho el acto de la publicación (el decreto) que fija la entrada en vigor del tratado (el intercambio de cartas de ratificación no es casi identificable y verificable). Además, para ciertos tratados enumerados limitativamente por la Constitución, es necesaria una ley de autorización del Parlamento anticipadamente. Estas precisiones procedimentales son esenciales para concebir el verdadero valor jurídico de las reglas contenidas en un tratado y sobre todo las modalidades del control jurisdiccional. Afirmar la superioridad de los tratados sobre las normas inferiores conduce a interrogarse, de  una parte, sobre las relaciones entre el derecho internacional y las otras normas jurídicas y, de otra parte, sobre el alcance del control jurisdiccional. La situación de Francia es en este respecto bastante específica.

El artículo 55 de la Constitución afirma que “los tratados o acuerdos internacionales ratificados o aprobados regularmente tienen, desde su publicación, una autoridad superior a la de las leyes, bajo reserva, por cada acuerdo o tratado, de su aplicación por la otra parte”. Existen, entonces, dos condiciones establecidas para la superioridad de los tratados sobre la ley francesa –contrariamente a lo que podría dejar pensar la fórmula “generosa” del Preámbulo de 1946— una condición de forma (la publicación) y una condición de fondo (la reciprocidad). Se deben contemplar dos series de dificultades: la de conformidad de los actos administrativos y de las leyes a los tratados y aquella de la autoridad respectiva de los tratados y de la Constitución.

Para los actos administrativos, está permitido –en teoría desde la Constitución de 1946 (Cuarta República)— invocar ante el juez administrativo la violación de  un tratado por un acto administrativo, incluso si este se conforma a una ley nacional[56]. Concretamente, se puede interrogar, a pesar de lo dicho, sobre la efectividad de un tal control, en la medida en que Francia es parte de más de 6000 tratados o acuerdos ! Además, en ciertos casos el juez administrativo considera que el tratado no produce un efecto directo (tal es el caso, por ejemplo, del Pacto de las Naciones Unidas sobre los derechos civiles y políticos, o del Pacto relativo a los derechos económicos, sociales y culturales[57]). Relacionado con el derecho de acceso a la información, esta limitación del control jurisdiccional es importante, si se considera por ejemplo que la Convención de Aarhus contiene pocas disposiciones que sean “self executing” (auto ejecutables) [58]. Por otra parte, si la falta de reciprocidad acarrea la inaplicabilidad del tratado en derecho interno, cabría interrogarse sobre la verificación de una tal hipótesis. Por otra parte, el Consejo de Estado francés estima que la excepción de inejecución, cuando es invocada por un requeriente, se debe remitir a la apreciación del Ministro de Relaciones Exteriores[59].

El otro problema mayor suscitado por el artículo 55 es el del control de conformidad de leyes a los tratados (denominado control de “convencionalidad”). Esta cuestión es importante porque condiciona el respeto, por el legislador, de principios consagrados a nivel internacional. Ahora bien, en materia de acceso a la información, es en su mayor parte la comunidad internacional que incita al reconocimiento de un tal derecho. Teóricamente, bajo reserva de la condición de reciprocidad, esta cuestión no debería producir problemas. En efecto las disposiciones del artículo 55 son claras: los tratados ratificados regularmente tienen fuerza superior a la de la ley. Sin embargo, este punto se ha oscurecido en gran medida por la actitud del Consejo constitucional. Este rechaza en efecto sancionar la violación de una ley que sería contraria a un Tratado. Esta posición de principio, expresada en 1975, nunca ha variado[60]. Para el juez, el solo control que estima poder ejercer es el de la conformidad de la ley a la Constitución, puesto que la supremacía de la Constitución sobre la ley es general, absoluta y definitiva. Al contrario, la superioridad del Tratado presenta un carácter a la vez “relativo y contingente”: relativo, puesto que el tratado tiene un campo de aplicación limitado; contingente porque la superioridad del tratado está condicionado por la reciprocidad, que puede variar en el tiempo. Tales son los argumentos del juez constitucional, que se pueden fácilmente contradecir. Rivero y Waline objetan así que si una ley es contraria a un tratado, entonces ella desconoce por el mismo hecho las disposiciones del artículo 55 de la Constitución: de tal hecho, resulta necesariamente contraria a la Constitución y el rechazo del juez constitucional a sancionar la violación se justifica[61]. Esta actitud del juez constitucional es tanto más lamentable que, durante largo tiempo, se ha replicado en una cierta reticencia del juez ordinario (administrativo y judicial) a otorgar al artículo 55 la plenitud de su significado. En efecto, el juez administrativo, hasta 1989, no hacía prevalecer el tratado más que sobre leyes nacionales anteriores de dichos tratados[62]. En otras palabras, si una ley contraria al tratado se promulgaba después de la entrada en vigor de este, el juez hacía prevalecer la ley. Esta interpretación restrictiva del artículo 55 de la Constitución fue rápidamente abandonada por el juez judicial, en  una decisión de 1975 (año en que el juez constitucional expidió su famosa decisión “IVG”) [63]. En cuanto al juez administrativo, este ha esperado hasta 1989 para alinearse sobre la posición del juez judicial[64]. En adelante, la autoridad de los tratados internacionales es superior a la de las leyes, incluso posteriores. La Administración deberá aplicar, en todo caso, el tratado antes que la ley.

El reconocimiento jurisprudencial de la superioridad de los tratados internacionales sobre la ley no ha dejado de presentar dificultades. Todavía queda la cuestión de las relaciones entre los tratados y la Constitución. Aquí todavía, la situación francesa es algo particular. En virtud del artículo 54 de la Constitución, si el Consejo Constitucional, “la autorización para ratificarlo o de aprobarlo no puede darse más que con posterioridad a la revisión de la Ley Suprema”. Como lo subraya Pactet,  la fórmula es a la vez “hábil y flexible” [65]. Ciertos autores  van más allá, estimando que  resulta “ilógico” [66]. Estableciendo el principio de una revisión previa de la Constitución para que ésta armonice con el tratado, el constituyente parece acordar una verdadera primacía al Derecho Internacional. ¿Por qué revisar la Constitución si ella se ha considerado siempre como la norma fundamental, la norma suprema? Por otra parte, no existe ninguna ambigüedad, para el juez, en lo concerniente a la superioridad de la Constitución sobre los tratados. Así, tanto el Consejo de Estado como la Corte de Casación, lo han reafirmado muy recientemente[67]. La formulación del artículo 54 es no obstante flexible y ambigua, puesto que en la práctica, las autoridades nacionales tienen toda libertad para proceder o no a la revisión. Pueden escoger el momento más oportuno para una revisión constitucional (y el tratado permanecerá dormitando hasta la revisión), o incluso abstenerse de toda revisión (y el tratado no será jamás aplicado). La ambigüedad nace de esta situación de hecho: el margen de maniobra que se deja a las autoridades estatales de revisar o no la Constitución testimonia la superioridad, de hecho, de esta última sobre las convenciones internacionales[68].

El balance de resultados es heterogéneo. Puesto que el acceso a la información está consagrado, en términos muy generales, por la declaración de los derechos del hombre de 1789, existe la tentación de aceptar la constitucionalidad del principio. Pero, el análisis de la jurisprudencia muestra que el Consejo Constitucional jamás ha otorgado consistencia, es decir efectividad, al principio. En cambio, es innegable que el acceso a la información, consagrado a nivel internacional (por ejemplo, en la Convención de Aarhus), prevalece sobre las leyes en Francia. Sin embargo, solo el juez ordinario puede eventualmente sancionar la violación del principio, en caso de contradicción entre la ley y la convención. Al negarse el juez constitucional a examinar una situación así, una nueva ley francesa podría –para llevar el razonamiento a su extremo— contravenir al principio de libertad de acceso a la información contenida en un texto internacional. Por otra parte, introducir el derecho a la información –en su acepción actual— en el cuerpo mismo de la Constitución tendría el mérito de consagrar, al más alto nivel, un principio esencial de la democracia participativa. Puede ser que Francia, gracias a las preocupaciones ambientales, se encamine por esta vía.

 

4.3.2 El derecho de acceso a la información en la reforma constitucional francesa

El 18 de marzo de 2002, el Presidente de la República francesa declaró: “propondré a los franceses la inscripción del derecho al medio ambiente en una Carta adosada a la Constitución, al lado de los derechos del hombre y de los derechos económicos y sociales (…). La protección del medio ambiente se convertirá en un interés superior que se impondrá a las leyes ordinarias (…)”[69]. Es la razón por la cual el acceso a la información –por otra parte consagrado por la legislación francesa (1978) y más recientemente por una amplia ley sobre el medio ambiente (1955) [70] –se puede concebir en el ámbito de este proyecto. Incluso si la Carta no concierne más que al medio ambiente, tiene el mérito de suscitar cuestiones constitucionales interesantes.

En primer lugar, su procedimiento de elaboración resulta suficientemente desacostumbrado para un país como Francia, donde tradicionalmente la elaboración de los textos jurídicos se rodea del mayor secreto. Así, una comisión de preparación de la Carta fue instalada el 26 de junio de 2002 por el primer ministro y la ministra de ecología y desarrollo sustentable, presidida por un científico, el Profesor Yves Coppens. Sobre todo, se organizaron consultas nacionales y locales por medio de cuestionarios, la instalación de  un forum Internet y la celebración de 14 “audiencias territoriales” organizadas en las regiones. Estas informaciones son necesariamente prospectivas, ya que la comisión prevé terminar sus trabajos a fines de marzo 2003. Desde ahora hay que relevar que las consultas de elegidos, de asociaciones, de sindicatos de empresas y de instituciones, con posterioridad a las audiencias territoriales, constituyen más una garantía para el debate que la posibilidad de participar realmente a la redacción de la Carta, al contrario de lo que sostiene el Ministerio de Ecología y Desarrollo Sustentable[71].

Resulta claro que la fórmula utilizada por el Presidente de la República, a saber la de un Carta “adosada” a Constitución no constituye ninguna realidad jurídica. Esta expresión sin duda que es voluntarista, que deja un gran margen de maniobra en lo relativo a las modalidades de revisión de la Constitución. Para la comisión “Coppens”, parece que se han identificado dos elementos para “adosar” la Carta a la Constitución. El primero consiste en modificar el cuerpo mismo de la Constitución, verosímilmente su Preámbulo, para añadir el objetivo de asegurar una mejor toma en cuenta del medio ambiente, o la adhesión del pueblo francés, ya afirmada por los derechos del hombre, a la protección del medio ambiente. El segundo elemento consiste en la elaboración de un texto complementario, la Carta, explicitando los principios que permitan realizar este objetivo. Es evidentemente este segundo elemento que llama la atención, en lo que respecta al acceso a la información. Estando ya incluido en el Código del Medio Ambiente, como uno de los grandes principios del derecho ambiental, tendría entonces grandes probabilidades de elevarse al rango constitucional.

Pero numerosas incertidumbres pesan precisamente sobre el contenido y sobre todo sobre las formas jurídicas que podría pretender este texto (la Carta misma). En cuanto a su contenido, la cuestión de saber si, a los principios ya consagrados por la legislación francesa[72], vendrían a añadirse otros principios surgidos del derecho internacional y comunitario: principio de responsabilidad, de integración del medio ambiente en las otras políticas públicas, principio de educación (que constituye evidentemente un complemento indispensable del derecho a la información) … Si el público no se forma y se educa sobre la protección del medio ambiente, el acceso a la información que tiene derecho a solicitar perdería su consistencia. En cuanto a las modalidades jurídicas de la incorporación de la Carta a la Constitución, variadas vías (de consecuencias muy diferentes) se exploran. En primer lugar, se trataría de adoptar la Carta en forma de ley constitucional: sería entonces anexada a la Constitución y visualizada en el Preámbulo, al mismo nivel que la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 y que el Preámbulo de la Constitución de 1946 (principios económicos y sociales). En segundo lugar, se trataría de adoptar la Carta bajo la forma de una ley orgánica, norma supra-legislativa pero infra-constitucional.

 

5. aspectos constitucionales del derecho de acceso a la información y desarrollos legislativos

 

 

  • México 2002: Ley federal de transparencia y acceso a la información pública gubernamental.

 

  • Perú 2002: Ley Nº 27806 de transparencia y acceso a la información pública.

 

  • Ecuador 2002: Proyectos de Ley de Acceso a la Información Pública” (Proyecto Pons”) y “Ley Orgánica para la Difusión y Acceso a la Información Pública” (“Proyecto Mantilla”).

 

  • Europa 2002: Entrada en vigencia de la “Convención de Århus”, “sobre el acceso a la información, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente”[73].

 

  • Chile 1999: Ley sobre Probidad Administrativa de los Órganos de la Administración del Estado[74].

 

  • Buenos Aires 1998: Ley 104 de Acceso a la Información.

 

 

5.1 El derecho de acceso a la información en la legislación del Ecuador

 

5.1.1 El enfoque tradicional constante en la Ley de Régimen Administrativo y en la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa

La derogada Ley de Régimen Administrativo disponía que “[s]olo mediante decreto del jefe de la oficina puede conferirse copia de los documentos pertenecientes a ella” y que “[e]l jefe de la oficina no podrá negar la copia sino cuando lo exija grave motivo de conveniencia pública”[75].

 

5.1.2 El acceso a la información en la Ley de Modernización y el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva

En concordancia con la legislación italiana, la Ley de Modernización determina:

Art. 32.- Acceso a documentos.- Salvo lo dispuesto en leyes especiales, a fin de asegurar la mayor corrección de la actividad administrativa y promover su actuación imparcial, se reconoce a cualquiera que tenga interés en la tutela de situaciones jurídicamente protegidas, el derecho a acceso a los documentos administrativos en poder del Estado y demás entes del sector publico[76].

El Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, en forma más explicita dispone:

Art. 205.- Derechos

Los particulares, en sus relaciones con las Administraciones sujetas a este estatuto, tendrán derecho:

c) Obtener capias certificadas de los documentos originales que consten en cualquier expediente administrativo, salvo que se trate de aquellos documentos calificados como reservado, de conformidad con la legislación vigente;

g) Tener acceso a los archivos de la Administración en la forma prevista en la ley y en las normas de la propia Administración.

 

5.1.3 La de Ley de Responsabilidad, Estabilización y Transparencia Fiscal

La “Ley de responsabilidad, estabilización y transparencia fiscal”[77] y su reglamento[78] garantizan “el control ciudadano de la gestión pública a través del libre acceso a los documentos e información presupuestaria, contable y de las operaciones y contratos de crédito de todas las entidades del sector público y del sector privado en la parte que corresponda a bienes 4 otros recursos del sector público”.

El principal medio que propone para alcanzar el objetivo de la ley es un sistema oficial de información y amplia difusión que servirá de base para el control de la ciudadanía, que incluirá la información relativa al cumplimiento…, así como la referente a decisiones sobre tarifas y precios de bienes y servicios públicos y transferencia o venta de activos públicos, con su correspondiente sustentación técnica y legal. También se informará en detalle sobre el proceso, los términos y las condiciones financieras de operaciones de recompra de deuda realizadas, y sobre los orígenes, motivos, términos y condiciones financieras de los refinanciamientos realizados[79].

 

5.1.4 El juicio de exhibición

Algunas ocasiones, el Tribunal Constitucional ha rechazado solicitudes de habeas data que no se ajustan estrictamente a lo determinado en doctrina extranjera para este trámite, a pesar de no ser condiciones determinadas en el derecho positivo ecuatoriano. En tales casos, el Tribunal Constitucional manifiesta que el trámite apropiado es el del juicio de exhibición, constante en el Código de Procedimiento Civil. No obstante, resulta evidente que este juicio de exhibición tiene finalidades muy distintas y en muy pocas ocasiones podría suplir el requerimiento de un ciudadano para acceder a la información constante en archivos o registros públicos. El Código adjetivo enumera ciertas actividades que pueden preceder a la demanda en uno de estos juicios, entre las cuales se encuentra la “[e]xhibición de la cosa que haya de ser objeto de la acción” y la “[e]xhibición y reconocimiento de documentos”, lo cual se complementa con la referencia a la “inspección judicial”[80]. Por otra parte, se define el trámite de este juicio:

Si se solicita la exhibición de cosas muebles, o de documentos que deben exhibirse, para fundar una demanda o para contestarla, se dispondrá que dentro de tres días haga la exhibición la persona de quien se la pide[81].

La única sanción que puede imponer el juez por incumplimiento es de cuatro mil sucres diarios (US $ 0,16, aproximadamente) por un lapso que no exceda de noventa días, es decir algo menos de US $ 10 a lo sumo.

 

5.2 El acceso a documentos en la Constitución
 

5.2.1 El “derecho de vista”, dentro de las garantías del debido proceso

El derecho constitucional consagra el denominado “derecho de vista” como garantía procesal del ciudadano, aunque la Constitución ecuatoriana no menciona este derecho expresamente dentro de la sección sobre el “debido proceso”, dispone que toda persona será informada de las razones de su detención[82].Asimismo, en la descripción de “los principios generales” de los procesos se determina que “los juicios serán públicos”[83].

La "vista" de las actuaciones administrativas se considera como importante elemento de la garantía de la defensa o del debido proceso. La doctrina jurídica contemporánea ha establecido como principios del procedimiento administrativo: legalidad objetiva, oficialidad, informalismo a favor del administrado, contradicción y debido proceso (garantía de la defensa). Esta garantía comprende el derecho de ser oído, lo que a su vez presupone la publicidad del procedimiento, o sea el leal conocimiento de las actuaciones administrativas, al decir de Gordillo[84]. Según Escola, la “vista” debe comprender la exhibición al interesado de todas las actuaciones cumplidas y existentes, vinculada con la cuestión en debate, sus agregados y anexos, y las demás constancias que hubieren[85].

No obstante, según la norma general, la garantía de "vista" ya se encuentra establecida en la norma adjetiva común, el Código de Procedimiento Civil, como parte del principio procesal de la publicidad[86]. Esto lo determina la Constitución : "Salvo los casos expresamente señalados los juicios serán públicos" (Art. 195)[87]. El Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva dispone entre los derechos de los particulares en sus relaciones con las Administraciones: “Obtener capias certificadas de los documentos originales que consten en cualquier expediente administrativo, salvo que se trate de aquellos documentos calificados como reservado, de conformidad con la legislación vigente”[88], que no especifica que deban ser documentos sobre un procedimiento administrativo en que sea parte, por lo que a fortiori podrá obtener documentos relacionados con un trámite personal.

 

5.2.2 Facultades del poder legislativo para recabar informes de la Administración Pública

Entre los deberes y atribuciones del Congreso Nacional se encuentra el de “[f]iscalizar los actos de la Función Ejecutiva y los del Tribunal Supremo Electoral y solicitar a los funcionarios públicos las informaciones que considere necesarias”[89]. En concordancia con esta disposición, la Ley Orgánica de la Función Legislativa establece la potestad de “cualquier legislador” para “solicitar información documentaria al funcionario competente del sector público, con excepción de aquella sujeta a calificación especial de seguridad del Estado”, información que debe “ser proporcionada en forma obligatoria … en término no mayor de quince días”[90].

 

5.2.3 Información que requiera la Comisión de Control Cívico de la Corrupción

La Constitución dispone que la Comisión de Control Cívico de la Corrupción, en ejercicio de sus funciones:

Art. 221.- …

… Podrá requerir de cualquier organismo o funcionario de las instituciones del Estado, la información que considere necesaria para llevar adelante sus investigaciones. Los funcionarios que se nieguen a suministrarla, serán sancionados de conformidad con la ley. Las personas que colaboren para esclarecer los hechos, gozarán de protección legal.

 

5.2.3 El hábeas data

La Constitución dispone:

Art. 94. Toda persona tendrá derecho a acceder a los documentos, bancos de datos e informes que sobre sí misma, o sobre sus bienes, consten en entidades públicas o privadas, así como a conocer el uso que se haga de ellos y su propósito.

Podrá solicitar ante el funcionario respectivo, la actualización de los datos o su rectificación, eliminación o anulación, si fueren erróneos o afectaren ilegítimamente sus derechos.

En el trámite del hábeas data, la Constitución atribuye al Tribunal Constitucional:

Art. 273, 3). Conocer las resoluciones que denieguen el hábeas corpus, el hábeas data y el amparo, y los casos de apelación previstos en la acción de amparo.

El derecho de acceso a la información en archivos públicos mantiene importantes diferencias con el hábeas data, especialmente en el tema de la legitimación activa, donde solamente está legitimada la persona para obtener información “sobre sí misma, o sobre sus bienes”; y también que el habeas data permite obtener y modificar información constante en archivos privados. A diferencia del derecho de acceso a la información, el hábeas data también permite la “rectificación, eliminación o anulación” de los datos erróneos, así como obtener y demandar una indemnización, “si la falta de atención causare perjuicio”[91].

 

5.2.4 El derecho a la información del consumidor

Entre los derechos fundamentales que reconoce la Ley Suprema ecuatoriana se encuentra el de “disponer de bienes y servicios, públicos y privados,  de óptima calidad;  a elegirlos con libertad, así como a recibir información adecuada y veraz sobre su contenido y características”[92]. En este contexto, le corresponde al Estado dentro del sistema de “economía social de mercado” “[p]roteger los derechos de los consumidores, sancionar la información fraudulenta, la publicidad engañosa, la adulteración de los productos, la alteración de pesos y medidas, y el incumplimiento de las normas de calidad”[93].

 

5.2.5 El derecho a la información

Finalmente, cabe citar el mismo artículo de la Constitución donde se encuentra el derecho de acceso a la información, que en su primer inciso garantiza el “derecho a la información” en general, como algo distinto del “derecho de acceso a la información” que se encuentre en registros o archivos públicos:

Art. 81. El Estado garantizará el derecho a acceder a fuentes de información;  a buscar, recibir, conocer y difundir información objetiva, veraz, plural, oportuna y sin censura previa,  de los acontecimientos de interés general, que preserve los valores de la comunidad, especialmente por parte de periodistas y comunicadores sociales.

 

5.3 Contenido básico constitucional comparado del derecho de acceso a la información
 

5.3.1 La legitimación para solicitar el acceso

Con diferentes expresiones, el Derecho Constitucional comparado prescinde del requisito procesal de la legitimación tradicional para ejercer el derecho de acceso a la información[94]. Estos enfoques concuerdan con la más antigua norma legal contemporánea que trata sobre este tema: el “Freedom of Information Act” (1966) que dispone que las instituciones gubernamentales “suministrarán al público” la información enumerada en esa ley, sin expresar condiciones o requisitos subjetivos[95].

Así, en el procedimiento de amparo constitucional, por ejemplo, se requiere de la legitimación ad caussam en el sentido clásico, es decir de ostentar un interés personal, subjetivo y directo en el asunto. La Constitución española determina que para la interposición de un “recurso de amparo” la persona natural o jurídica demandante debe invocar un “interés legítimo” que, de todas maneras, se interpreta con un sentido más amplio que el “interés directo” que se requiere en el contencioso administrativo[96]. La acción de amparo en el Ecuador, la puede interponer “[c]ualquier persona, por sus propios derechos o como representante legitimado de una colectividad”[97]. A su vez, la acción de inconstitucionalidad de un acto administrativo la puede interponer “cualquier persona”, siempre que obtenga el informe favorable del Defensor del Pueblo[98].

En contraste con el requerimiento de la legitimación en el amparo, el Derecho Constitucional comparado, en forma generalizada, suprime el requisito del interés subjetivo en la legitimación activa para solicitar la información constante en los registros y archivos públicos. Comenzando con el texto citado de la Declaración francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, que atribuye el derecho a “[t]odos los ciudadanos” y a “[l]a sociedad”[99], las disposiciones constitucionales contemporáneas, sin excepción, legitiman a: “Toda persona” (Grecia y Ciudad de Buenos Aires), “[l]os ciudadanos” (Portugal, España), “todos tienen derecho” (Brasil), “[t]odas las personas” (Colombia),solicitar sin expresión de causa” (Perú). Podrían existir diferencias en la legislación y la doctrina sobre los requisitos para la legitimación de personas jurídicas empresariales y sin fines de lucro, pero en todo caso, la Constitución ecuatoriana expresamente legitima a las empresas de comunicaciones para requerir el acceso, quedando la duda si tal legitimación alcanza a “cualquier persona” o a “todos los ciudadanos” como es el caso de las otras Normas Fundamentales citadas. Esta duda surge por la ubicación del derecho de acceso a la información en la Constitución ecuatoriana, puesto que se encuentra en la Sección 10ª “De la Comunicación”[100] y su texto que dispone: “El Estado garantizará el derecho de acceder a fuentes de información; … , especialmente por parte de periodistas y comunicadores sociales”, aunque no expresa limitación alguna más adelante donde declara: “No existirá reserva respecto de informaciones que reposen en los archivos públicos”.

En todo caso, el texto constitucional ecuatoriano no es tan claro como sería de desear en lo relativo a la legitimación activa, aunque su redacción no deja dudas sobre el alcance jurídico de la norma 

No existirá reserva respecto de informaciones que reposen en los archivos públicos, excepto de los documentos para los que tal reserva sea exigida por razones de defensa nacional y por otras causas expresamente establecidas en la ley.

Pero en este artículo 81 de la Norma Suprema ecuatoriana, los otros cuatro incisos se refieren expresamente a los medios de comunicación y a los periodistas[101] y se encuentran bajo el encabezado de la sección 10° “De la comunicación”; pero la norma no se encuentra en la sección de los derechos civiles y políticos, lo que sería más adecuado, sino entre los derechos económicos y sociales. No obstante lo cual sería forzada una interpretación de que el derecho de acceso reconocido en este artículo aplica solamente a periodistas y medios de comunicación social.

Por supuesto que en la legislación comparada se encuentra algún tipo de discriminación a favor de los periodistas y los medios de comunicación social dentro del ejercicio del derecho de acceso a la información en los archivos públicos, como por ejemplo la reducción de los plazos de entrega en casos de urgente necesidad (“compelling need”), dentro de las cuales se incluye el requerimiento de informar al público:

con respecto de una petición realizada por una persona involucrada básicamente en diseminar información (urgente necesidad significa), urgencia de informar al público sobre una acción supuesta o actual del Gobierno federal[102].

Los proyectos ecuatorianos presentados a fines de 2002[103] son ambiguos en este sentido, porque ninguna de sus disposiciones otorga en forma expresa y categórica la legitimación a cualquier persona natural o jurídica, sin necesidad de justificar o expresar algún motivo, para acceder a la información constante en archivos o registros públicos, o algún enunciado en este sentido. Más bien, el énfasis de ambos proyectos se orienta al deber de las instituciones públicas de difundir información relativa al manejo, presupuesto, contratación y personal institucional, como se detallará más adelante.

También en Europa la Convención de Aarhus dispone que el acceso a la información (ambiental) será otorgada al público sin que sea necesario alegar algún interés[104].

Comentando este aspecto de la “Ley de acceso a la información ambiental” en España, Leñero  afirma:

Es importante destacar que expresamente se proclama que para el ejercicio del derecho de acceso a la información medioambiental no será necesario acreditar un interés determinado. En cierto modo, en la medida en que todos somos titulares del derecho a un medio ambiente adecuado y el acceso a la información constituye una pieza clave para su tutela, se puede entender que ya se daría un interés suficiente para la obtención de datos. En cualquier caso, la Directiva no ha querido condicionar el acceso a la información a un determinado uso de la misma, simplemente garantiza el derecho, cualquiera que sean las motivaciones del solicitante. La libertad de acceso a la información en materia de medio ambiente en España[105].

En Chile, según Fredes:

La Ley 19.653 otorga legitimación activa a "cualquier interesado" sin necesidad de probar un interés especial o derecho comprometido. La norma no excluye como sujetos activos a los propios organismos del Estado o sus funcionarios[106].

En igual sentido, la Ley peruana dispone:

Artículo 7º.- Legitimación y requerimiento inmotivado. Toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier entidad de la Administración Pública. En ningún caso se exige expresión de causa para el ejercicio de este derecho[107].

Esta característica que exime al peticionario de la información de encontrarse legitimado o de alegar algún motivo para la solicitud de acceso distingue este derecho del derecho del hábeas data. Para este último solo están legitimadas las personas para pedir información sobre sí mismas que conste en registros públicos.

 

5.3.2 Las instituciones que deben entregar la información

La norma constitucional sobre la obligatoriedad de suministrar la información solicitada se puede referir al órgano público obligado[108] o a los archivos mismos que deben abrirse[109], pero en general solamente obliga a instituciones públicas, lo que resulta otra importante diferencia con el hábeas data que, en circunstancias determinadas puede invocar contra entidades privadas que manejen bases de datos personales.

La ley argentina no limita solamente a la Administración central el deber de suministrar la información sino que lo extiende a

…cualquier órgano perteneciente a la administración central, descentralizada, de entes autárquicos, empresas y sociedades del Estado, sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria, sociedades de economía mixta y todas aquellas otras organizaciones empresariales donde el Estado de la Ciudad tenga participación en el capital o en la formación de las decisiones societarias, del Poder Legislativo y del Judicial en cuanto a su actividad administrativa[110]

Uno de los proyectos ecuatorianos extiende el deber de entregar la información también a las instituciones que no siendo parte del sector gubernamental, “reciban fondos del sector público”[111].

La Convención de Aarhus define un cierto número de términos, entre los cuales “autoridad pública” –poseedora de informaciones que se deben suministrar. La concepción contemplada es extensa, puesto que se trata de la administración tradicional, nacional y local, pero también las personas físicas y jurídicas que actúan en materia de medio ambiente, con la condición que actúen bajo la potestad de una “autoridad pública”. Se abarcan igualmente las instituciones de toda organización de integración económica regional, lo que incluye, evidentemente, a la Unión Europea (suscriptora de la Convención). En fin, los “destinatarios” de la información son entendidos de manera exhaustiva, englobando personas naturales y jurídicas, comprendidas las organizaciones no gubernamental que actúan a favor de la protección del ambiente.

 

5.3.3 Las excepciones al derecho de acceso a la información

Las excepciones más frecuentes en los textos constitucionales de la obligatoriedad de los órganos públicos de entregar información se refieren a la seguridad y defensa del Estado[112] y a la información personal, sea en casos de investigación criminal[113] o que afecten a la intimidad personal[114]; aunque también se pueden remitir a la ley para establecer dichas excepciones[115].

Nótese que, en cambio, el hábeas data se aplica en forma primordial para reclamar información personal o que precisamente afecte la intimidad de la persona, que es la principal razón por la que solamente el afectado ostenta legitimidad para interponer la acción.

El Freedom of Information Act establece para la entrega de información limitaciones que no constan en las disposiciones constitucionales citadas, pero que, en cambio, han sido acogidas por la mayor parte de las legislaciones que norman el acceso a la información. Los principales aspectos excluidos, además de 1) la defensa nacional o política internacional, son 2) los secretos industriales y la información comercial o financiera que sean privilegiados o confidenciales, 3) archivos personales y médicos, 4) información conseguida con propósitos sancionatorios, de investigación criminal o seguridad nacional, así como 5) información y datos geológicos  y geofísicos incluyendo mapas concernientes a pozos[116]. Hay otra clase de documentación exenta como la interna de la institución y su personal. En todos los casos, todavía se puede entregar la información si se protegen los derechos de terceros mediante tachaduras en los párrafos y en las oraciones que permitirían la identificación de las partes[117]. La Ley peruana contempla este caso como de “información parcial”, en que “la entidad de la Administración Pública deberá permitir el acceso a la información disponible del documento”[118], en el mismo sentido que la ley argentina: “…debe suministrarse el resto de la información solicitada”[119].

Los proyectos ecuatorianos de legislación también consideran antecedentes de la reserva de información: la seguridad del Estado, las relativas a patentes y marcas, propiedad intelectual y, en general, la información de carácter personal. Curiosamente, uno de los proyectos ecuatorianos propone incluir en la información que puede mantenerse en reserva “[l]os procesos judiciales, los contencioso administrativos o tributarios en tanto no se hayan ejecutoriado o causado estado”, lo que contradice el principio consagrado internacionalmente y contenido en la Constitución Política ecuatoriana de que los juicios son públicos[120], norma que sin embargo condiciona este principio a lo que determine la ley. Se encuentra esta limitación al acceso de información de los procesos en la ley mexicana vigente, que considera como información reservada: “Los expedientes judiciales o de los procedimientos administrativos seguidos en forma de juicio en tanto no hayan causado estado”[121], que no parece tener sustento racional ni justificación de ninguna clase y aparece más bien como una medida que atenta contra la transparencia de las actuaciones judiciales. Esta disposición se presenta como especialmente peligrosa en el medio local, donde incluso en la actualidad existen juzgados y tribunales que resisten ilegalmente la entrega de documentación de los procesos, lo que se ha dado inclusive en el Tribunal Constitucional. Asimismo, del proyecto ecuatoriano mencionado se desprende que la reserva de la información de los procesos no es de naturaleza general, sino que dependerá en cada caso de un “decreto (ejecutivo) que califique la información como reservada o confidencial”.

Diferente es el caso, que se contempla en la mayor parte de las excepciones determinadas en las legislaciones, incluso la ley de libertad de información estadounidense, relativa a deliberaciones, debates internos, opiniones y debates internos sobre un asunto de competencia de la entidad respectiva, donde la publicidad de los criterios libremente expresados por los miembros podría inhibir una discusión exhaustiva y franca de los asuntos en consideración. Según el texto legislativo mexicano, es reservada la información “que contenga las opiniones, recomendaciones o puntos de vista que formen parte del proceso deliberativo de los servidores públicos, hasta en tanto no sea adoptada la decisión definitiva, la cual deberá estar documentada”[122]. La ley argentina excluye la información “[c]ontenida en notas internas con recomendaciones u opiniones producidas como parte del proceso previo a la toma de una decisión de Autoridad Pública que no formen parte de los expedientes”[123]. Pero la norma estadounidense limita esta restricción solamente a temas “relacionadas solamente a los reglamentos y prácticas internos de personal de la entidad”[124]. En todo caso, la ley peruana determina que “[u]na vez tomada la decisión, esta excepción cesa si la entidad de la Administración Pública opta por hacer referencia en forma expresa a esos consejos, recomendaciones u opiniones”[125].

También es generalizada la obvia disposición según la cual ninguna entidad tiene obligación de entregar información que no se encuentre en su poder o que requiera una actividad de recopilación, investigación o procesamiento.

Finalmente, una información restringida en forma general en todas las legislaciones es aquella relativa a las investigaciones que llevan a cabo los órganos públicos, incluyendo judiciales, para el control y sanción de actividades bajo su control, principalmente investigación criminal y sancionatoria –lo que se contempla generalizadamente en las disposiciones constitucionales examinadas anteriormente— y en general interna de los procesos en los que la Administración pública es parte. Pero aun estos casos tienen sus limitaciones, como se determina en la ley peruana:

 

Artículo 15º.- Excepciones al ejercicio del derecho

f) La información vinculada a investigaciones en trámite referidas al ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración Pública, en cuyo caso la exclusión del acceso termina cuando la resolución que pone fin al procedimiento queda consentida o cuando transcurren más de 6 (seis) meses desde que se inició el procedimiento administrativo sancionador, sin que se haya dictado resolución final.

La información que se considera reservada tiene que ser expresamente calificada como tal por una autoridad pública, con sustento en una ley que fije los parámetros dentro de los cuales cabe tal declaratoria, es decir que no podría la determinación del secreto o seguridad del Estado o cualquier exclusión depender discrecionalmente del funcionario a cargo de la documentación ni podría calificarse al momento de la solicitud. Para estos efectos se han establecido diferentes categorías con clasificaciones como “secreta y estrictamente secreta”[126], “información reservada y confidencial”[127]. La información secreta se relaciona generalmente con la seguridad del Estado y usualmente corresponde al Ejecutivo. La ley de libertad de información se remite a “criterios determinados en un Decreto Ejecutivos” para “clasificar” información sobre intereses de defensa nacional o política internacional”[128]. La ley peruana “[l]a información expresamente clasificada como secreta y estrictamente secreta a través de un acuerdo adoptado por la mayoría del número legal de los miembros del Consejo de Ministros”, que debe ser debidamente motivado, lo que se revisa cada cinco años, para efectos de “evaluar su desclasificación”. También corresponde al Congreso analizar “las razones esgrimidas” para la declaratoria[129].

En los proyectos ecuatorianos se atribuye la clasificación de los documentos con “información reservada, confidencial y secreta” y “información reservada o confidencial” al Ejecutivo, a través del respectivo Decreto. La ley mexicana atribuye la determinación de la reserva o confidencialidad a los titulares de las entidades respectivas.

Las otras razones de la clasificación, es decir aquellas que no se basan en la seguridad nacional y la política internacional, no pueden ser otras que no se encuentren determinadas expresamente en una ley. A base del principio favor libertatis resulta obvio que no caben para estas calificaciones ningún tipo de interpretaciones analógicas o extensivas, sino la estricta aplicación de la norma. En tal sentido expresa la ley peruana:

 

Los casos establecidos en el presente artículo son los únicos en los que se puede limitar el derecho al acceso a la información pública, por lo que deben ser interpretados de manera restrictiva por tratarse de una limitación a un derecho fundamental. No se puede establecer por una norma de menor jerarquía ninguna excepción a la presente Ley[130].

Para las clasificaciones diferentes a las de seguridad nacional y política internacional la determinación de los documentos institucionales restringidos corresponde al titular de la entidad respectiva.

Finalmente, las leyes revisadas disponen que las excepciones previstas no se pueden esgrimir cuando se trata de investigación sobre violaciones de derechos humanos[131]. En todo caso, los jueces podrán ordenar que se les entregue cualquier tipo de información relacionado con un proceso que se encuentre conociendo en ejercicio de su competencia y jurisdicción.

La Convención de Aarhus autoriza el rechazo de una solicitud de acceso a la información ambiental en tres casos: la autoridad no dispone de la información solicitada; la solicitud es demasiado general o manifiestamente abusiva; la solicitud trata sobre documentos que se están elaborando o apunta a “comunicaciones internas de autoridades públicas”. Existen igualmente hipótesis, enumeradas por la Convención, en las cuales la solicitud puede ser rechazada (por ejemplo, defensa nacional y seguridad pública, derechos de propiedad intelectual, protección del secreto de las deliberaciones cuando resulta de la ley interna, etc.). Hay que notar que la Convención precisa también que ciertas de estas excepciones deben interpretarse de forma restrictiva[132].

 

5.3.4 Las instituciones encargadas de exigir el acceso a los documentos e imponer sanciones

Los textos constitucionales consultados no identifican órganos públicos que controlen y regulen el cumplimiento de la obligación de las instituciones gubernamentales de suministrar la información requerida por los ciudadanos; tampoco determinan sanciones por el incumplimiento de tal obligación, quedando estos señalamientos para la legislación respectiva.

Por supuesto, que en forma independiente de que se haya o no expedido una ley que reglamente las disposiciones constitucionales relativas al acceso a la información, se encuentran de todas maneras vigentes las garantías que cada sistema jurídico contempla para la protección de los derechos constitucionales. Hay que recordar las precisiones que se establecieron líneas arriba acerca de los esquemas jurisdiccionales constitucionales de países determinados, donde se consideran justiciables solamente las infracciones a los llamados derechos fundamentales, quedando los demás quebrantamientos constitucionales bajo el ámbito de los jueces “judiciales” y administrativos –para usar la terminología francesa. En el caso de España, el derecho de acceso a la información no se encuentra contemplado entre los derechos fundamentales ni siquiera como parte de los derechos sociales y económicos, sino que está contemplado dentro de la parte “orgánica” de la Constitución, lo cual no debería ser un óbice, según Pérez Luño, para considerarlo un derecho fundamental: “A mi entender, la situación de estos derechos en la parte orgánica no debe ser obstáculo para reconocerles su condición de auténticos derechos fundamentales”[133].

Este no resulta, en todo caso, el lugar para entrar al análisis en acciones constitucionales adicionales al amparo constantes en Leyes Supremas de diferentes países para garantizar el ejercicio de los derechos constitucionales de los ciudadanos, como resulta el caso, por ejemplo, de la “acción de cumplimiento” del constitucionalismo peruano y del colombiano o el “mandado de segurança” brasileño.

Como se revisará más adelante sucintamente, el derecho de acceso a la información se puede reclamar en el Ecuador ante el Tribunal Constitucional siempre que se cumplan los demás requisitos contemplados en la Norma Suprema y la Ley de Control Constitucional para cada una de las acciones contempladas, incluyendo ciertamente la acción de amparo.

A diferencia de lo expuesto, la legislación ha determinado otras vías jurisdiccionales diferentes que las constitucionales en caso de negativa de entregar la información, inclusive en países donde su Norma Suprema considera el derecho a la información como un derecho fundamental, como por ejemplo en Perú, donde el incumplimiento de la normativa legal sobre acceso da lugar a denuncia criminal por parte de  “la comisión de delito de Abuso de Autoridad a que hace referencia el Artículo 377° del Código Penal”[134]. La solución mexicana parece burocrática en exceso al crear un Instituto Federal de Acceso a la Información Pública para el cumplimiento de la ley sobre acceso[135], pues aunque la Constitución Mexicana no contemple el derecho de acceso a la información, parece más efectivo recurrir a la solución judicial antes que en la creación de un nuevo instituto, sujeto a las usuales presiones políticas del régimen de turno. Chile tampoco dispone de una disposición constitucional sobre acceso a la información y su ley sobre la materia dispone que la negativa a la entrega del material solicitado pueda reclamarse ante el “juez de letras en lo civil “ y “la Corte Suprema” si la causal invocada para la denegación fuere “la seguridad de la Nación o el interés nacional”[136].

Para concluir con los proyectos ecuatorianos parece inapropiada la propuesta del “proyecto Pons” de establecer un procedimiento de cumplimiento y sanción a cargo de la Comisión de Control Cívico de la Corrupción[137] y, en cambio, resulta absolutamente oportuno el “Proyecto Mantilla” que encarga el cumplimiento de la normativa al Tribunal Constitucional, aunque establece competencias para este órgano jurisdiccional que no están contempladas en la Norma Suprema ecuatoriana, sin embargo de lo cual cabe recordar que la misma Constitución Política, al determinar las funciones del Tribunal Constitucional dice que “competerá al Tribunal Constitucional: …7. Ejercer las demás atribuciones que le confieran la Constitución y las leyes”[138].

En el derecho comunitario europeo, el derecho de acceso a la información puede revestir dos aspectos. Para comenzar, la normativa de la Unión europea puede obligar a los Estados miembros, por medio de reglamentos o de directivas, a garantizar el acceso del público a las informaciones en posesión de cada uno de los Estados. Los reglamentos se imponen en los Estados miembros a partir de su publicación, mientras que las directivas determinan resultados que se deben alcanzar; correspondiendo a los Estados la elección de los medios jurídicos para su transposición al derecho interno. Así, la Unión Europea adoptó, el 7 de junio de 1990, la primera directiva concerniente a la libertad de acceso a la información en el campo ambiental[139]. A continuación, el segundo aspecto, la Unión Europea puede adoptar textos que imponen la libertad de acceso a la información a las instituciones europeas mismas (y no a los Estados miembros). En otras palabras, se trata de garantizar este derecho al conjunto de los ciudadanos europeos, en relación con la información que posean los órganos comunitarios (ejecutivo y legislativo). Es sobre este segundo elemento que se debe insistir, en cuanto no es posible, en el marco de esta contribución, analizar la legislación que cada Estado miembro de la Unión Europea haya adoptado conforme las obligaciones del derecho comunitario. En cambio, parece más interesante observar el surgimiento de  un derecho de acceso a la información en el seno de un sistema supra-nacional, en cuanto fenómeno inseparable de la noción de “ciudadanía” –en este caso europea.

Antes que la Unión Europea persiga un objetivo general de transparencia de la información al seno de sus propias instituciones, ya existían medios de información indirectos a la disposición de los ciudadanos de cada Estado. Así, no importa qué ciudadano de la Unión puede ejercer el derecho de queja ante la Comisión Europea, contra un Estado que no respete el derecho comunitario. No obstante, tal mecanismo se ha revelado como insatisfactorio, en cuanto el mismo ciudadano se encuentra inmediatamente excluido del procedimiento por rebeldía (provocado por la Comisión hacia un Estado miembro). El derecho de queja le permite ser una fuente de información para la Comisión europea, un “delator de la policía” para algunos[140], mientras que el recurso de rebeldía lo hace desaparecer de la controversia. En cambio, la institución del Mediador europeo, desde 1992, parece más eficaz para el derecho de acceso a la información. En efecto, este ha jugado un rol de impulsión nada desdeñable para otorgar consistencia a este derecho. El Mediador puede intervenir en toda queja entablada por un parlamentario europeo o todo ciudadano europeo, pero también puede actuar de oficio. Su campo de acción concierne a todos los casos de “mala administración” en la actividad de los órganos comunitarios (con excepción de las jurisdicciones). Finalmente, como último medio de información indirecta, se subrayará el rol del parlamento europeo. Este puede, en efecto, crear comisiones de investigación, para examinar los casos de mal manejo en la aplicación del derecho comunitario; resulta sobre todo el destinatario de un derecho de petición, abierto legalmente a los ciudadanos europeos, que les permite básicamente de sugerir una modificación o una innovación reglamentaria. Esta disposición es interesante puesto que enfatiza el vínculo entre el acceso a la información (hacia el interior del parlamento) y la participación del ciudadano en la decisión pública.

 

6. acciones CONSTITUCIONALES para garantizar el acceso a la información
 

6.1 La jurisprudencia de la Corte europea de derechos del hombre sobre acceso a la información

Cabe legítimamente interrogarse en qué  podría una convención de 1950[141] enriquecer el “acceso a la información”, principio que surge en Europa de manera relativamente reciente. Las exigencias ligadas a la democracia participativa son relativamente nuevas y se encuentran ausentes de la Convención misma. Sin embargo, la Corte europea de derechos del hombre (CEDH) ha afirmado desde hace tiempo que su misión era proteger los derechos “no teóricos o ilusorios sino concretos y efectivos” [142] y, con tal finalidad, se esfuerza interpretar la Convención europea de derechos humanos a la luz de las condiciones de hoy día. Por esta razón, hay que reconocer que su jurisprudencia es con frecuencia innovadora y que el derecho a la información no escapa a su obra de interpretación creadora. Además, la Corte se asienta sobre la noción de “consenso europeo” para prestar un carácter evolutivo a la interpretación de la Convención. La Corte considera que su jurisprudencia puede sufrir modificaciones principalmente bajo el impulso de adhesiones a otras convenciones internacionales, que hacen nacer un consenso alrededor de una situación particular. Así se puede considerar, con Marguénaud, que la Convención de Aarhus puede ser  un nuevo “estímulo” para la Convención Europea de derechos del hombre[143]. No hay cómo detenerse aquí sobre el artículo 6-1 de la Convención, que garantiza el derecho a  un procedimiento equitativo[144], sino que más bien se van a discutir sobre los artículos 10 y 8, respectivamente consagrados al derecho de recibir informaciones y al derecho al respeto de la vida privada y familiar.

A primera vista, los defensores del derecho de acceso a la información podrían decepcionarse por la jurisprudencia de la Corte Europea de Estrasburgo. La cuestión se plantea en una célebre sentencia, arrêt “Guerra contra Italia”, dictada en 1998 en el dominio de la información ambiental[145]. Los vecinos de una fábrica química, habiéndose enterado sobre graves desperfectos, invocaron la violación del artículo 10 ante la Corte, por falta de información sobre los riesgos sufridos y sobre el comportamiento a ser adoptado en caso de otro accidente más grande. La Corte precisó que la libertad prevista en el artículo 10 “prohíbe esencialmente a un gobierno impedir a cualquiera que reciba las informaciones que otros aspiran o pueden consentir a suministrarles” y, con una amplia mayoría, rechazó toda violación del artículo 10. La Corte añade que la libertad en cuestión no se podría entender que impone a un Estado obligaciones positivas de colección y difusión de informaciones, en todos los casos “en circunstancias iguales a las contempladas en el proceso”. Y es sobre este último aspecto que conviene insistir. Todo lleva hoy día a creer que las circunstancias fueron determinantes en el desenlace del asunto. En efecto, la lectura de las opiniones de varios jueces muestra que en otras circunstancias, habrían concluido admitido la existencia de obligaciones positivas del Estado de suministrar las informaciones requeridas por los requerientes, a base del artículo 10. En este caso, la Corte ha preferido fundarse sobre una violación del artículo 8, estimando que el Estado italiano había incumplido su obligación de garantizar el derecho de los requerientes al respeto de su vida privada y familiar. La jurisdicción recuerda que “el bienestar de las personas puede verse afectado por graves atentados al medio ambiente y los puede privar del disfrute de su domicilio perjudicando su vida privada y familiar”. En la especie, la Corte estima que los requerientes han permanecido a la espera de “informaciones esenciales” que les habrían permitido “evaluar los riesgos” que podrían resultar del hecho de continuar residiendo en la proximidad de la fábrica. Con este razonamiento, la Corte de Estrasburgo ha sentado las bases, en 1998, de una evolución indudable del derecho a la información, incluso si esta se relaciona en en este caso con un derecho más sustancial. El Estado no tiene, en este caso, obligaciones positivas de recopilar informaciones conforme el artículo 10; pero tiene, en cambio, una obligación positiva de asegurar la protección efectiva de la vida privada y familiar de los requerientes. Desde el punto de vista de la caracterización del derecho a la información, la Corte de Estrasburgo, desplaza de esta manera la cuestión “del terreno de las libertades públicas  hacia el del derecho privado” [146]. Lo importante es que la Corte ha confirmado posteriormente en dos ocasiones, la estrecha vinculación que une el derecho a la información y el artículo 8 de la Convención[147].  Ahora bien, es gracias a la noción de obligaciones “positivas” de los Estados que se opera esta relación. Esta jurisprudencia es tanto más esperanzadora en cuanto produce –lo que se llama generalmente— un efecto “horizontal” [148].  Esto significa que la Corte de Estrasburgo, al enlazar el acceso a la información al artículo 8, permite también de extender potencialmente la obligación de informaciones a las relaciones entre particulares y sociedades privadas. En efecto, una analogía con otras sentencias permite pensar que la obligación positiva de suministrar informaciones podría aplicarse a empresas generadoras de contaminación, por ejemplo[149].  Es en este punto que la Corte de Estrasburgo es capaz de enriquecer la Convención de Aarhus, que no consagra el derecho a la información que en las relaciones entre el público y las autoridades públicas.

 

6.2 La acción de amparo y otras vías constitucionales para la garantía del derecho de acceso a la información en el Ecuador

Conforme se ha manifestado en diferentes apartados de este artículo, las acciones constitucionales que corresponden en el Ecuador para la garantía del derecho de acceso a la información en archivos públicos, son aquellas que la Constitución Política y la Ley de Control Constitucional han atribuido al Tribunal Constitucional y que por su naturaleza resultan apropiadas la garantía efectiva del indicado derecho. Por supuesto, que no son aplicables aquellas acciones que por su naturaleza no se prestan para garantizar el acceso a la información en archivos públicos, como por ejemplo, no sería accionable este derecho a través del habeas corpus ni de la acción de inconstitucionalidad de leyes y actos normativos. Evidentemente, tampoco serían procedentes las otras acciones de competencia del Tribunal Constitucional que se han establecido con finalidades específicas[150]. También se ha insistido en este artículo que el habeas data es una acción para recuperar o acceder información constante en archivos públicos, pero que mantiene importantes diferencias con el derecho de acceso a la información, por lo menos en la interpretación restrictiva que le ha atribuido en los últimos meses el Tribunal Constitucional.

Por otra parte, si un acto ilegítimo de una autoridad pública viola el derecho constitucional del acceso a la información pública y de modo inminente amenace con causar grave daño, sin duda que será susceptible de reclamarse por vía de amparo. Por otro lado, el Tribunal Constitucional ha rechazado acciones de amparo que no configuran las condiciones determinadas en la Carta Suprema. Así  ha rechazado una acción de amparo en que “se pretende a través de esta acción de amparo conocer de la documentación relativa a la contratación del puente sobre el río San Pablo, pedido que resulta improcedente, toda vez que existen las vías pertinentes para obtener tal información, no siendo el amparo una de ellas”, puesto que solicitaba el habeas data, confundiendo ambas figuras[151].

 

7. CONCLUSIÓN

Las ambigüedades de la jerarquía de las  normas y el rol determinante del juez en la articulación de las normas entre ellas ya han enfatizado la originalidad de la situación francesa. Otra particularidad se puede añadir: Francia forma parte de seis países de la Unión Europea (sobre quince países) que no han elevado la protección del medio ambiente al rango constitucional. Ahora bien, es innegable que el acceso del público a la información con frecuencia se ha consagrado gracias a las preocupaciones ambientales. Constituyendo un bien común, es lógico que el ambiente suscite e induzca una forma de democracia no más representativa sino participativa.

Para sustentar esta constatación, baste citar la “Declaración de Limoges II”, síntesis de las recomendaciones formuladas con ocasión de la conferencia de Johannesburg de 2002 (Río + 10). La reunión mundial de juristas y asociaciones del derecho del ambiente, organizada en Limoges entre el 9 y el 10 de noviembre de 2001, consideraba entonces que:

La participación del público en materia de medio ambiente, incluyendo el acceso a la información, la participación en la toma de decisiones y el acceso a la justicia, sirve para proteger el derecho del hombre a un medio ambiente satisfactorio, contribuye a reforzar la calidad y la legitimidad de las decisiones públicas y la eficacia de las políticas de sustentabilidad y constituye un elemento importante de la democracia (…)

 

En consecuencia, la Reunión mundial reclamaba que:

La Cumbre mundial lance un proceso de negociación, con la participación de la sociedad civil, para una convención global construida sobre el principio 10 de la Declaración de Río, para hacer aplicar el derecho a la información, la participación pública y el acceso a la justicia.

Se recomendaba, en fin, que:

Se conceda a las ONGs el derecho a una participación efectiva y tengan acceso a la información sobre las negociaciones internacionales en materia de medio ambiente[152].

 

Desde hace bastante tiempo la sociedad internacional propone el reconocimiento de un derecho del hombre al medio ambiente, infiriendo los “tres pilares” de la democracia participativa (Estocolmo, Río, …). Pero la Convención de Aarhus constituye sin duda “el instrumento más perfeccionado en el mundo en materia de harmonización del derecho aplicable a los procedimientos administrativos no contenciosos y a los procesos de decisión[153]. Si bien Francia ha ratificado la Convención, constituye en cierta forma una figura de excepción por no haber constitucionalizado el derecho al medio ambiente.

El acceso a la información  –en la hipótesis (probable) que la Carta francesa de nivel constitucional incluya los principios del derecho ambiental—  sería entonces, en el primer caso, un principio de valor constitucional y, en el segundo caso (una ley orgánica), un principio determinado en el rango infra-constitucional. La preferencia de los juristas ambientales se inclina evidentemente por la primera solución[154]. Además de los problemas jurídicos que produce la elección de una ley orgánica, que no tiene vocación para establecer principios generales, la revisión constitucional sería bastante decepcionante. El derecho a la información resulta no solamente, para este proyecto específico de revisión, un medio de concretar el derecho del hombre al medio ambiente, pero es también, de manera general, un elemento constitutivo de la democracia participativa. Es de desear que, gracias al medio ambiente, el acceso a la información acceda al rango constitucional en Francia, es decir a la ubicación que le correspondía ya, finalmente, en 1789.

En el Ecuador la Constitución Política consagra el derecho de acceso a la información constante en archivos y registros públicos, lo cual consta a nivel legislativo en la Ley de Modernización del Estado, en la Ley Orgánica de Responsabilidad, Estabilización y Transparencia Fiscal y ha sido recogido también el Estatuto del Régimen Jurídico de la Función Ejecutiva, además de disposiciones aisladas en normas legales. Los proyectos de ley que se presentaron en la legislatura de finales del año 2002 coinciden en sus aspectos esenciales y reflejan la tendencia manifestada en recientes leyes sudamericanas, como las expedidas en Chile, Perú y México. Pero también enfatizan la llamada “transparencia” manifestada en la obligatoriedad de publicar en el Internet información determinada de las instituciones públicas, en desmedro de una regulación más efectiva del derecho de acceso mismo; puesto que sería improcedente considerar que por el simple mandato legal las instituciones publicarán todos los aspectos de la información que reposa en sus archivos y, entonces, resulta indispensable contar con medios efectivos de acceder a la información que precisamente no se ha puesto a la disposición de los ciudadanos. Indudablemente que las acciones judiciales para sancionar el incumplimiento de la obligación de acceder a la información existen en la actualidad y son aquellas determinadas en la Ley de Modernización. Por otra parte, mientras se expide alguna ley que regule más efectivamente el acceso a la información, corresponde al Tribunal Constitucional aplicar una interpretación más amplia del derecho de los ciudadanos al acceso a la información que les concierne. Por otra parte, si bien la Convención europea de Aarhus está abierta para su ratificación en países de Latino América, sus disposiciones se limitan a la información ambiental, mientras que los requerimientos de una democracia más participativa presuponen el acceso de los ciudadanos a una gama más amplia de información constante en los archivos públicos y de sus concesionarios.

En todo caso, futuras reformas constitucionales en Ecuador y en otros países de América Latina en el futuro deberá incluir el derecho de acceso a la información en archivos y registros públicos entre los derechos civiles y políticos, es decir fundamentales e determinar la garantía de un cumplimiento expedito a cargo del órgano jurisdiccional constitucional respectivo.

 


 


[1] Legrand, Pierre. Le droit comparé, PUF, collection « Que sais-je ? ». Paris, 1999. pp. 36 y ss. (Alteridad: condición de ser otro. Diccionario de la Lengua Española. Vigésima segunda edición).

[2] Prieur, Michel. « La convention d’Aarhus, instrument universel de la démocratie environnementale ». Revue Juridique de l’Environnement, N° spécial: La convention d’Aarhus. París,  1999. p. 9.

[3] Cf. Prieur, Ibidem.

[4] Art. 41, Constitución argentina.

[5] Art. 26, Constitución de la ciudad de Buenos Aires.

[6] Proyectos de Ley de Acceso a la Información Pública” (“Proyecto Pons”) y “Ley Orgánica para la Difusión y Acceso a la Información Pública” (“Proyecto Mantilla”). 2002.

[7] N° 24-016. Proyecto de Ley Orgánica de Acceso a la Información Pública. RO 21, 13 de febrero de 2003.

[8] Pérez Luño, Antonio Enrique. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. Sexta edición. Tecnos. Madrid, 1999; Álvarez Conde, Enrique. Curso de Derecho Constitucional. 2 volúmenes. 3ª edición. Tecnos. Madrid, 1999. Pérez Royo, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Séptima edición. Marcial Pons. Madrid, 2000. Este último autor enfoca la provisión constitucional española (Art. 105, CE) desde el punto de vista restringido del hábeas data: “De ahí que el ciudadano tenga que tener el derecho de saber qué es lo que las Administraciones saben de él” (p. 871). En igual sentido redacta un par de líneas Álvarez Conde (p. 231, V. II), a pesar de que el texto constitucional español del Art. 105, b) declara “[e]l acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos” en forma genérica sin circunscribirlo al enfoque más limitado de información sobre sí mismo que caracteriza al hábeas data.

[9] Cap. II, Derechos Civiles y Políticos. Art. 13: “1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideraciones de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección”.

[10] Art. 105, b) de la Constitución española.

[11] IX. Medios de implementación: “119.ter. Garantizar el acceso, a nivel nacional, a la información ambiental y las actuaciones judiciales y administrativas en asuntos del medio ambiente, así como la participación del público en la adopción de decisiones con el fin de impulsar el principio 10 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, teniendo plenamente presentes los principios 5, 7 y 11 de esa Declaración”.

[12] Art. 81.- El Estado garantizará el derecho a acceder a fuentes de información; a buscar, recibir, conocer y difundir información objetiva, veraz, plural, oportuna y sin censura previa, de los acontecimientos de interés general, que preserve los valores de la comunidad, especialmente por parte de periodistas y comunicadores sociales.

No existirá reserva respecto de informaciones que reposen en los archivos públicos, excepto de los documentos para los que tal reserva sea exigida por razones de defensa nacional y por otras causas expresamente establecidas en la ley.

[13] Adam Clymer. The New York Times, Viernes, enero 3, 2003. National Desk. Government Openness at Issue As Bush Holds On to Records”.

[14] Cabrillac, Rémy (bajo la dirección de). Dictionnaire du vocabulaire juridique. Jurisclasseur. Vocablo: “Objectif droit”. Litec. París, 2002.

[15] Pérez Luño. Ob. cit. pp. 36 y 37.

[16] Directiva 90/313/ CEE del 7 de junio 1990 relativa a la libertad de acceso a la información en materia ambiental, JOCE N° L. 158 del 23 de junio de 1990.

[17] Cf. Drobenko, Bernard. « La Convention d’Aarhus et le droit français ». Revue Juridique de l’Environnement. N° spécial La convention d’Aarhus. París, 1999. pp. 31 y ss.

[18] Decisión N° 71-44 del Consejo Constitucional, « Liberté d’association », del 16 de julio de 1971, Rec. p. 29.

[19] Hay que precisar que en Francia el ciudadano no puede acudir al juez constitucional. No se trata de un recurso por vía de excepción, como en Estados Unidos, sino de acción. Así, una ley solo puede enviarse al Consejo Constitucional hasta quince días después de su aprobación por el Congreso y solo pueden ejercer la acción el Presidente de la República, el Primer Ministro, los Presidentes de la Asamblea Nacional y del Senado y, desde 1974, por la oposición (60 diputados o 60 senadores).

[20] Ley N° 78-753 del 17 de julio de 1978 sobre diversas medidas de mejoramiento de las relaciones entre la administración y el público y diversas disposiciones de orden administrativo, social y fiscal.

[21] Consejo de Estado (Sección), 23 de noviembre de 1951, Société nouvelle d’imprimerie, d’éditions et de publicité, conclusions Letourneur. Revue du Droit Public. París, 1951. p. 1099.

[22] Pérez Luño. Ob. cit. p. 114.

[23] Ibid. p. 70.

[24] Jordano Fraga, Jesús. La Protección del Derecho a un Medio Ambiente Adecuado. J. M. Bosch. Barcelona, 1995. p. 465.

[25] Ibid. p. 541.

[26] Art. 95. “… Mediante esta acción, que se tramitará en forma preferente y sumaria, se requerirá la adopción de medidas urgentes destinadas a cesar, evitar la comisión o remediar inmediatamente las consecuencias de un acto u omisión ilegítimos de una autoridad pública, que viole o pueda violar cualquier derecho consagrado en la Constitución o en un tratado o convenio internacional vigente y que, de modo inminente, amenace o causar un daño grave. …”.

[27] En: Harold C. Syrett. American Historical Documents. Barnes & Noble. Nueva York, 1960. p. 73.

[28] L. N° 2002-72 Ley Orgánica De Responsabilidad, Estabilización Y Transparencia Fiscal. RO 589, 4 de junio de 2002. Art. 18.

[29] Habermas, Jürgen. Facticidad y Validez. Sobre el Derecho y el Estado Democrático de Derecho en términos de la Teoría del Discurso. Trotta. Madrid, 2000. p. 94.

[30] Ibid. p. 241.

[31] Habermas. Más allá del Estado Nacional (1995). Fondo de Cultura Económica. México, 1999. p. 153.

[32] Habermas. Facticidad y Validez. p. 260. La cita que hace Habermas en este párrafo es de J.L. Mashaw. Due Process in the Administrative State (1985).

[33] Bobbio, Norberto. El Futuro de la Democracia. FCE. México, 1997. p. 115.

[34] Art. 88 de la Constitución Política.

[35] Segundo inciso del Art. 28 de la Ley de Gestión Ambiental.

[36] Art. 95 de la Constitución Política del Ecuador.

[37] Martín Mateo, Ramón. Manual de Derecho Ambiental. Segunda edición. Trivium. Madrid, 2001. pp. 57-58.

[38] Ibid. p. 133.

[39] Código de Conducta N° 93-730-CE del Consejo y de la Comisión del 6 de diciembre de 1993, JOCE N° L 340 del 31 de diciembre de 1993.

[40] Decisión N° 93-731-CE del Consejo del 20 de diciembre de 1993 relativa al acceso del público a los documentos del Consejo, JOCE N° L 340 del 31 de diciembre de 1993; Decisión de la Comisión N° 94-90-CE del 8 de febrero de 1994 relativa al acceso del público a los documentos de la Comisión. JOCE N° L 46 del 18 de febrero de 1994.

[41] CJCE, 30 de abril de 1996, Países Bajos apoyados por el Parlamento europeo c/ Consejo de la Unión Europea apoyado por la Comisión y por la República Francesa, caso C. 58/94, Revue Europe, junio de 1996, comentario 244.

[42] Cf. Monediaire. Ob. cit. pp. 138 y ss.

[43] CE, Section, 7 de febrero de 1936, Jamart, Rec., p. 172.

[44] CE, Assemblée, 7 de Julio de 1950, Dehaene, Rec., p. 426.

[45] TPI, 5 de marzo de 1997, WWK c/ UK, affaire T-105/95, nota D. Ritleng, Revue Europe, mayo 1997, pp. 14 y ss.

[46] Idiomas determinados: alemán, francés, italiano, holandés, inglés, danés, español, finlandés, griego, portugués, sueco. 

[47] Monediaire. Ob. cit. p. 141.

[48] Decisión del Parlamento europeo del 10 de julio de 1997 relativa al acceso del público a los documentos del Parlamento europeo. JOCE N° L 263 del 25 de septiembre de 1997.

[49] Prieur. Ob. cit. p. 12.

[50] Directiva citada N° 2003/4/CE del 28 de enero de 2003, concerniente al acceso del público a la información en materia del medio ambiente. JOCE N° L 41 del 14 de febrero de 2003.

[51] Se vuelve a encontrar el “tríptico” de la Convención de Aarhus: acceso a la información, participación del público al proceso decisorio y acceso a la justicia e materia ambiental.

[52] Decisión del Consejo DC 86-209, del 3 de julio de 1986. Recueil. p. 86.

[53]Ibid.

[54] Para el derecho comunitario derivado, basta recordar que los reglamentos, a partir de su publicación en el diario oficial de las Comunidades Europeas, son aplicables directamente. Se integran en la legalidad interna. El problema de las directivas es un poco más delicado. Ellas son obligatorias en cuanto al resultado a lograrse, quedando la elección de los medios  y la forma de transposición a los Estados miembros. La jurisprudencia comunitaria y hoy día también la nacional tienen sin embargo la tendencia a conferirle a veces un efecto directo.

[55] Tal es por lo menos el punto de vista de ciertos autores, con matizaciones; cf. por ejemplo, Pierre Pactet. « Institutions politiques, droit constitutionnel ». Paris, Masson.

[56] CE, 30 mai 1952, Dame Kirkwood. RDP Revue du Droit Public. París, 1952, p. 781.

[57] Respectivamente Avis du Conseil d’Etat, Assemblea, 15 de abril de 1996. Mme Doukouré. AJDA 1996, p. 507 ; y Consejo de Estado, Asamblea, 5 de marzo de 1999. M. Rouquette, Mme Lipietz, RFDA Revue Française de Droit Administratif. París, 1999, p. 357, conclusiones Maugüe.

[58] Prieur considera así que si los Estados la consideran como una simple recomendación, la Convención de Aarhus podría quedar en letra muerta. Sus obligaciones no son más que raramente self executing, resulta necesario que se expidan disposiciones nacionales para hacerla funcionar y aplicarla. En: « La convention d’Aarhus, instrument universel de la démocratie environnementale ». Ob. cit. p. 20.

[59] CE, Assemblée, 29 de mayo de 1981, Rekhou, AJDA Actualité Juridique Droit Administratif. 1981, p. 459.

[60] Consejo Constitucional. DC 75-54 del 15 de enero de 1975, « IVG ». AJDA, 1975. p. 134, nota Rivero ; Revue du Droit Public. París, 1975. p. 165, comentarios Louis Favoreu, Loïc Philip.

[61] Rivero, Jean y Jean Waline. Droit administratif. Précis Dalloz, collection droit public / science politique, 18ème édition, Paris, 2000, pp. 76-77.

[62] CE, 1° de marzo de 1968. Syndicat général des fabricants de semoule, AJDA. 1968, p. 235.

[63] Corte de casación. 24 de mayo de 1975. Société des cafés Jacques Vabre. Dalloz. 1975. p. 497.

[64] Consejo de Estado. 29 de octubre de 1989. Nicolo. RFDA. 1989. p. 813, conclusiones Frydman, nota B. Genevois.

[65] Pactet. Institutions politiques, droit constitutionnel. Ob. cit.

[66] Rivero y Waline. Ob. cit. p. 75.

[67] CE, Assemblée, 30 octobre 1998, Sarran et Levacher, RDP 1999, p. 919, note FLAUSS ; Cour de cassation, Assemblée plénière, Mlle Fraisse, 2 juin 2000, Dalloz 2000, Informations Rapportées (I.R.), p. 180.

[68] En la práctica, sucede que la constitución sea revisada para permitir la ratificación de un tratado internacional: tal fue el caso del Tratado de Maastricht de 1992 y el Tratado de Ámsterdam de 1997. En cambio, la “carta europea de lenguas regionales o minoritarias”, muchas de cuyas cláusulas fueron consideradas contrarias a la Constitución, ha concluido en el abandono de la ratificación.

[69] Discurso pronunciado en Avranches.

[70] Ley llamada « Barnier » del 2 de febrero de 1995 “relative au renforcement de la protection de l’environnement, codifiée dans le Code de l’environnement (partie législative) ; cf. article L. 110-1, II, 4° : “el principio de participación, según el cual cada uno debe tener acceso a las informaciones relativas al medio ambiente, incluyendo aquellas relativas a sustancias y actividades peligrosas”.

[71] En los talleres temáticos organizados a Limoges el 17 de enero de 2003, para las audiencias territoriales de Clermont-Ferrand del 7 de febrero, el título del documento distribuido a cada participante era: “Participe a la redacción de la Carta del Medio Ambiente”.

[72] Cf. L. 110-1 du Code de l’environnement : principe de prévention, de lutte contre les atteintes à l’environnement par priorité à la source, précaution, pollueur-payeur, information, participation.

[73] Adoptada en la Conferencia Ministerial “Medio Ambiente para Europa”, que se celebró en Aarhus, Dinamarca el 25 de junio de 1998 y entró en vigencia a comienzos de 2002

[74] N° 19.653. Ministerio Secretaría General de la Presidencia. Publicada en el D.O. 14 de Diciembre de 1999.

[75] Art. 160, Ley de Régimen Administrativo (derogada).

[76] Texto casi idéntico al artículo 22 de la Ley 241 de Italia “Nuevas normas en materia de procedimiento administrativo y derecho de acceso a los documentos públicos”, 1990.

[77] Ley No. 2002–72. Ley Orgánica de Responsabilidad, Estabilización y Transparencia Fiscal. RO 589, 4 de junio de 2002. Art. 4.

[78] DE Nº 96. Reglamento a la Ley de Responsabilidad, Estabilización y Transparencia Fiscal. RO 18, 10 de febrero del 2003.

[79] Art. 22 de la Ley 2002–72.

[80] Art. 68 del Código de Procedimiento Civil, 2°, 3° y 5°.

[81] Art.- 836.- Sección 22ª Del juicio de exhibición (Arts. 836‑842).

[82] Art. 24, 4. “Toda persona, al ser detenida, tendrá derecho a conocer en forma clara las razones de su detención, la identidad de la autoridad que la ordenó, la de los agentes que la llevan a cabo y la de los responsables del respectivo interrogatorio”.

[83] Art. 195 de la Constitución Política.

[84] Gordillo, Agustín. Derecho Administrativo. La defensa del usuario y del administrado. Diké. Medellín, 1998. p. VIII, 24.

[85] Escola, Jorge Héctor. Tratado General de Procedimiento Administrativo. Depalma. Buenos Aires, 1981. p. 206.

[86] Couture, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Depalma. Buenos Aires, 1966. pp. 192-193.

[87] Cf. Este apartado: Efraín Pérez. El Poder Ejecutivo. ESTADE. 3ª reimpresión. Quito, 2000. pp. 449-450.

[88] Art. 205, g).

[89] Art. 130, 8. de la Constitución Política.

[90] Arts. 79-85 de la Ley Orgánica de la Función Legislativa.

[91] Art. 94 de la Constitución Política.

[92] Art. 23, 7. de la Constitución Política.

[93] Art. 244, 8. de la Constitución Política.

[94] El interés del demandante debe ser “sustancial, subjetivo, concreto, serio y actual … “. Hernando Davis Echandía. Teoría General del Proceso. Editorial Universitaria. Buenos Aires, 1997. p. 246. En el contencioso administrativo se distingue entre el recurso subjetivo o de plena jurisdicción, que requiere la vulneración de un derecho subjetivo del actor; mientras que el recurso llamado objetivo o de anulación debate si “una determinada norma jurídica … ha sido infringida por la actuación administrativa”. Fernando Garrido Falla. Tratado de Derecho Administrativo.  Vol. III. La justicia administrativa. Tecnos. Madrid, 2001. p. 34.

[95] The Freedom of Information Act. 5 U.S.C. § 552. As Amended in 2002. (a)(2) “Each agency, in accordance with published rules, shall make available for public inspection and copying:”.

[96] Aragón Reyes, Manuel (Editor). Derecho Constitucional. McGraw-Hill. Madrid, 1995. Comentario jurisprudencial del Art. 162. 1. b) de la Constitución española.

[97] Itálicas añadidas, Art. 95, Constitución Política ecuatoriana.

[98] Arts. 277, 5. de la Constitución Política.

[99] Arts. 14 y 15 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789.

[100] Sección 10a “De la comunicación”, del Capítulo IV “De los derechos económicos, sociales y culturales”, del Título III “De los derechos, garantías y deberes”. Art. 81.

[101] 1er. inc.:“periodistas y comunicadores sociales”; 2° inc.: “medios de comunicación”, 4°. inc.: “medios de comunicación social”, 5° inc.: “la publicidad”.

[102] Freedom of Information Act. 5 U.S.C. § 552 (a)(6)(E)(v)(II).

[103] Proyecto de Ley Orgánica para la Difusión y Acceso a la Información Pública y Proyecto de Ley de Acceso a la Información Pública.

[104] Art. 4. Acceso a la información ambiental. 1. (a). Convención de Aarhus.

[105] Leñero Bohórquez, Rosario. La Libertad de Acceso a la Información en Materia de Medio Ambiente en España: La Ley 38/1995 y Su Reforma. //www.cica.es/aliens/gimadus/rosario2.html/ bajado en enero 2003.

[106] Fredes G., Miguel Ignacio. El derecho de acceso a la información pública en Chile: estado del arte en materia jurídica. //www.saladeprensa.org/art327.htm/ bajado en enero 2003.

[107] Ley Nº 27806. Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública. En igual sentido disponen las leyes mexicana: Art. 40. “Cualquier persona o su representante”; argentina: Art. 1 “Toda persona”.

[108] “Autoridades públicas” (Grecia), “órganos públicos” (Brasil), “cualquier entidad pública (Perú). Este también es el enfoque del Freedom of Information Act: “each agency”.

[109] “archivos y registros administrativos” (Portugal, España), “archivos públicos” (Ecuador), “documentos públicos” (Colombia).

[110] Ley de Acceso a la Información. Ciudad de Buenos Aires. Ley 104. Art. 1°.

[111] “Proyecto Mantilla”.

[112] “…seguridad interna y externa” (Portugal). “la seguridad y defensa del Estado” (España), “seguridad de la sociedad o del Estado” (Brasil), “defensa nacional” (Ecuador).

[113] “… investigación criminal” (Portugal), “averiguación de los delitos” (España).

[114] “… intimidad de las personas” (Portugal, España), “intimidad personal” (Perú).

[115] “… salvo los casos que establezca la ley” (Colombia) “otras causas expresamente establecidas en la ley” (Ecuador).

[116] “wells”, sin más especificaciones.

[117] Freedom of Information Act. § 552, 5 U.S.C. (b) (1)-(9), (c) (1)-(3).

[118] Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Ley Nº 27806. Perú. Artículo 16º.- Información parcial.

[119] Ley de Acceso a la Información. Art. 4º: Información parcial

[120] Art. 195 de la Constitución Política.

[121] Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental México. Art. 14, IV.

[122] Art. 14, VI.

[123] Ley de Acceso a la información. Ley 104. Ciudad de Buenos Aires. Art. 3º: Límites en el acceso a la información. d)

[124] § 552. 5 U.S.C. (b), (2).

[125] Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Ley Nº 27806. Perú. Art. 15, d).

[126] Ibid. Art. 15, a)

[127] Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental. México. Capítulo III.

[128] § 552. 5 U.S.C., (b), (1)(A).

[129] Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Ley Nº 27806. Perú. Art. 15, a).

[130] Ibid. Art. 15.

[131] Ley Mexicana. Art. 14. “No podrá invocarse el carácter de reservado cuando se trate de la investigación de violaciones graves de derechos fundamentales o delitos de lesa humanidad”; Ley peruana. Art. 15, a) “No se considerará como información clasificada, la relacionada a la violación de derechos humanos o de las Convenciones de Ginebra de 1949 realizada en cualquier circunstancia, por cualquier persona”.

[132] Sobre estas cuestiones: cf. Monediaire. Ob. cit., pp. 151 y ss.

[133] Ibid. p. 70.

[134] Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Ley Nº 27806. Perú. Art. 4.

[135] Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental. México. Título segundo, cap. II. “Instituto Federal de Acceso a la Información Pública”

[136] Ley num. 19.653 sobre Probidad Administrativa aplicable de los Órganos de la Administración del Estado. Chile. Artículo 11 ter., primero y último inciso.

[137] “Proyecto Pons”. Capítulo sexto. “De la Comisión de Control Cívico de la Corrupción”: y Capítulo Séptimo “Recurso de inconformidad”.

[138] Art. 276 de la Constitución Política.

[139] Directiva N° 90-313-CEE del 7 de junio de 1990 concerniente a la libertad de acceso a la información en materia del medio ambiente, JOCE N° L 158 del 23 junio de 1990. Esta directiva fue abrogada por la directiva N° 2003/4/CE del 28 de enero de 2003, concerniente al acceso del público a la información en materia ambiental, JOCE N° L 41 del 14 febrero de 2003.

[140] Cf. Monediaire. Ob.cit. pp. 129 y ss.

[141] El Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales.

[142] Desde el arrêt Airey c/ Irlande del 9 de octubre de 1979. Cf. Frédéric Sudre « Les grands arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme », PUF, colección Que sais-je ?. París, 1997. p. 37.

[143] Marguénaud, Jean-Pierre. « La convention d’Aarhus et la convention européenne des droits de l’homme ». Revue Juridique de l’Environnement, N° spécial La convention d’Aarhus. París, 1999. pp. 77 y ss.

[144] Si se menciona no obstante el artículo 6-1 de la CEDH, es porque la Convención de Aarhus se refiere también al derecho de acceso a la justicia.

[145] Affaire A. H. Guerra y otros c/ Italia (116-1996-686-876), 19 de febrero de 1998. Cf. J-P. Marguénaud. « Inventaire raisonné des arrêts de la CEDH relatifs à l’environnement ». Revue Européenne de Droit de l’Environnement (REDE), N° 1-1998, pp. 5 y ss., del mismo autor, « Le droit à l’information supplanté par le droit au respect de la vie privée et familiale des voisins d’usines chimiques », REDE n° 3-1998, pp. 319 y ss. (extraits de l’arrêt p. 315) ; y Sandrine Maljean-Dubois, « La CEDH et le droit à l’information en matière d’environnement ». Revue Générale de Droit International Public (RGDIP) n° 4. París, 1998, p. 995 y ss.

[146] Marguénaud. « Le droit à l’information supplanté par le droit au respect de la vie privée et familiale des voisins d’usines chimiques ». REDE N° 3. París, 1998, p. 324.

[147] Affaires Mc Ginley c/ Royaume-Uni et LCB c/ Royaume-Uni del 9 de junio de 1998 ; cf. Marguénaud. « Essais nucléaires britanniques, droit à la vie et santé des personnes ». REDE N° 1-1999, p. 44 y ss.

[148] Arrêt Young, James et Webster del 13 de agosto de 1981, Série A, N° 44. La Corte estima, a partir de esta sentencia, que “a título de sus obligaciones positivas, el Estado debe asegurar la responsabilidad internacional de hacer respetar ciertos derechos garantizados por la Convención incluso en las relaciones entre particulares”.

[149] Ver el arrêt Lopez Ostra del 9 de diciembre de 1994, Revue Trimestrielle de Droit Civil. París, 1996. p. 507 ; cf. Marguénaud. « Inventaire raisonné des arrêts de la CEDH relatifs à l’environnement ». Ob. cit. pp. 16-17.

[150] Art. 276 de la Constitución Política. “4) Dictaminar sobre las objeciones de inconstitucionalidad que haya hecho el Presidente de la República, en el proceso de formación de las leyes; 5) Dictaminar de conformidad con la Constitución, tratados o convenios internacionales previo a su aprobación por el Congreso Nacional; 6) Dirimir conflictos de competencia o de atribuciones asignadas por la Constitución”.

[151] No. 321-2001-III-SALA-RA Caso No. 1191-2000-RA APLITEC SA- CORPECUADOR Delegación Los Ríos. RO 433, 16 de octubre de 2001.

[152] Universidad de Limoges, Facultad de Derecho y de Ciencias Económicas. CRIDEAU-CNRS/INRA, CIDCE, « Vers un nouveau droit de l’environnement pour Rio+10 », « Towards a new environmental law for Rio+10 », Déclaration de Limoges II, Recommandations de la Réunion Mondiale des Juristes et Associations de Droit de l’Environnement, 9-10 novembre 2001, et Charte Rio+10, Séminaire « Droit de l’environnement : Rio+10 », Rio de Janeiro, 24-26 avril 2002, publicado por el CIDCE. Limoges, 2002.

[153] Prieur. « La convention d’Aarhus, instrument universel de la démocratie environnementale ». Ob. cit. p. 20.

[154] Para convencerse, cf. El editorial a publicarse en la AJDA (Actualité Juridique Droit Administratif) de  Prieur sobre estos temas.